臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第156號上 訴 人 洪家興訴訟代理人 林永貹律師複 代 理人 陳建良律師被 上 訴人 陳英玉訴訟代理人 楊承彬律師被 上 訴人 弘俱工業有限公司法定代理人 蕭育凰上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年1月22日臺灣彰化地方法院101年度訴字第530號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年7月31日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴），由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人弘俱工業有限公司（下稱弘俱公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審提起消極確認之訴，請求確認弘俱公司對坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號地號土地上經原法院101年度司執壬字第14288號強制執行事件（下稱系爭執行事件），查封登記暫編彰化縣○○鄉○○段○○○○○號（即彰化縣○○鄉○○村○○街○○號旁未編門牌建物）、面積第一層112.39平方公尺、第二層
117.94平方公尺、第三層100.10平方公尺、附屬建物第二層陽台21.80平方公尺、第三層陽台30.05平方公尺（總面積
330.43平方公尺）之三層樓加強磚造未保存登記建物（下稱系爭建物）之所有權不存在；並依強制執行法第16條規定，請求原法院101年度司執壬字第14288號就系爭建物所為之強制執行程序（下稱系爭執行程序）應予撤銷。嗣於本院審理時，將於原審之上開請求改列為備位之訴，並追加先位之訴，主張依強制執行法第15條規定，請求確認系爭建物為上訴人所有，並依強制執行法第16條規定，請求系爭執行程序應予撤銷。經核上訴人上開訴之追加與起訴時所為主張，均係基於排除被上訴人陳英玉（下稱陳英玉）請求查封拍賣系爭建物之強制執行程序所為，其請求之原因基礎事實同一，揆諸首揭說明，自毋庸經被上訴人同意，應予准許。
貳、兩造主張
一、上訴人主張：㈠上訴人與訴外人洪義種為兄弟關係，於民國68年6月29日成
立弘進工業有限公司（下稱弘進公司），嗣於79年9月7日解散。於78年6月29日成立弘俱公司，負責人為上訴人，洪義種擔任股東兼董事，後於92年4月29日變更負責人為洪義種，上訴人及其家人均退出弘俱公司。而上訴人與洪義種於民國六、七十年間共同買進坐落彰化市○○段○○○○號土地及其上建物彰化市○○路○○○巷○○○號房屋（下稱○○路房地）、坐○○○鄉○○段○○○○號土地及其上建物○○○鄉○○村○○街○○號房屋（下稱○○街00號房地）及坐○○○鄉○○段000、000之1地號土地及其上建物○○○鄉○○○村○○街○○○號房屋（下稱○○街000號房地）等房地。再依彰化地政事務所舊式謄本所示，上訴人於81年8月21日出售其所有彰化市○○段○○○○號土地及159建號建物，並於81年10月7日辦理所有權移轉登記，復於82年底、83年初以出售上開房地所得之現款，另於○○鄉○○段○○○○號土地上原合法建物之北側興建系爭建物；但因所坐落之土地屬於農地，且當時登記在洪義種名下，故上訴人無法為所有權之登記。惟系爭建物係上訴人出資興建，故完工後即由上訴人實際居住使用，且一直與原來合法房屋即○○街00號房屋合併課徵房屋稅。
㈡上訴人及洪義種兄弟兩人嗣就弘俱公司之經營發生齟齬，乃
於83年2月21日簽訂協定書，約定弘俱公司之經營管理方式；再於83年8月13日簽訂「確認不動產共有契約書」，並送由原法院辦理公證，其內容主要為確認前揭○○路房地、○○街000、000號房地共3筆房地之所有權，為上訴人與洪義種2人各出資2分之1購入，實際上係由上訴人與洪義種2人共有各2分之1，但因受農業發展條例之限制而登記在洪義種及其妻蕭育凰名下。其後，上訴人及洪義種復於93年5月25日簽訂協議書（下稱系爭93年協議書），就所共同經營之弘俱公司及共有之前揭○○路房地、○○街00號、00號房地共3筆房地之所有權歸屬予以協議，其內容主要為：……○○○鄉○○街○○號之房地歸洪義種所有。○○○鄉○○街
○○號之房地歸洪家興所有。彰化市○○路○段○○○巷○○○號之共有房地，出售平均分配價款；○○○鄉○○街○○號之房地，洪家興日後辦理過戶或補照等手續時，洪義種無條件配合辦理；……○○○鄉○○街○○號之房屋稅，自93年7月起由洪家興繳納……等節。此乃因興建系爭建物之資金係由上訴人所支付，且於83年興建完工即由上訴人居住，故上訴人與洪義種方約定對其二人所共有之財產中，由上訴人取得○○街00號之全部土地及建物，並約定應由上訴人負擔○○街00號之所有房地自83年以後之稅金，否則即毋需以83年為區分權利義務之時間點，由此更足證系爭建物確係上訴人所有。詎洪義種拒不依系爭93年協議書履行，上訴人乃向原法院提起95年度重訴字第139號履行契約訴訟，訴請洪義種移轉○○街00號房地等有合法登記之不動產；上開案件判決後，洪義種不服而上訴於本院，於本院96年度重上字第129號事件審理中，承審法官鑑於其二人為兄弟手足，卻互訟不休，多方調解，其二人乃於96年11月9日成立訴訟上和解，並於和解筆錄第四項載明「兩造自和解書簽訂後，不得互相主張有其他任何金錢債權或財產權存在……」等語，以期能為其二人之所有爭執劃下句點。
㈢惟洪義種於成立上開訴訟上和解後，突於97年1月18日向彰
化縣0000000000街00號房屋旁之系爭建物，另編稅籍編號00000000000號，主張系爭建物為其所有，而對上訴人提起遷讓房屋之訴訟，案經原法院以97年度訴字第427號判決認定洪義種並非系爭建物之所有權人而駁回洪義種之訴。詎洪義種仍不死心，又以陳英玉之名義聲請強制執行，即透過陳英玉主張其對洪義種取得債權及系爭建物為洪義種所有，逕聲請查封系爭建物。上訴人因而以陳英玉及洪義種為被告提起異議之訴，經另案異議之訴確定判決確認洪義種並非系爭建物之所有權人。惟洪義種於該訴訟期間又將弘俱公司之負責人變更為其配偶蕭育凰，前案判決確定後，再由陳英玉主張系爭建物為弘俱公司所有，以陳英玉已對弘俱公司取得執行名義為由，再度聲請對系爭建物強制執行。
㈣又依歷次法院和解筆錄及判決理由之認定，系爭建物之所有
權人確為上訴人；至於弘俱公司，並未曾取得或受讓系爭建物，顯非系爭建物之所有權人。且於上訴人與洪義種簽訂系爭93年協議書時，系爭建物即已存在；上訴人與洪義種於96年成立訴訟上和解時，經本院以96年度重上字第129號和解筆錄第四項載明：「兩造於和解書簽立後，不得相互主張有其他任何金錢債權或財產權存在」。嗣洪義種於97年間向彰化縣稅捐稽徵處申請將系爭建物之稅籍分割後登記予洪義種，並對上訴人提起遷讓房屋之訴訟，案經原法院以97年度訴字第427號及本院以98年度上易字第398號事件審理後，亦判決認定洪義種依前開和解筆錄第四項之約定，其權利已讓與上訴人而不得依民法第767條之規定請求上訴人遷讓房屋。
既然洪義種讓與權利之對象為上訴人而非弘俱公司，則弘俱公司顯然對系爭建物並無任何權利，陳英玉請求查封系爭建物即有錯誤，自應撤銷系爭執行程序。
㈤至上訴人於另案異議之訴未爭執證人洪義發之證詞，係因該
案起訴及爭執之重點，在於確認系爭建物並非洪義種所有。況洪義發在該案中亦表示上訴人確有開立支票支付系爭建物之興建款，故上訴人方將爭執之重點置於起訴所確認之法律關係。關於興建系爭建物時，上訴人有簽發支票付款，另公司亦有簽發支票，然其數額為何，因時間久遠已無法查證清楚。何況倘若公司確有簽發支票，至多僅能認定上訴人與公司有借貸關係，並不能認為公司為系爭建物之實際出資興建人。蓋於興建系爭建物時，上訴人若有簽發公司支票付款，係為了資金支出方便，一般中小企業通常會把公司支票及自己支票交互使用。上訴人與洪義種之關係實際上是合夥型態，但是對外以公司名義經營，公司之其他股東亦非實際真正出資者，所以在約定財產分配時，不需要其他股東同意。另依弘俱公司之基本查詢資料所示，弘俱公司並非以建築為業，其不僅未經股東決議出資興建系爭建物，復未委託他人代為興建系爭建物。且依證人洪義發於原審所為上開證述內容，亦可知系爭建物縱非上訴人全額出資興建，其餘不足之資金亦應為弘進公司所提供，顯與弘俱公司無關，故系爭建物並非弘俱公司所出資興建。
㈥復按另案異議之訴之當事人為上訴人及洪義種，其訴訟之爭
點則在於確認洪義種對系爭建物之所有權並不存在，而該訴訟當事人間僅就系爭建物究為雙方何人所有進行訴訟上之攻擊防禦，並未將系爭建物是否為弘俱公司所有乙節進行充分之舉證及完全之辯論，則依最高法院裁判意旨，另案異議之訴確定判決對於系爭建物所有權之判斷，即無爭點效之適用。其次，弘俱公司並非另案異議之訴之當事人，亦不符合爭點效之要件。再者，證人洪義發固曾於另案異議之訴審理時出庭作證，惟依其所為證詞內容觀之，並無法據以逕判定系爭建物確為弘俱公司所出資興建。且經調閱經濟部資料，可知證人洪義發確於弘俱公司成立前就退出經營，就此新訴訟資料，足以推翻另案異議之訴之判斷，故該案之判斷並不發生爭點效。則本案上訴人訴請確認系爭建物是否為弘俱公司所有，即有確認利益。又本件上訴人訴請確認系爭建物非弘俱公司所有部分，弘俱公司應就其為系爭建物所有權人之事實負舉證責任，若被上訴人無法證明此一事實，即應認上訴人上訴有理由。而查，弘俱公司於本件訴訟繫屬迄今均未曾出庭，亦未提出任何證據證明其對系爭建物具有任何合法權利，復未證明系爭建物為其原始出資興建，然原審竟違背前開實務見解而駁回上訴人之訴，顯然違背法令。
㈦另查，陳英玉向原法院聲請核發100年度司促字第16571號支
付命令（下稱系爭支付命令）時，既主張以洪義種積欠其債務為前提，請求弘俱公司給付欠款而由陳英玉代為受領，則系爭支付命即應對弘俱公司及洪義種2人同時送達，否則即無與確定判決同一之效力；惟系爭未付命令並未於3個月內向洪義種送達，則洪義種是否積欠陳英玉款項，仍屬不確定之事實，系爭支付命令尚不生確定之效力。況本件陳英玉聲請對系爭建物強制執行，無非以其對弘俱公司取得之執行名義為理由，並引用另案異議之訴確定判決之理由為執行依據。惟該確定判決並未於主文中宣示系爭建物為弘俱公司所有，依前開實務見解所示，即不具備既判力及執行力，詎執行法院竟准陳英玉引為強制執行之執行名義，系爭執行程序既不符強制執行法第4條之規定，即已違背法令而應予撤銷。㈧綜上所述，陳英玉請求查封之系爭建物既非弘俱公司財產，
依強制執行法第16、17條規定，執行法院即應撤銷就系爭建物所為之強制執行程序。爰於原審聲明：⒈確認弘俱公司對系爭建物之所有權不存在；⒉原法院101年度司執壬字第14288號就系爭建物部分所為之強制執行程序應予撤銷。【嗣於提起上訴後，於本院審理期間，將上開請求改列為備位之訴，並追加先位之訴（各該聲明詳後述）。而本件先位上訴聲明第2項之請求權基礎為依強制執行法第15條第三人異議之訴規定請求；先位上訴聲明第3項之請求權基礎為依強制執行法第16條規定請求。又備位上訴聲明第2項是單純消極確認之訴；備位上訴聲明第3項之請求權基礎為依強制執行法第16條規定請求。】
二、陳英玉則以：㈠本件陳英玉得否聲請對系爭建物為強制執行，僅涉及系爭建
物之所有權認定問題，而就系爭建物之所有權，不論係執行債權人陳英玉或執行債務人弘俱公司，均不爭執為弘俱公司所有，是陳英玉據此聲請強制執行，自屬合法，上訴人指稱陳英玉未取得具有既判力之判決前，不得聲請對系爭建物為強制執行，實有所誤會。另陳英玉係以其對於弘俱公司所取得之系爭支付命令為執行名義，並非係以另案異議之訴確定判決之理由為執行名義；上訴人指稱被上訴人以該確定判決理由為執行名義，其執行程序違背法令云云，更有所誤會。㈡關於系爭建物所有權之認定問題，即如陳英玉於原審所提答
辯狀所述，就系爭建物為何人所有，於原法院97年度訴字第427號洪義種訴請上訴人遷讓房屋之訴訟中，證人洪義發已證述系爭建物為弘俱公司所出資興建，並為弘俱公司之資產，該證詞亦為上訴人所不爭執，雖該案判決嗣僅認定系爭建物非為洪義種所有，而未就系爭建物是否為本件上訴人所有乙節為實質審理認定。惟上訴人前於另案異議之訴中，即以系爭建物之所有權歸屬為訴訟標的，雖其訴之聲明係以「消極確認之訴」之方式為之，然實質上，上訴人係對陳英玉主張系爭建物之所有權為上訴人所有，而最終，另案異議之訴確定判決除已認定上訴人關於其為系爭建物所有權人之主張不可採外，更已明確認定系爭建物乃為弘俱公司所有。是參照最高法院22年上字第3895號判例意旨：「消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力」，則就系爭建物之所有權係屬弘俱公司所有乙事，應於兩造間已生既判力，上訴人再對被上訴人起訴而重複主張其為系爭建物之所有權人，依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定，應予駁回。
㈢縱認另案異議之訴確定判決於本件並無既判力之適用，惟參
諸最高法院96年度台上字第2569號等判決意旨，有關系爭建物之所有權歸屬，既經兩造於另案異議之訴中為充分之攻防，最終經法院認定系爭建物之所有權人應為弘俱公司，則兩造就此一爭點，即應有爭點效之適用。上訴人復於本案再行爭執系爭建物之所有權問題，並再次主張其為系爭建物之所有權人云云，已難謂符合訴訟上之誠信原則，基於當事人公平之訴訟法理，法院於本案亦不宜再為相異之認定。
㈣本件上訴人以其就執行標的物即系爭建物有足以排除強制執
行之權利，而依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，自須由上訴人就其對於系爭建物有所有權、典權、留置權、質權等足以排除強制執行之權利存在事實乙節，舉證以實其說。惟查，上訴人僅以弘俱公司非以建築為業，未經股東會決議出資興建等理由，尚難認上訴人就其對於系爭建物有所有權乙事已盡舉證之責。又縱然上訴人現正占有使用系爭建物，因占有人不過係就標的物有事實上之管領力而已，尚非就系爭建物有足以排除強制執行之權利，上訴人以此提起第三人異議之訴，於法無據。再者，上訴人雖以其與洪義種曾於93年5月25日間自行協議將系爭建物歸由上訴人取得，以及於原法院93年度重訴字第120號返還信託物案件審理時，洪義種曾當庭坦承有意移轉系爭建物予上訴人云云。惟縱使上訴人與洪義種有移轉處分系爭建物之意，然系爭建物既為弘俱公司所有，其等未經弘俱公司同意擅自處分弘俱公司資產，對弘俱公司而言自不生效力。
㈤另就本件備位之訴而言，上訴人係以消極確認之訴之方式提
出本件異議之訴，縱使上訴人之聲明為有理由，其訴訟之結果亦僅係確認系爭建物非屬弘俱公司所有而已，尚不得就系爭建物之所有權是否歸屬於上訴人所有之事實，發生既判力，如此一來，即無法除去上訴人所主張權利之不妥狀態，參照最高法院83年度台上字第2121號民事判決意旨，本件上訴人所提備位之消極確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益存在，而無權利保護之必要。
㈥陳英玉乃單純之債權人，對於上訴人、其家族成員如洪義發
、洪義種等人，以及其家族事業如弘進公司、弘俱公司等間之法律關係糾葛，實無從加以置喙。而陳英玉更僅係依據法院判決之結果，而聲請系爭強制執行而已。況先前陳英玉原係主張系爭建物為其債務人洪義種所有，乃就系爭建物聲請強制執行，惟上訴人主張其對於系爭建物有所有權而提出第三人異議之訴，最終經另案異議之訴確定判決認定系爭建物為弘俱公司所有，故陳英玉之該次強制執行聲請程序乃遭撤銷。如今，陳英玉再依據該確定判決之結果，針對法院所認定之弘俱公司財產（即系爭建物）聲請強制執行，上訴人竟又得以提出第三人異議之訴，阻礙系爭執行程序之進行。則陳英玉豈非因同一事件而須一再應訴，則陳英玉之權利將無從確定，亦不符合程序之正義等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、弘俱公司於本院審理中，經合法通知均未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠先位訴之聲明：⒈確認系爭建物為上訴人所有；⒉原法院101年度司執壬字第14288號對系爭建物部分所為之強制執行程序應予撤銷。㈡備位上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉上開廢棄部分，確認弘俱公司對系爭建物之所有權不存在；⒊原法院101年度司執壬字第14288號對系爭建物部分所為之強制執行程序應予撤銷。陳英玉則答辯聲明：上訴駁回。另弘俱公司則未提出任何聲明。
肆、本院得心證之理由
一、本件陳英玉前於100年12月20日，以其為債權人，弘俱公司為債務人，具狀向原法院主張洪義種積欠其250萬元借款，且系爭建物弘俱公司所有，而系爭建物之房屋稅均由洪義種繳納，洪義種代弘俱公司繳納系爭建物之歷年房屋稅，核屬對弘俱公司有利益而對洪義種則受有損害，洪義種就此自得依據不當得利、無因管理等法律關係請求弘俱公司返還該等款項；惟洪義種既怠於行使該權利，陳英玉為保全其對洪義種之債權，自得依民法第242條規定，代位行使洪義種對弘俱公司之債權，爰聲請原法院對弘俱公司核發支付命令。原法院乃據以核發100年度司促字第16571號支付命令，並諭示：「債務人（即弘俱公司）應向洪義種給付新台幣60萬元及自本支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由債權人（即陳英玉）代位受領……」等語。其後，陳英玉即持系爭支付命令（下稱系爭執行名義）據以向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請對弘俱公司就系爭未經保存登記之建物強制執行等情，業據上訴人提出系爭支付命令暨民事支付命令聲請狀等影本附卷可稽（見本院卷第109-110頁），並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，復為上訴人與陳英玉所不爭執；而弘俱公司對於上開事實，已受本院於相當時期合法之通知，惟於本院歷次準備程序及言詞辯論期日均不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，視為自認，上開事實堪予認定。
二、有關原法院99年度訴字第831號及本院100年度上字第50號第三人異議之訴事件（下稱另案異議之訴）之確定判決於本件有無既判力或爭點效之適用方面：
㈠上訴人提起本件訴訟並無違反既判力：
本件陳英玉辯稱：上訴人於提起本件訴訟之前，即曾以陳英玉及洪義種為被告提出第三人異議之訴，並由法院以另案異議之訴進行審理，而另案之訴訟標的，即同為確認系爭建物之所有權歸屬，最終，法院乃於判決理由認定系爭建物之所有權屬於「弘俱公司」所有，於本件上訴人與陳英玉間即有既判力，上訴人復行對陳英玉起訴請求確認系爭建物非屬「弘俱公司」所有，自違反一事不再理原則等語。惟查：
⒈按民事訴訟法第400條第1項所定之一事不再理原則，乃指
同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。又判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除民事訴訟法第400條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。
⒉另案異議之訴之當事人為本件上訴人與陳英玉及洪義種，
訴之聲明為確認洪義種對系爭建物之所有權不存在，並經該案確定判決認定洪義種對系爭建物之所有權不存在，故本件上訴人與陳英玉及洪義種，對於系爭建物究竟是否屬於洪義種自不得再為爭執。然而，本案之當事人為上訴人與陳英玉及弘俱公司，先位訴之聲明為請求確認系爭建物為上訴人所有，備位訴之聲明為請求確認弘俱公司對系爭建物之所有權不存在，因兩案之當事人不盡相同，當事人並非同一，訴之聲明亦不相同，雖請求確認之標的均與系爭建物之所有權相關，但並非再次對系爭建物是否屬於洪義種所有予以爭執。又原法院99年度訴字第831號第三人異議之訴，係審酌原法院99年度執全字第243號假扣押執行案件，就系爭建物所為之執行程序應否撤銷；本案則係審酌原法院101年度司執字第12488號執行程序應否撤銷，執行程序亦非相同。是以，另案異議之訴確定判決，於本案自無既判力可言，本案即無違反該確定判決既判力之情事。
㈡上訴人提起本件訴訟並無違反爭點效：
本件陳英玉復辯稱：縱認另案異議之訴確定判決於本件並無既判力之適用，有關系爭建物所有權之歸屬事實，於兩造間亦有爭點效之適用等語。惟查：
⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就
訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院73年度台上字第4062號、97年度台上字第2688號、99年度台上字第781號等判決意旨參照）。
⒉另案異議之訴與本案之當事人不盡相同，非屬當事人同一
，前已敘明。況且於另案異議之訴，上訴人之訴之聲明為確認洪義種對系爭建物之所有權不存在，故上訴人與陳英玉於另案異議之訴攻擊防禦之焦點均在於洪義種對系爭建物究竟有無所有權，至於系爭建物之所有權究否屬於弘俱公司所有，兩造並未聚焦於此部分盡其攻擊防禦。揆諸前揭說明，另案異議之訴確定判決理由就系爭建物所有權歸屬之認定，於本案應無爭點效之適用。準此，陳英玉及弘俱公司尚不受另案異議之訴確定判決理由之拘束，於本案仍得就系爭建物之所有權歸屬加以爭執。故被上訴人陳英玉此部分抗辯，亦屬無據，難以遽採。
三、有關系爭建物究竟係屬上訴人或弘俱公司所有方面：㈠按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固
為民法第758條所明定，如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因如經相當確實之證明，而認為有所有權之存在，自得據以排除強制執行。而房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件（最高法院89年度台上字第1480號、80年度台上字第923號裁判意旨參照）。
㈡陳英玉主張系爭建物為弘俱公司所有，主要係依據原法院97
年度訴字第427號洪義種對上訴人提起遷讓房屋訴訟，證人洪義發曾於該訴訟到庭證稱系爭建物為弘俱公司所出資興建，系爭建物為弘俱公司之資產等語；暨於另案異議之訴中，上訴人曾自承系爭建物之興建資金，部分由上訴人簽發支票支付，部分由弘俱公司簽發支票支付等語；又另案異議之訴確定判決亦係依證人洪義發之證詞而認定系爭建物為弘俱公司所有。惟上訴人則主張洪義發雖曾與洪義種及上訴人創立弘進公司，惟因洪義發於74年間即退出弘進公司之經營，期間亦未曾參與弘俱公司之創設及經營，則其證述弘俱公司出資興建系爭建物是否可採，顯有待商確；且證人洪義發於本案證稱洪義種將弘進公司結束後，把錢給弘俱公司繼續使用，此乃為證人洪義發推測之詞等語。經查：
⒈證人洪義發於本件原審證稱：「（問：你之前是弘進公司
股東？）答：是的」、「（問：76年時就退股嗎？〔提示經濟部回函內附76年2月10日股東同意書〕）答：這是他們偽造，名字不是我筆跡，印章也不是。退股沒有經過我同意，後來我出來創業，後來弘俱公司出來時我也還不知道，等到我知道，超過十年追訴時效，所以沒有提告」、「（問：弘俱公司你有無擔任過職位？）答：沒有。之前我向弘俱公司借100萬元，1994年（83年）出國創業，國內外跑來跑去，我當時不知道弘進公司結束，也不知道弘俱設立，後來大約5、6年前我去查才知道，但是我在弘進公司有資產包括65那塊土地也是我規劃去跟我同學買的」、「（問：83年就沒有理弘進或弘俱的事情了嗎？）答：
是的。最早的時候我在弘進公司協助生產、採購，後來兄弟洪義種錢私用，公私不分，理念不合，我才出來創業，我出國之前已經在國內先私自創業，我向弘俱公司借100萬元，但是我還是保留我的股權，約79至83年間不理弘進、弘俱公司的事，但是我口頭上還是有跟他們講股權的事情」、「（問：511地號三層樓房屋編號Ａ部分何時蓋的？當時你出國了嗎？）答：大約蓋十五、六年了，我還在國內」、「（問：上次作證時公司出資蓋的嗎？）答：這是弘進公司資金蓋的，我知道這是弘進公司遺留的資金蓋的，蓋這棟房子時我已經出國了」、「（問：你已經出國為何還知道這是弘進公司遺留的資金蓋的？）答：我當時借100萬元知道公司裡面還有500多萬現金」、「（問：公司有500萬元現金怎麼知道是這個房子是公司的資金蓋的？）答：這是我認為的，因為一定是用公司的錢蓋，不可能用私人的錢蓋」、「（問：當初為何要蓋Ａ部分呢，這是業務上的需要？）答：當初為了蓋給洪家興用的，因為洪義種也有一棟，用他太太名字，為了平均，洪義種就是公私不分，用公司的錢買他太太的名字，長輩有去講，為了公平所以再蓋一棟給洪家興」、「（問：你當時不是出國，為何知道？）答：因為我回來聽長輩有講，當初我叔叔有參與協調，我沒有參與蓋Ａ部分事情」、「（問：洪義種是那一棟？）答：○○街00號，是他太太名字」、「（問：之前出國，弘進改弘俱時你也不知道，5、6年前才知道，怎麼搞清楚是弘進或弘俱資金？）答：因為我走的時候還有資金留下來，所以一定是弘進公司遺留資金所蓋的」、「（問：弘俱公司什麼時候設立？）答：不清楚」、「（問：怎麼知道不是弘進蓋的嗎？）答：弘進變更弘俱時，弘進的資金應該是弘俱繼續使用」、「（問：這房子到底是弘俱或弘進蓋的嗎？）答：我不知道是弘進或弘俱蓋的，但知道資金是弘進遺留下來」、「（問：怎麼知道弘進結束錢就直接給弘俱？）答：我不知道被退股，洪義種把弘進結束，把錢給弘俱繼續使用」、「（問：Ａ房子蓋的時候洪家興自己有無出錢？）答：不知道。我聽說當時洪家興賣自己房子來蓋，但以我認為應該是公司的錢去蓋的，百分之百是弘進公司遺留下來的錢蓋的」、「（問：洪家興與洪義種有協議房子分的事情你知道？）答：
我知道，00號分給洪家興，分的時候我沒有在場」、「（問：就你認知○○街00房子是否為公司？）答：是的」、「（問：為什麼這些房子公司的，為何他們二人可以私下協議分掉嗎？)因為他們認為弘進已經結束，我們都沒有權利，弘俱公司股東又是他們家人，所以二人就把他分掉」、「（問：這房子蓋好洪家興住到現在嗎？）答：是的」、「（問：Ａ房子蓋的時候誰在發落？)洪家興監工，因為洪家興住這棟房子旁邊，簽約付款細節我不清楚」、「（問：你剛剛講弘進公司500萬元餘額有無分給其他股東嗎？）答：沒有。我大哥也沒有拿到」等語（見原審卷第226頁反面至第229頁）。觀諸證人洪義發之上開證詞，可知其並不確知系爭建物究竟係以弘進公司或弘俱公司之資金所興建，僅知道該資金係弘進公司所遺留下來，因為弘進公司結束後，成立弘俱公司時，弘進公司並未將剩餘資金分派給股東，弘進公司之資金應該留給弘俱公司繼續使用；又其並不知道上訴人於興建系爭建物有無出資等情。
⒉再者，上訴人主張系爭建物為其所出資興建，係其所有云
云，固據其提出土地異動索引及土地登記謄本為證。惟上開書證僅能證明上訴人確曾於81年8月21日出售其所有彰化市○○段○○○○○號土地及159建號建物，並於81年10月7日辦理所有權移轉登記，尚無從證明上訴人確於82年底、83年初以出售上開房地所得之款項，用於興建系爭建物。雖證人洪義發於本件原審證稱：「（問：Ａ房子〔指系爭建物〕蓋的時候，洪家興自己有無出錢？）答：不知道。我聽說當時洪家興賣自己房子來蓋，但以我認為應該是公司的錢去蓋的，百分之百是弘進公司遺留下來的錢蓋的」等語，顯見證人洪義發所稱關於上訴人出售其原有房地，得款用以興建系爭建物等詞，並非親自見聞，難以遽信。況證人洪義發復證稱：系爭建物應係以弘俱公司之資金興建等語，均難遽認系爭建物係上訴人所出資興建。此外，上訴人亦主張：於興建系爭建物時，伊亦有簽發支票付款，然弘俱公司所簽發支票之金額為何，因時間久遠已無法查證清楚；如果當時確有簽發弘俱公司之支票付款，亦係為了資金支出之便，至多僅能認係伊與弘俱公司有借貸關係，並不能認系爭建物係由弘俱公司出資興建云云。惟上訴人就其所主張其有自行出資或向弘俱公司借貸資金而用以興建系爭建物等節，至今仍未舉證以實其說，亦難採憑。
⒊又依經濟部中部辦公室於101年7月16日函覆原法院所檢附
弘進公司之變更登記事項卡影本所示，弘進公司係於79年9月7日即辦理解散登記（見原審卷第117-1頁、第147-148頁）。且據原法院索引卡查詢證明所示，弘進公司於解散後，並未向原法院聲請清算（見原審卷第235-236頁）。
另依弘俱公司之登記事項卡影本所示，弘俱公司係於78年6月29日辦理設立登記（見原審卷第117-1頁及第142頁）。而系爭建物係於82年間興建乙節，已為兩造所不爭執，應可採信。縱使系爭建物之興建資金係之前弘進公司所遺留，並由弘俱公司繼續使用，則於82年間興建系爭建物時，弘進公司既早已解散，顯不可能係由弘進公司出資興建。況依證人洪義發於本件原審所稱：「（問：當初為何要蓋Ａ部分〔指系爭建物〕呢，這是業務上的需要？）答：
當初為了蓋給洪家興用的，因為洪義種也有一棟，用他太太名字，為了平均，洪義種就是公私不分，用公司的錢買他太太的名字，長輩有去講，為了公平所以再蓋一棟給洪家興」等語（見原審卷第227頁反面），即係證明系爭建物為弘俱公司所出資興建。參諸上訴人於原法院99年度訴字第831號異議之訴事件審理時，亦曾自陳：興建系爭建物之資金，部分係由伊簽發支票支付，部分係由弘俱公司簽發支票支付，並經承攬人林梓雄收受完畢等語，有該事件民事判決1份在卷可稽（見原審卷第61頁），顯見弘俱公司確實有出資興建系爭建物之情事。縱使弘俱公司非以建築為業，弘俱公司仍非不得出資購買或興建或委託他人興建自己營業所需之房舍。至於弘俱公司有無經股東會決議出資興建系爭建物，則屬弘俱公司內部股東得否對其公司負責人另行求償之問題，與系爭建物是否係弘俱公司出資興建無涉。準此，堪認系爭建物應係弘俱公司所出資興建，而由弘俱公司原始取得所有權。
㈢上訴人雖又主張陳英玉係依據另案異議之訴確定判決之理由
為執行依據；惟該確定判決並未確認系爭建物為弘俱公司所有，該確定判決理由並無既判力，則陳英玉逕引為強制執行之依據顯有疑問云云。然查，依前所述，陳英玉聲請系爭強制執行所根據之執行名義為系爭支付命令，而非另案異議之訴確定判決。是以，縱使另案異議之訴確定判決並未確認系爭建物為弘俱公司所有，仍不影響陳英玉聲請就系爭建物強制執行之權利。何況執行債權人本可查報執行債務人之財產，至於該財產是否果屬執行債務人之財產，則屬另一法律問題。準此，上訴人主張另案異議之訴確定判決並未確認系爭建物為弘俱公司所有，陳英玉即不對之聲請強制執行，顯屬無據。
四、有關上訴人所提先、備位之確認之訴，有無確認利益方面：按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張：系爭建物目前由其占有使用中等語，已為被上訴人所不爭執，應可採憑。而陳英玉現既主張系爭建物係弘俱公司所有，而聲請對弘俱公司就系爭建物強制執行；然上訴人則先位主張系爭建物為其所有，備位主張系爭建物非屬弘俱公司所有，故上訴人與陳英玉間就系爭建物究係屬上訴人或弘俱公司所有，顯有爭執，且此攸關上訴人得否繼續占有使用系爭建物？及陳英玉就系爭建物能否繼續執行拍賣？則上訴人在法律上之地位自有不安狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，是認上訴人所提先、備位確認之訴均有確認利益，在程序上應予准許。
五、有關上訴人所提先、備位之第三人異議之訴方面：㈠按強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執
行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。又強制執行法第15條規定得排除強制執行之權利，並不包括事實上之占有及處分權在內（最高法院44年台上字第721號判例及95年度台上字第673號判決意旨參照）。本件承前所述，上訴人既未能舉證證明系爭建物為其出資興建，即難遽認系爭建物為其原始取得所有權。雖上訴人主張其與洪義種已於93年5月25日簽訂系爭93年協議書，雙方約定系爭建物分歸上訴人取得等語，並提出系爭93年協議書為證；然此已為陳英玉所否認。惟系爭建物並未辦理建物所有權第一次登記，乃兩造所不爭之事實；縱令洪義種有權將系爭建物讓與上訴人，則上訴人至多亦僅能取得事實上處分權，仍無從取得所有權。依前揭說明，上訴人尚無排除系爭強制執行之權利，其依強制執行法第15條規定提起先、備位之第三人異議之訴，已屬無據。
㈡上訴人復主張：其所提先、備位第三人異議之訴之請求權基
礎係依強制執行法第16條規定請求云云。惟按債務人或第三人就強制執行事件得提起異議之訴時，執行法院得指示其另行起訴，或諭知債權人，經其同意後，即由執行法院撤銷強制執行；次按執行法院如發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應命債權人另行查報，於強制執行開始後始發見者，應由執行法院撤銷其執行處分。強制執行法第16條及第17條分別定有明文。又按強制執行法第17條所謂於強制執行開始後，始發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應由執行法院撤銷其執行處分，係指查報之財產確非債務人所有者而言。若該財產是否債務人所有尚待審認方能確定，執行法院既無逕行審判之權限，尤非聲明同法第12條所定之異議所能救濟，自應依同法第16條之規定，指示主張有排除強制執行權利之第三人提起異議之訴，究不能因之即任意拒斥其強制執行之聲請或逕行撤銷其執行處分（最高法院49年台抗字第72號判例及89年度台抗字第370號判決意旨參照）。可知，債權人所查報之財產是否債務人所有尚待審認方能確定者，執行法院並無逕行審判之權限，仍應依強制執行法第16條規定，指示主張有排除強制執行權利之第三人，依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴。準此，強制執行法第16條或第17條規定顯非該主張有排除強制執行權利之第三人所據以提起第三人異議之訴之請求權基礎。故上訴人主張：其所提先、備位第三人異議之訴之請求權基礎係依強制執行法第16條規定請求云云，於法無據，即難遽採。
㈢上訴人另主張：陳英玉所據以聲請強制執行之系爭支付命令
，並未於3個月內向洪義種送達，則洪義種是否積欠陳英玉款項，仍屬不確定之事實，故系爭支付命令並無與確定判決有同一效力，即不得據以強制執行云云。惟按強制執行應依執行名義為之，故執行法院對於執行名義是否有效成立，應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，倘執行法院據以強制執行，債務人自得依強制執行法第12條規定聲明異議，尚非得提起債務人異議之訴（最高法院87年度台上字第1438號及88年度台抗字第324號等裁判意旨參照）。準此，縱令系爭支付命令並未合法送達，執行名義尚未成立，亦僅係系爭執行程序之債務人弘俱公司得依法向執行法院聲明異議而已。本件上訴人顯無從據以提起本件第三人異議之訴。是故，上訴人於先、備位之訴請求撤銷執行法院對系爭建物所為之強制執行程序，難以准許。
六、有關上訴人所提先位之訴方面：上訴人於本件先位之訴請求確認系爭建物為其所有，及撤銷系爭執行程序等節；已為陳英玉所否認。經查：系爭建物並未辦理建物所有權第一次登記；且上訴人並未能舉證證明系爭建物為其出資興建，尚難遽認系爭建物為其原始取得所有權；縱令上訴人嗣已受讓系爭建物，至多亦僅能取得事實上處分權，仍無從取得所有權，前已敘明。揆諸前揭說明，上訴人請求確認系爭建物為其所有，並提起第三人異議之訴，請撤銷系爭執行程序，於法未合，難以准許。而上訴人追加所提先位之訴既無理由，本院自應就上訴人之備位之訴予以審理，附此敘明。
七、有關上訴人所提備位之訴方面：上訴人於本件備位之訴請求確認弘俱公司對系爭建物之所有權不存在，及撤銷系爭執行程序等節；亦為陳英玉所否認。經查：系爭建物並未辦理建物所有權第一次登記，而系爭建物既係弘俱公司所出資興建，即應由弘俱公司原始取得所有權，故上訴人於本件備位之訴請求確認弘俱公司對系爭建物之所有權不存在，並提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序，均屬無據，亦難准許。
八、從而，上訴人於本件追加提起先位之訴，主張依強制執行法第15條規定，請求確認系爭建物為上訴人所有，並依強制執行法第16條規定，請求系爭執行程序應予撤銷，為無理由，應予駁回。上訴人復將原審所提起訴訟，改列為本件備位之訴，請求確認弘俱公司對系爭建物之所有權不存在，並依強制執行法第16條規定，請求系爭執行程序應予撤銷，亦無理由，應予駁回。原審就本件備位之訴部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 21 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 102 年 8 月 21 日