臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第144號上 訴 人 念佛寺兼上列一人法定代理人 林善姬上二人共同訴訟代理人 黃茂松律師複 代 理人 許崇賓律師被 上 訴人 彰化縣政府法定代理人 卓伯源訴訟代理人 楊玉珍律師複 代 理人 杜逸新律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國102年1月23日臺灣彰化地方法院100年度訴字第791號第一審判決提起上訴，並就反訴為擴張，經本院於102年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（含反訴擴張部分）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本件所命上訴人林善姬遷出及上訴人念佛寺拆屋交地之履行期間為壹年。
事實及理由
甲、本訴部分：
一、本件被上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）係由被上訴人所管領之縣有土地，訴外人即上訴人念佛寺管理人謝顯德（林善姬之夫，已歿）未經被上訴人同意，且無法律上之正當權源，於民國（下同）60年6月間擅自占用系爭土地，在其上建造念佛寺即如原審判決附圖所示編號Ａ部分面積1566.93平方公尺之加強磚造及鐵皮磚造瓦頂平房、編號Ｃ部分面積28.8平方公尺之磚造房間，並由訴外人謝顯德擔任被告念佛寺之管理人。嗣訴外人謝顯德於87年3月7日死亡，其繼承人即上訴人林善姬接任上訴人念佛寺之管理人，並使用如原審判決附圖所示編號Ａ部分面積1566.93平方公尺之加強磚造及鐵皮磚造瓦頂平房、編號Ｃ部分面積28.8平方公尺之磚造房間。又上訴人念佛寺除佔用系爭土地如附圖編號Ａ、Ｃ部分搭蓋磚造房間外，復不斷擴大非法佔用範圍，並開闢菜園，興建多處違法地上物，迄今其尚無權佔用如原審判決附圖所示編號Ｂ部分面積18.91平方公尺搭蓋磚造平房、編號Ｄ部分面積6.73 平方公尺搭建鐵皮造發電機房、編號Ｅ部分面積7.9平方公尺搭建磚造水塔、編號Ｆ部分面積71.41平方公尺搭建磚造焚金爐、編號Ｇ部分面積760.06平方公尺種植果樹及雜草木、編號Ｈ部分面積121.9平方公尺種植果樹。經被上訴人多次催促上訴人等遷出、移除系爭土地上之地上物及農作物，並將系爭土地交還被上訴人，惟上訴人等均置之不理，爰依民法第767條前段、中段之規定提起本件訴訟。訴請上訴人林善姬應自坐落系爭土地，如原審判決附圖所示編號Ａ部分、編號Ｃ部分遷出。上訴人念佛寺應將坐落前項土地上，如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分拆除，並將該等部分之土地交還。並陳明願供擔保，請宣告假執行。
二、經原審為被上訴人一部勝訴之判決，判令上訴人林善姬應自系爭土地如原審判決附圖所示Ｃ部分遷出，上訴人念佛寺應將系爭土地如原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、
Ｇ、Ｈ部分地上物拆除，並將該等部分土地返還被上訴人。及供擔保後得假執行之聲請。上訴人不服，提起本件上訴，被上訴人則聲明：上訴駁回。其陳述除引用原審判決之記載外，另略以：
（一）上訴人念佛寺之主管機關即彰化縣政府民政局在審核寺廟登記時，依寺廟登記規則第4、9條規定，僅須審核登記之人口是否確實後、登記之財產、法物是否屬寺廟所有，至於寺廟建物就所坐落之土地是否有權占有，依寺廟登記規則，並未規定為主管機關所應審核，是被上訴人核發寺廟登記證並非同意上訴人使用、占用系爭土地。上訴人復明知系爭土地乃被上訴人所有，被上訴人從未允諾、同意上訴人使用系爭土地，上訴人係無權占用，被上訴人提起本件訴訟自係正當權源之行使，難謂權利濫用。
（二）上訴人上訴理由狀載以：「上訴人念佛寺內之建物大柱及供桌上，刻有田中蕭ＯＯ、田中卓ＯＯ、二水張ＯＯ…等人捐獻興建之名字，足以證明，…未保存登記之地上物，在法律上其所有權，仍屬原始建造人『念佛寺』所有」等語，已自承系爭地上物為上訴人念佛寺所有，則其具有事實上處分權。
三、上訴人等則聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除引用原審判決之記載外，另補稱：
（一）上訴人念佛寺之主管機關為被上訴人，其於核發寺廟登記證前，應派員調查、會勘後，認合法始核發該登記證。又上訴人念佛寺自62年6月6日起，即經被上訴人核發臺灣省彰化縣寺廟登記表，其於72年9月15日、82年4月所核發之寺廟登記表內，即載明上訴人念佛寺所在地○○○鄉○○○段，所有權人乃被上訴人，迄93年1月9日、97年11月6日所核發之寺廟登記表仍載明所在地○○○鄉○○段○○○號、00地號土地，所有權人係被上訴人。另觀諸該寺廟登記表內有載明，上訴人念佛寺坐落之土地乃被上訴人所有，其上建物為「募建」，故被上訴人不無同意上訴人念佛寺占用系爭土地之情。而上訴人念佛寺之管理人林善姬自得繼受原管理人謝顯德之原來權利，被上訴人於上訴人信賴使用數十年後，片面以公共安全為由，提起本件訴訟，顯違反誠信原則與信賴利益保護原則。被上訴人轄下之「民政局」於97年再度核發上訴人念佛寺寺廟登記證時，既蓋有彰化縣政府之「關防」及縣長「卓伯源」之印章，何以能謂寺廟登記規則，並未規定主管機關應審核寺廟使用之土地。今再提起本件訴訟，益證其違反誠信原則。
（二）上訴人念佛寺建物大柱及供桌上，刻有捐獻興建人之姓名，足證系爭土地上未保存建物之所有權，如原審判決附圖所示A、B、C、D部分均應歸屬於原始建造人即上訴人念佛寺所有。再者，上訴人林善姬僅使用如附圖所示編號Ｃ部分之磚造房間，然該房間屬上訴人念佛寺之財產，上訴人林善姬並無事實上處分權。另如原審判決附圖所示A、F、G部分面積與事實不符，請求再為測量或傳訊測量員。
四、得心證之理由：
（一）查系爭土地為彰化縣所有，彰化縣政府為管理機關，系爭土地係於94年11月30日分割登記自彰化縣○○鄉○○段○○○號土地，而該筆土地重測前為彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地乙節，有土地登記第二類謄本及經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官依彰化縣田中地政事務所98年4月16日中地二字第0000000000號函附之土地登記謄本2份，而於該處98年度偵續字第5號不起訴處分書中認定明確（見原審卷第一宗第7頁、本院卷第111頁），自堪認定。又查彰化縣社頭鄉公所曾於48年間，將彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地分別放租予訴外人蕭怠、蕭秋金，惟已經彰化縣政府、社頭鄉公所於100年8月29日以存證信函與訴外人蕭怠、蕭秋金之繼承人間合法終止租賃關係，為兩造所自認（見本院卷第31頁），並有存證信函、收件回執等附卷足稽，復經證人周文Ｏ、游蕭Ｏ花、韓振Ｏ、游Ｏ福等證述明確（見原審卷第一宗第172、173頁、第141至159頁、第184至187頁、第230頁背面至231頁）。是訴外人蕭怠、蕭秋金之繼承人即無使用系爭土地之權利，上訴人亦不因訴外人蕭怠、蕭秋金之同意而取得使用系爭土地之權利。
（二）又被上訴人主張上訴人念佛寺就系爭土地上建有如原審判決附圖所示編號Ａ部分面積1566.93平方公尺之加強磚造及鐵皮磚造瓦頂平房、編號Ｂ部分面積18.91平方公尺之磚造平房、編號Ｃ部分面積28.8平方公尺之磚造房間、編號Ｄ部分面積6.73平方公尺之鐵皮造發電機房、編號Ｅ部分面積7.9平方公尺之磚造水塔、編號Ｆ部分面積71.41平方公尺之磚造焚金爐、編號Ｇ部分面積
760.06平方公尺之墾殖區果樹及雜草木、編號Ｈ部分面積121.9平方公尺之墾殖區果樹等有事實上處分權，上訴人林善姬使用上開編號Ｃ部分面積28.8平方公尺之磚造房間居住等情，業經原審法院於100年10月9日、101年6月12日會同兩造及彰化縣田中地政事務所測量員到場勘測屬實，有勘驗筆錄、現場略圖、照片、彰化縣田中地政事務所複丈日期98年7月1日土地複丈成果圖、如原審判決附圖所示之土地複丈成果圖在卷可按（見原審卷第一宗第70頁至第73頁、第7至15頁、第53至64頁、原審卷二第11頁至第12頁），上訴人林善姬自認使用範圍，經測量如原審判決附圖Ｃ部分所示，上訴人念佛寺自承其就系爭建物有事實上之處分權（見原審卷第二宗第11頁、原審卷第一宗第45頁），故堪信被上訴人前揭主張屬實。雖上訴人辯稱：勘測面積與實測結果不符，，原審判決附圖所示A、F、G部分面積太大、上訴人亦未使用H、G、C部云云。惟查，證人即原審判決附圖測量員莊文松已證稱：C部分是以前一個老禪師的房間，磚造焚金爐即測量圖上的F部分，其東側就是測量圖上的G部分（即原審卷第二宗第12頁略圖所示之B區），種植有果樹及雜草，焚金爐即F部分，另一側過中間一個走道，即為測量圖上之H區，上面種有果樹等語（見本院卷第93頁背面及94頁）。參以原審101年6月12日勘驗筆錄及略圖載有：勘驗結果：上訴人林善姬主張所居住之小房間於念佛寺主建物內部，主建物右側由西往來，自柏油路面進入，沿途依途為墾植區A（種植有植物，外觀有人整理、焚金紙、墾植區B（植有果樹、外觀雜亂），上訴人林善姬表示念佛寺使用墾植區B等情（見原審卷二第11、12頁）。上訴人亦自陳有使用測量圖之G區（見本院卷第94頁反面）。再參以上訴人亦就本件被上訴人請求之上開測量圖所示H、G、C部分請求確認地上權登記請求權存在，足見上訴人辯稱未使用上開部分，或測量面積不實云云，並非足取。亦無再行鑑測之必要。至原審前開勘驗結果第三項記載焚金紙處之東側為墾植區A、西側為墾植區B，則與略圖所載相反，應係
A、B位置誤載，但無礙上訴人使用該二區之認定，併此敘明。
（三）按所有人對無權占有或侵害其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。上訴人固以被上訴人核發之寺廟登記證上載明上訴人念佛寺所在地○○○鄉○○○段，土地所有權人乃被上訴人，迄至93年1月9日、97年11月6日所核發之寺廟登記表仍載明念佛寺所在地○○○鄉○○段○○○號、00地號土地，所有權人係被上訴人，故被上訴人不無同意上訴人念佛寺占用系爭土地之情云云。惟查，寺廟登記證係彰化縣政府民政局依寺廟登記規則所核發，而按寺廟登記規則第4條規定：「寺廟登記，包括人口登記、財產登記、法物登記」，第9條前段規定：「經辦機關於總登記時，須先通告當地寺廟，限期領取，填送本規則第8條1至4表（即寺廟概況登記表、寺廟人口登記表、寺廟財產登記表、寺廟法物登記表）各4份，經派員調查所填，確與事實相符，即將每表各抽留3份，以1份連同登記證發給該寺廟」，是主管機關在審核時僅須調查各該登記之人口是否確實、登記之財產及法物是否屬寺廟所有？至於寺廟建物就所坐落之土地是否有權占有，依寺廟登記規則，並未規定為主管機關所應審核，故自難以被上訴人有核發寺廟登記證，即遽認被上訴人有同意上訴人使用收益系爭土地。又誠信原則與信賴原則，旨在以客觀行為認定權利人行使權利或債務人履行義務之法律行為能同時調和社會利益與公序良俗，係道德觀念法律化，以謀取當事人間之公平正義。本件被上訴人負有管領其所屬縣有財產之責任，其所屬機關民政局所核發之寺廟登記依一般觀念，亦難認有同意寺廟使用縣有土地之意思，故被上訴人提起本件訴訟即無違誠信原則。又本件上訴人林善姬使用原審判決附圖編號Ｃ部分面積28.8平方公尺之磚造房間，上訴人念佛寺對系爭地上建物有事實上之處分權，已經認定如前揭（二）所示，上訴人亦尚未取得系爭土地之地上權，從而，被上訴人本於所有人之物上請求權，請求上訴人林善姬遷出系爭土地如原審判決附圖所示編號Ｃ部分之磚造房間，及請求上訴人念佛寺拆除系爭土地如原審判決附圖所示編號Ａ至Ｈ部分之地上物，並返還所占用之土地，即有理由，應予准許。
（四）又按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第396條第1項前段定有明文。查上訴人念佛寺自60年間即占有使用系爭，併供奉神祇，供信徒參拜，核其拆除建物返還系爭土地及騰空遷讓系爭房屋，均非長期間不能履行，爰就上訴人所負此部分之給付義務酌定一年履行期間，以兼顧兩造之利益。
乙、反訴部分：
一、本件上訴人（反訴原告）提起反訴主張：上訴人念佛寺等確係自60年6月間起，即以行使地上權之意思，在系爭土地上興建地上物，而使用系爭土地，蓋兩造間對於系爭土地並未訂有任何使用借貸或租賃土地之契約存在，上訴人純係為在系爭土地上有建築物之意思而使用該土地。再觀諸上訴人即反訴原告林善姬在系爭土地之建物上設籍，上訴人念佛寺之前管理人謝顯德早在60年11月1日起向水電公司申請使用水電至今；且上訴人念佛寺亦早在40餘年前，即以鋼筋磚造所組成之寺廟建築，而非隨意以竹木搭蓋等情，顯見上訴人自始即以被上訴人所有系爭土地有建築物之意思，而使用系爭土地至今，已達40餘年之久，因占有已逾20年之法定時效，而有取得系爭土地地上權登記請求之要件。故訴請確認上訴人就系爭土地如原審判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示部分有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人為地上權登記。經原審駁回上訴人之反訴，其於本院聲明求為判決：
（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就被上訴人所有坐落系爭土地，如原審判決附圖所示編號Ａ部分面積1566.93平方公尺之加強磚造及鐵皮磚造瓦頂平房、編號Ｂ部分面積18.91平方公尺之磚造平房、編號Ｃ部分面積28.8平方公尺之磚造房間、編號Ｄ部分面積6.73平方公尺之鐵皮造發電機房、編號Ｅ部分面積7.9平方公尺之磚造水塔之土地、編號Ｆ部分面積71.41平方公尺磚造焚金爐、編號Ｇ部分面積760.06平方公尺之墾殖區果樹及雜草木、編號Ｈ部分面積121.9平方公尺墾殖區部分土地，有地上權登記請求權存在。
（三）被上訴人應容忍上訴人就前項所示土地，向彰化縣田中地政事務所辦理時效取得地上權登記。
二、被上訴人則聲明：（一）反訴上訴駁回。（二）反訴第一、二審訴訟費用由反訴上訴人負擔。其陳述除引用原審判決之記載外，略以：上訴人於原審已自承：第三人蕭怠等人將系爭土地提供與念佛寺前管理人謝顯德興建念佛寺…等語，是上訴人顯自承非以取得地上權之意思占有系爭土地，而係基於使用借貸、占有輔助人之意思占有系爭土地，顯與時效取得地上權之要件不符。
三、得心證之理由：
（一）按「占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院即均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。」（最高法院96年臺上字第2303號判決意旨參照）。本件上訴人係於本訴原告起訴後之訴訟繫屬中提起反訴，依前開判決意旨，本院即應就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體之裁判，合先陳明。
（二）按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。
此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責（最高法院86年臺上字第619號裁判意旨參照）。即占有土地建築房屋、其他工作物或竹木，有以無權占有之意思為之，亦有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，是以主張以行使地上權之意思而占有者，自應負舉證之責（最高法院86年臺上字第930號判決可資參照）。
再參以99年6月28日修正公布、同年8月3日施行之土地登記規則第118條規定：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件」，其立法理由亦明確記載：「現行條文僅規定由申請人提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，只能證明占有之事實，尚不足以證明係基於行使地上權之意思而占有，爰修正第1項部分文字。又所稱『以行使地上權意思而占有之證明文件』，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件，併予說明」，益見占有人僅出具占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，尚不足以證明其占有之主觀意思為何，仍須提出以行使地上權意思而占有之證明文件，始得認定確以行使地上權之目的而占有土地。
（三）本件上訴人既主張就系爭土地有地上權登記請求權存在，自應舉證證明渠係以行使地上權之意思而占有系爭土地，而其雖提出被告林善姬戶籍謄本、臺灣省自來水公司裝置證明、臺灣電力公司書函、彰化縣田中地政事務所申請地上權地政規費徵收聯單等影本為證（見原審卷一第205頁至第208頁），主張其於60年6月間起，即基於行使地上權之意思，在系爭土地上興建如原審判決附圖所示之地上物，然揆諸前揭說明，此等證物至多僅能證明其已占用土地多時，尚難證明其占用之主觀意思為何。況上訴人於訴訟中亦自承訴外人蕭怠、蕭秋金於58年間，將所承租之系爭土地（使用權）提供與（使用借貸、占有輔助人）上訴人念佛寺前管理人謝顯德興建地上物，訴外人蕭怠、蕭秋金就系爭土地尚未喪失使用、收益之權源，上訴人係基於占有連鎖關係，有權占有系爭土地等語（見原審卷一第112頁）。上訴人林善姬於被訴違反山坡地保育條例等案件偵查中亦稱：系爭土地是信徒蕭怠等人於58年間奉獻給前管理人謝顯德，用以興建佛寺等語，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官98年度偵續字第5號不起訴處分書在卷足稽（見本院卷第110至114頁），凡此均明確主張其係基於使用借貸、占有連鎖或所有權人關係占有系爭土地，而非本於行使地上權之意思占用系爭土地。
（四）至上訴人另以其已於101年1月13日向彰化縣田中地政事務所申請時效取得地上權登記，經該所以101年中地二字第0000000000號受理審核中，該所並以101年3月20日中地二字第0000000000號函覆待使用地類別編定確定後再申請辦理等語。可知上訴人已因時效取得地上權云云。惟查，上訴人並未能舉證證明係以行使地上權之意思而使用系爭土地，已如前述，況本件被上訴人於100年9月提起拆屋還地之請求後，上訴人始向地政機關聲請因時效取得地上權之登記，難認上訴人自始即以地上權人之意思使用系爭土地。況田中地政事務所該函亦未認定上訴人確以行使地上權意思或曾提出行使地上權之證明文件，有該函附卷足稽（見原審卷第二宗第27頁），是該函亦不能為有利上訴人之認定。
（五）從而，上訴人既不能證明其以行使地上權之意思表示而占有系爭土地，其依民法第772條準用第769條、第770條規定，請求確認兩造間就系爭土地如原審判決附圖所示Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地，及於本院擴張之Ｆ、Ｇ、Ｈ部分土地，有地上權登記請求權存在，及被上訴人應容忍上訴人就上開土地，向彰化縣田中地政事務所辦理時效取得地上權登記，自屬無據，為無理由，不應准許。
丙、綜上所述，本訴部分，被上訴人主張，伊為系爭土地所有權人，上訴人林善姬使用如原審判決附圖所示C部分，上訴人念佛寺對原審判決附圖所示A、B、C、D、E、F、G、H等部分有事實上處分權，依據民法第767條之規定，請求判決林善姬遷出，上訴人念佛寺拆屋交地，如原審判決主文第1、2項所示，均有理由，應予准許。惟本院酌定履行期間一年。至上訴人提起反訴，求為確認其於系爭土地之地上權登記請求權存在及請求反訴被告（被上訴人）應容忍其為地上權登記，均無理由，不應准許。原審所判、及依兩造之聲請所為供擔保後假執行及免假執行，併就被上訴人對上訴人林善姬部分依職權所假執行之宣告，於法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
丁、據上論結，本件上訴為無理由（含擴張之反訴），依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 102 年 5 月 30 日