臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第16號上 訴 人 黃滿紅被 上訴 人 何培碩訴訟代理人 何文華
參 加 人 黃信介兼 上一 人訴訟代理人 黃隆豐受 告知 人 許丕模
許如瑩上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國101年10月30日臺灣彰化地方法院101年度訴字第708號第一審判決提起上訴，本院於102年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將門牌號碼為彰化縣彰化市○○里○○街○○號、00號、權利範圍全部之未保存登記建物返還上訴人及其他公同共有人；並回復為公同共有。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面：
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，固為民事訴訟法第182條第1項所明定。惟所謂「以他訴訟之法律關係是否成立為據者」，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。上訴人主張坐落在彰化縣彰化市○○段○○○○號、地目建、面積72平方公尺、權利範圍3分之1之土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼為彰化縣彰化市○○里○○街○○號、00號、權利範圍全部之未保存登記建物（下稱系爭房屋）原為訴外人即被繼承人林月霞之部分遺產，並出租於家庭式日本料理店，租金收入均為參加人丁○○、庚○○2人獨立占有多年，並隱匿遺產申報、製造假債權，以消滅個別財產之公同共有關係為目的，刻由原審法院以101年度家訴字第20號審理中，其此，上訴人主張系爭房屋之遺產標的範圍仍為爭執訴訟，為免訴訟一部在上、一部在下，爰依民事訴訟法第182條第1項聲請裁定停止本件訴訟程序云云（見本院卷第25頁）。惟查，上訴人前已就系爭房地請求分割遺產，經原審法院以101年度家訴字第20號審理在案，而對於系爭房地是否屬上訴人及參加人丁○○、庚○○、訴外人乙○○、丙○○等人繼承之所有遺產範圍，經上訴人向原審法院聲請待本件塗銷所有權移轉事件民事訴訟之法律關係成立與否確定前，先行停止該分割遺產訴訟程序，業經原審法院裁定確定之，有該民事裁定附卷可參，則上訴人前揭另案訴訟之法律關係是否成立，尚須視本件即上訴人本於民法第821、828、767、179條等規定，請求被上訴人應將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人及其他公同共有人，以及返還系爭房地予上訴人及其他公同共有人等法律關係是否成立而定，故前揭訴訟之法律關係是否成立，即非本件訴訟之先決問題，上訴人聲請裁定停止本件訴訟程序，於法不合，不應准許，合先敘明。
二、次按民事訴訟法第67條之1第1、3項規定：「訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人。」、「第1項受通知人得依第58條規定參加訴訟者，準用前條之規定。」又就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，同第58條第1項定有明文。再者，告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038號判例意旨參照）。又就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。該條項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院94年度台抗字第1183號裁定意旨參照）。本件上訴人主張系爭房地之公同共有人為上訴人及訴外人丁○○、庚○○、乙○○、丙○○等人，惟系爭房地不適用土地法第34條之1第1項多數決同意處分之規定，應依民法第828條第3項之規定，公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，故訴外人丁○○、庚○○、乙○○、丙○○等人未經上訴人之同意即將系爭房地出售予被上訴人，並移轉登記為被上訴人所有等語，本院審理後，認本件訴訟涉及上訴人是否為系爭房地之繼承人，以及訴外人丁○○、庚○○、乙○○、丙○○等人以出售系爭房地予被上訴人是否有效，倘訴外人丁○○、庚○○、乙○○、丙○○等人與被上訴人間就系爭房地之買賣有無效之原因，則上訴人對被上訴人因此受讓系爭房地之所有權即有受保障之法律上及事實上之利害關係至明。是本件上訴人之抗辯是否有理由，對訴外人丁○○、庚○○、乙○○、丙○○等人自屬有利害關係，依首揭法條規定及最高法院裁定意旨，本件訴訟進行中，本院依職權對訴外人丁○○、庚○○、乙○○、丙○○等人為訴訟告知，嗣受訴訟告知人丁○○、庚○○等三人於本院準備程序時聲明參加訴訟，並輔助被上訴人而為訴訟行為，彼等所為訴訟參加合於前引規定，應予准許。復依民事訴訟法第63條第1項規定，參加人丁○○、庚○○日後對彼等所輔助之當事人，自不得主張本訴訟之裁判不當。至戊○○、己○○部分業已拋棄繼承，故非本件利害關係人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人辛○○主張：㈠上訴人起訴主張：
⒈緣上訴人與參加人丁○○、庚○○及訴外人乙○○、丙○
○等人公同共有系爭房地，惟參加人丁○○、庚○○及訴外人乙○○、丙○○等人於99年5月11日，未得公同共有人即上訴人之同意，逕將系爭房地以其四人之名義處分出售予被上訴人，並於99年8月25日為移轉登記。
⒉按民法第828條第3項規定，公同共有物之處分及其他之權
利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。參加人丁○○、庚○○及訴外人乙○○、丙○○等公同共有人向上訴人告知欲出售系爭房地時，上訴人已明白表示不同意出售系爭房地，故參加人丁○○、庚○○及訴外人乙○○、丙○○等人與被上訴人間所為之買賣契約及處分行為均因未得上訴人同意出售而無效，被上訴人就系爭房地無權占有，無法律上原因受有利益致公同共有人受有損害。基此，上訴人請求被上訴人應塗銷系爭房地之所有權移轉登記，並回復為全體公同共有人之名義。
⒊次按土地法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物
，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。同條第5項規定，前四項規定，於公同共有準用之。民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第1條定有明文。
⒋祖產為祖先留傳之產業，係延續家族之歷代所努力之心血
與成果，傳承予子子孫孫，維繫家族世代之情感。就因祖產背後所代表的意義與感情非金錢得以比擬、衡量之。故世代相傳祖產之公同共有，依從習慣，公同共有人不得僅以多數人同意變賣祖產，避免造成因部分公同共有人變賣系爭祖產，破壞家族間之氛圍與家族團結之凝聚。基此，土地法第34條之1第1項所定公同共有物之多數決處分，於公同共有物恰為公同共有人世代相傳之祖產者，不應適用之。
⒌雖民法為普通法即一般廣泛事項適用之法律，土地法為特
別法即特別事項適用之法律，兩者間適用特別法優於普通法原則。惟祖產之變賣部分，應限縮解釋，不適用土地法第34條之1第1項多數決同意處分之部分。則已無特別法優於普通法原則之適用，逕回歸普通法即民法第828條第3項之規定，變賣祖產時應得全體公同共有人同意，方得處分祖產。
⒍本件系爭房地係黃氏家族所留傳之祖產，惟部分公同共有
人即參加人丁○○、庚○○及訴外人乙○○、丙○○等人，未得公同共有人即上訴人之同意，逕將系爭房地以其四人之名義處分出售予被上訴人，上訴人知悉其等與被上訴人簽立買賣契約後，亦立即表達不同意出售系爭房地，則該買賣契約及不動產移轉之物權行為應均無效。被上訴人就系爭房地既為無權占有，無法律上原因受有利益，致公同共有人受有損害，上訴人理得請求被上訴人應塗銷系爭房地之所有權移轉登記，回復為全體公同共有人（即上訴人及參加人丁○○、庚○○及訴外人乙○○、丙○○等人）之名義。
⒎就土地法第34條之1，應採目的性之限縮解釋，只適用於
「整筆土地」之處分，而不適用「部分土地」之處分，茲論述如下：
⑴適用土地法第34條之1 可能之型態有下：①整筆土地皆
為分別共有。②整筆土地皆為公同共有。③整筆土地雖為分別共有，但其中應有部分為數人公同共有。
⑵處分上開型態③之部分土地，應排除於土地法第34條之
1 之適用。土地法第34條之1 之立法意旨，係在於兼顧共有人之權益範圍內，排除民法第819 條第2 項、第82
8 條第2 項規定之適用，以便利不動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利益。就上開型態③而言，若只將焦點集中於該「公同共有之應有部分」，則適用土地法第34條之1 第5項之規定時，似乎可簡化該應有部分之所有權人；惟若將目光擴大於「整筆由多人分別共有之土地」上，則縱使該公同共有之應有部分已依土地法第34條之1 第5 項準用同條第1 項之規定處分、變更及設定之，仍無由簡化該「整筆由多人分別共有之土地」，並無法達到土地法第34條之1 「為簡化共有關係，使所有權單一，促進不動產之有效利用」之目的。是故，土地法第34條之1應採目的性之限縮解釋，宜解為：只適用於處分「整筆土地」之情形，而若係處分「部分公同共有之土地」之情形，則不適用之。
⑶雖大法官釋字第562號與上述型態③類似，然該釋字與
土地法第34條之1「為簡化共有關係，使所有權單一，促進不動產之有效利用」之立法目的不符，是不應適用於本件，故應回歸適用民法第828條第3項之規定，處分系爭土地應得「全體公同共有人」之同意。
⑷是本件公同共有人即參加人丁○○、庚○○及訴外人乙
○○、丙○○等人處分系爭土地，自應適用民法第828條第3項之規定，得全體公同共有人之同意方為適法，然參加人丁○○、庚○○及訴外人乙○○、丙○○等公同共有人處分系爭土地，並未得公同共有人即上訴人之同意即任意處分之，已違反民法第828條第3項之規定，是該處分即為無效。並請法院審酌本件是否有脫法行為。
⑸至於上訴人前狀所稱「遺產不適用土地法第34條之1之
規定」等語，經仔細推敲準確之意念，應係「本件系爭土地為遺產，繼承人公同共有者為持分之土地，而非整筆土地，應不適用土地法第34條之1之規定」，併此敘明。
⒏按土地登記規則第57條第1項第3款之規定：「登記之權利
人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請。」是以，登記機關在此情形，即有駁回之義務，合先敘明。
⑴惟查，系爭房地原由訴外人即系爭房地之被繼承人黃成
業出租管理，訴外人黃成業過世後，應由上訴人依應繼分四分之一繼承訴外人黃成業此等部分遺產，惟系爭房屋仍由訴外人林月霞（訴外人黃成業之配偶）延續管理將系爭房屋出租收取租金，嗣後訴外人林月霞於93年5月19日過世，其繼承人應為上訴人依其應繼分三分之一之部分收取租金，惟參加人丁○○、庚○○及訴外人乙○○、丙○○等人自訴外人林月霞過世後，均未將系爭房屋所收取之房屋租金給付上訴人，侵害上訴人所繼承訴外人黃成業之遺產，故上訴人於參加人丁○○、庚○○及訴外人乙○○、丙○○等人與被上訴人申請辦理過戶登記，地政事務所完成登記之前兩天，上訴人至彰化縣彰化地政事務所，向該所登記課課長口頭表示其等所申請上開過戶登記之法律關係尚有爭執，應予駁回登記，然彰化地政事務所未為理會，而逕自完成系爭房地之過戶登記予被告，已違反上開土地登記規則第57條第1項第3款「應駁回登記申請」之規定。
⑵綜上所述，因前揭地政機關所為之登記不合法，故參加
人丁○○、庚○○及訴外人乙○○、丙○○等人依土地法第34條之1所為之多數決處分系爭房地自連帶受影響。
⒐系爭房屋原本為訴外人黃成業所有，後來之所有權人即繼
承人為上訴人、訴外人０００（繼承人庚○○、戊○○、己○○）、林淑美（繼承人乙○○、丙○○）、參加人丁○○等人。上訴人既然是共有人本有優先承買權，被上訴人與其他公同共有人間之買賣，應該將契約的內容以書面通知上訴人，以利上訴人詳細考慮，決定是否優先承買。上訴人係於99年7月13日收到存證信函，上訴人有到參加人丁○○居所閱覽契約，然上訴人卻遭受參加人丁○○拒絕，又到仲介之處閱覽遭拒絕，上訴人才報警，上訴人報警時間為99年8月23日收到彰化地政事務所通知以後，大約在99年8月25日（後具狀改稱為99年9月12日），警察說這是民事糾紛要上訴人提起訴訟。本件上訴人請求交付契約卻遭拒絕，以致無法行使優先承買權，影響本件法律行為效力。提存書的部份，系爭房屋是未辦保存登記之建物，如何區分三分之一，因為系爭房屋是公同共有無法區分所有權，所以提存三分之一不合法。
⒑爰依民法第821、828、767、179條規定請求被上訴人塗銷
系爭房地所有權移轉登記。並為訴之聲明：⑴被上訴人應將系爭土地，於99年8月25日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人及其他公同共有人名義。⑵被上訴人應將系爭房屋返還回復上訴人及其他公同共有人。
㈡於本院補充陳述稱：
⒈上訴的主要理由是訴外人黃成業過世時，因上訴人的身分
尚未確認，故其未繼承訴外人黃成業所留遺產，其繼承部分是其母即訴外人林月霞過世後屬於訴外人林月霞特留分部分，但訴外人黃成業死亡，第一順位繼承人除有訴外人林月霞、黃衡舟及參加人丁○○外，尚有上訴人和訴外人林淑美，繼承當時上訴人之戶籍謄本登記父親為其叔叔即訴外人黃成六、母親為其嬸嬸即訴外人黃周夢、訴外人林月霞為其養母，但實際身分應係生父為訴外人黃成業、生母為訴外人林月霞。
⒉上訴人前在原審法院提起確認親子關係存在之訴，因當時
收養是虛偽登記致使無效，故上訴人之戶籍登記母親均已變更為訴外人林月霞，但父親仍為其叔叔即訴外人黃成六，然高等法院及最高法院的見解，訴外人林月霞、黃成業是夫妻，訴外人黃成業與上訴人有自幼撫育關係，之前訴訟繼承回復請求權敗訴，係認定時效已消滅，而非其不是訴外人黃成業之繼承人，法院更正與否應不影響民法第1065條所規定撫育視為認領之法律關係，戶政機關堅持不承認判決書所認定的，而不願讓上訴人變更生父登記。至訴外人林淑美是訴外人林月霞單獨收養的養女，訴外人黃成業沒有登記收養。
⒊又系爭土地縱有適用土地法第34條之1規定，惟系爭房屋
為未辦理保存登記建物，根本不能適用土地法第34條之1規定，故仍需全體公同共有人同意始能辦理移轉登記，參加人庚○○、丁○○二人為收取系爭房屋出租之租金，隱匿財產申報，故本該依照民法撤銷繼承權。系爭房屋之繼承人現為上訴人、參加人丁○○、庚○○、戊○○、受告知人己○○、乙○○、丙○○等人全體公同共有。
⒋上訴人收到存證信函時，於10日內有回函給參加人丁○○
表明其所繼承遺產的部分不同意出售，其未表明要買，因為系爭房屋未辦理保存登記，且系爭房屋之公同共有人應是全體共有人，參加人戊○○及受告知人己○○是否拋棄繼承，要有正式文件才算數，況拋棄繼承與否，均不影響本件系爭房地公同共有之權利。從而，被上訴人應將系爭房地回復到訴外人林月霞遺產狀態中，確認是公同共有人所有。
⒌本件系爭房地應為全體共有人所有，參加人庚○○未經全
體共有人同意，即以假買賣方式賣給被上訴人，且系爭房屋買賣契稅的核定書是偽造文書，參加人庚○○在刑事詐欺案件中已表示自己是賣土地送房屋的方式出售，為何上訴人要拿回自己的房屋，還要拿出155萬元，況依系爭買賣契約申報書所載，參加人庚○○係將系爭房屋以幾千元價格賣給被上訴人，這實在太不合理了，並請調閱被上訴人所得資料，視其是否有能力購買系爭房地，即可知悉雙方是否為假買賣；再系爭房屋尚未出售前，參加人庚○○已積欠公同共有人租金收入，此部分請一併釐清，請參加人庚○○將租金部分返還全體共有人。
二、被上訴人甲○○於本院辯稱：㈠我是透過代書及仲介買受系爭房地，我有能力購買系爭房地
的，也有依優先承買權之規定辦理催告，上訴人與其他公同共有人的家務事我不管，我們已經依據優先承買權規定辦理通知，是上訴人不願承買，我們才去買，我們的買賣一切合法，且買賣價金亦提存至國庫，是上訴人不願領受，且上訴人非繼承人。
㈡系爭房屋雖未經第一次所有權登記之違章建築，亦屬土地法
第34條之1 之建築改良物，最高行政法院84年度判字第1548號判決參照，又公同共有人即參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○等人均同意出售，依土地法第34條之1之規定，縱使上訴人未同意出售系爭房地，其餘公同共有人自得自行處分而出賣系爭房地。況系爭房屋業已交付為被上訴人占有，系爭房屋之房屋稅納稅人並已依法變更為被上訴人，則被上訴人自屬善意第三人，而受此變更登記宣告之保護。
㈢如鈞院諭知被上訴人應返還系爭房屋，被上訴人得依不當得
利之規定，於上訴人與參加人庚○○、丁○○及受告知人乙○○、丙○○共同於被上訴人返還系爭房屋同時，共同返還被上訴人新臺幣155萬元之相對給付。
㈣答辯聲明：
⒈上訴人之上訴及第一審之訴均駁回。
⒉如鈞院諭知被上訴人應返還系爭房屋之判決時，上訴人應
與參加人庚○○、丁○○及受告知人乙○○、丙○○共同於被上訴人返還系爭房屋之同時，返還被上訴人155萬元整。
⒊訴訟費用由上訴人負擔。
三、參加人丁○○、庚○○等人參加之陳述：㈠訴外人黃成業生前並未認領亦無收養上訴人之關係，故上訴
人非訴外人黃成業的合法繼承人，其所訴訟之繼承權回復案件業經判決敗訴確定，基此，訴外人黃成業所遺留系爭房地部分，繼承人為訴外人林月霞、黃衡舟及參加人丁○○等三人，應繼分各三分之一。訴外人林月霞過世後，由其繼承人即上訴人、訴外人林淑美及參加人丁○○繼承訴外人林月霞前繼承系爭土地之三分之一應有部分，故系爭土地始有記載上訴人有三分之一所有權，再訴外人林淑美過世，則由其繼承人即受告知人乙○○及丙○○繼承之；另訴外人黃衡舟過世後，則由其繼承人即參加人庚○○，及戊○○、己○○繼承，然戊○○及己○○均拋棄繼承，由參加人庚○○一人單獨繼承。有關上訴人之繼承問題，並非本件訴訟標的。
㈡是系爭房地之公同共有人即參加人丁○○、庚○○及受告知
人乙○○、丙○○等人均同意出售系爭房地，其等同意出售之公同共有人對系爭房地之應有部分均已超過三分之二，且系爭房屋係屬違章建築，屬土地法第34條之1 之建築改良物，依土地法第34條之1之規定，縱使上訴人未同意出售系爭房地，其餘公同共有人自得自行處分而出賣系爭房地，故其等將系爭土地出售予被上訴人之不動產買賣契約，即符合土地法第34條之1之處分規定，原判決之認定自屬合法妥適，上訴人之主張無效，顯無理由。
㈢再系爭房地之公同共有人即參加人丁○○、庚○○及受告知
人乙○○、丙○○等人與被上訴人簽立系爭不動產買賣契約，已依土地法第34條之1之規定通知上訴人行使優先購買權，上訴人逾期未行使優先購買權時，並依法提存上訴人應分得之買賣價金，且移轉系爭房地之所有權予被上訴人，此有雙方簽立之不動產買賣契約、通知行使優先購買權之存證信函、提存書等附卷可證。
㈣租金收入係屬公同共有，在公同共有關係沒有消滅前，上訴
人可主張分配個人應有部分之租金，惟業經敗訴確定，而現在參加人丁○○在原審法院仍有遺產分割之訴，待判決確定後，上訴人應分得的遺產，自會由參加人丁○○與上訴人分配之。本件系爭房地之買賣都是經過合法程序，當時彰化稅捐稽徵處也同意將納稅義務人變更成被上訴人，系爭買賣契約當事人都認為契約合法有效。至參加人庚○○是否在刑事案件表示賣土地送房屋，如鈞院認有必要，請調卷查閱，被上訴人所主張的對待給付155萬元，亦經過系爭買賣契約當事人所協議之價格，因買賣契約中未明定系爭房地之價錢，以155萬元是經過協議後三分之一的價格。
㈤再者，上訴人主張其為訴外人黃成業之繼承人，訴求繼承回
復請求權之法律關係，業經台灣高等法院96年度家上字第255號、最高法院民事判決97年度台上字第792號，均以時效完成而判決敗訴確定。按最高法院民事判決97年度台上字第792號亦認：「上訴人在黃成業逝世時以孝女身分送別，而繼承因被繼承人死亡而開始，民法第一千一百四十七條定有明文，上訴人知悉黃成業死亡之事實，焉能諉為不知有繼承權被侵害？按繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷（司法院大法官釋字第四三七號解釋參照）。不動產登記有公示之作用，上訴人既未就黃成業之遺產登記為所有權人，已被排除對繼承財產之占有、管理或處分，上訴人當然知悉其繼承權被侵害，縱令上訴人主張林月霞直至八十八年訴訟以後才正式承認上訴人之生父為黃成業乙節為真，迄上訴人九十五年間提起本件訴訟亦已逾二年之期間，被上訴人以罹於時效抗辯，洵屬有據。從而，上訴人依繼承回復請求權之法律關係請求將上訴人列名為黃成業遺產之遺產繼承人，既經被上訴人以時效完成而拒絕給付之抗辯，上訴人之請求，自無從准許，應予駁回。」上訴人其縱有繼承權，因時效改完成而消滅，其原有繼承權已全部喪失，其非繼承人自無從為本件之主張。
㈥答辯聲明同被上訴人。
四、原審判決上訴人之訴駁回；訴訟費用2萬4067元由上訴人負擔。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡⒈被上訴人應將系爭土地，於99年8月25日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人及其他公同共有人名義。⒉被上訴人應將系爭房屋返還上訴人及其他公同共有人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、本件兩造於原審及於本院不爭執之事實如下（見本院卷第62頁背面、第101-102頁、第176-176頁背面、第243-243頁背面）：
㈠系爭房地之所有權人原為訴外人黃成業，訴外人黃成業於79
年12月9日過世後，由訴外人黃衡舟、林月霞及參加人丁○○等人繼承而公同共有之，彼等並於80年2月22日以全部繼承人身分申報訴外人黃成業之遺產核定遺產稅額，就系爭土地部分於80年6月8日及同年8月28日辦理遺承登記。訴外人黃衡舟於87年11月4日死亡後，繼承人為訴外人黃吳月仙、庚○○、戊○○及受告知人己○○，訴外人黃吳月仙、戊○○及己○○業經拋棄繼承，為臺灣新北地方法院於102年3月26日以新北院清家科春試字第017632號函覆在卷。訴外人林月霞於93年5月19日死亡後，林月霞之繼承人為上訴人、參加人丁○○及訴外人林淑美（林月霞收養）；訴外人林淑美於96年3月13日死亡後，則由受告知人乙○○、丙○○繼承。故目前系爭房地之公同共有人為上訴人、參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○，系爭房屋部分因係未辦保存登記之建物，故上開公同共有人僅共有事實上處分權（上訴人及參加人丁○○、受告知人乙○○、丙○○等四人共同繼承自訴外人林月霞之應有部分；參加人丁○○除共同繼承自訴外人林月霞之應有部分外，尚有與參加人庚○○共同繼承自訴外人黃成業之部分）。
㈡本院91年度家上字第106號確認姊弟關係存在事件判決理由
認「……上訴人（即本件上訴人）既為追加被告林月霞之親生子女，為原審八十九年親字第三十九號確定判決所認定，而追加被告林月霞與黃成六並無婚姻關係，復為兩造所不爭執，則上訴人自不能據為推定係黃成六之婚生子女，雖上訴人在戶籍謄本上父親欄登記之父親仍為黃成六，然此為戶政機關登記是否錯誤得請求更正而已；況上訴人自承其自幼即受黃成業撫養，與被上訴人（即本件參加人丁○○）及追加被告（即本件訴外人林月霞）共同生活在一起，並提出照片一幀為證，並為被上訴人所不否認，則上訴人自幼即受黃成業撫養，與被上訴人及追加被告共同生活在一起，依民法第一千零六十五條第一項規定，非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。被上訴人既受黃成業撫育，即視為認領，而視為婚生子女，無提起確認與黃成業親子關係存在訴訟之必要，更難認為上訴人有即受確認判決之利益存在。」是上訴人自幼受訴外人黃成業撫養，按民法第1065條第1項規定，視為認領。
㈢參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○於99年5
月11日將系爭房地出賣予被上訴人，簽訂系爭房地不動產買賣契約書，並於99年8月25日以買賣為登記原因，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。
㈣參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○出賣並處分系爭房地予被上訴人，係未得上訴人之同意。
㈤參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○於99年7
月9日寄發彰化永安街郵局第46號存證信函通知上訴人優先承購系爭房地，上訴人已於99年7月13日收受該存證信函。
㈥內政部於102年6月18日以內授中辦地字第0000000000號函覆
未辦保存登記之建物應先辦理建物所有權第一次登記後，始得依土地法第34條之1規定為買賣、交換等所有權移轉登記以取得不動產物權；又因建築改良物之所有權第一次登記（俗稱保存登記）並無申請期限之規定，故實務上，仍有未辦理建物所有權第一次登記之建物讓受他人。
㈦上訴人聲明增加「廢棄原判決」及捨棄原上訴狀聲明第三項重覆部分，兩造均表示沒有意見。
六、得心證之理由：前揭不爭執事項，為兩造於本院歷次準備程序筆錄所不爭執（見本院卷第62頁背面、第101-102頁、第176-176頁背面、第243-243頁背面），復有臺灣高等法院96年度家上字第255號民事判決、系爭土地之土地登記簿、土地登記第一類謄本及系爭房屋之彰化縣地方稅務局99年4月22日彰稅房字第0000000000號函暨所附房屋稅籍證明書、臺灣新北地方法院於102年3月26日以新北院清家科春試字第017632號函、財政部臺灣省北區國稅局之遺產稅免稅證明書、遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書、臺灣板橋地方法院（現已改名為臺灣新北地方法院）家事法庭88年2月2日板院文民德繼字第83號通知（見本院卷第236-239頁背面、第149-156頁、原審卷第30-31、11-13頁、第99、75-80頁）、本院91年度家上字第106號民事判決（見本院卷第140-142頁背面）、系爭房地之不動產買賣契約書、不動產買賣契約補充條款、（見原審卷第73-80頁）、郵局證信函及臺灣郵政掛號郵件收件回執（見原審卷第62-66頁）、內政部於102年6月18日以內授中辦地字第0000000000號函（見本院卷第225頁）等件為證，足以堪信為真實。而本件兩造爭執之處，在於：㈠系爭房地之繼承人各為何人？㈡系爭房地是否均有土地法第34條之1之適用？參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○等四人與被上訴人就系爭房地所為之買賣，是否有效成立？上訴人主張被上訴人應塗銷系爭土地之所有權登記，並回復為上訴人及其他公同共有人之名義，以及被上訴人應返還系爭房屋予上訴人及其他公同共有人，有無理由？經查：
㈠系爭房地之繼承人各為何人？
⒈上訴人主張其原戶籍登記之生父生母分別為其叔叔即訴外
人黃成六、嬸嬸即訴外人黃周夢，而訴外人林月霞為其養母，嗣經其提起確認親子關係存在之訴後，確認訴外人林月霞為其生母，訴外人林月霞之收養為虛偽登記無效，並更正戶籍登記生母為訴外人林月霞；又上訴人前提起繼承回復請求權訴訟，因時效消滅而敗訴確定，惟經高等法院及最高法院所為該等判決內容，均認定訴外人黃成業自幼即有撫育上訴人之事實，雖戶政機關不願依該等判決內容所認定之事實更正戶籍登記生父為訴外人黃成業，然依民法第1065條之規定撫育視為認領之法律關係，訴外人黃成業為上訴人之生父無誤。其對於訴外人黃成業過世後所遺留之系爭房地自有繼承權等語，嗣經被上訴人認此為上訴人與參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○等四人間之家務事，其不便參與，而參加人丁○○、庚○○、戊○○等人以上訴人非訴外人黃成業之合法繼承人等語否認之。
⒉然查，上訴人前曾對訴外人林月霞及黃周夢提起確認收養
無效及親子關係不存在之訴，業經原審法院以89年親字第39號判決確定，惟因該判決並未於主文表明上訴人之生父為訴外人黃成業，而無法於戶政事務所為變更父母登記，故再提起確認上訴人與參加人丁○○間姐弟關係存在，暨確認上訴人及參加人丁○○與訴外人黃成業間父子女關係存在之訴訟，而經原審法院駁回，嗣本院以91年度家上字第106號判決理由認上訴人既為訴外人林月霞之親生子女，為原審法院89年親字第39號確定判決所認定，訴外人林月霞與上訴人戶籍謄本上父親欄登記之父親即訴外人黃成六並無婚姻關係，上訴人自不能據為推定係訴外人黃成六之婚生子女，雖上訴人在戶籍謄本上父親欄登記之父親仍為訴外人黃成六，然此為戶政機關登記是否錯誤得請求更正而已；況上訴人自幼即受訴外人黃成業撫養，與參加人丁○○及訴外人林月霞共同生活在一起，依民法第1065條第1項規定，非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。惟因上訴人既受訴外人黃成業撫育，即視為認領，而視為婚生子女，則無提起確認與訴外人黃成業親子關係存在訴訟之必要，難認為上訴人有即受確認判決之利益存在等語，而以該判決駁回上訴人之確認其與參加人丁○○、訴外人黃成業間父子女關係存在之訴訟等情，為前揭兩造不爭執事項㈡所示。然依現行民事訴訟法中親子關係事件存否，不僅涉及相關當事人身分關係之確定，同時對於例如親權、扶養、法定代理甚至繼承等法律關係之成立或存在與否，皆產生重要之關連，是以親子關係存在與否之確定，所牽涉者並非僅係單純之法律事實，亦同時為本類訴訟之標的即為身分上法律關係存否之確認，向來學說及實務上之見解皆承認親子間身分關係可以作為確認訴訟之標的。
⒊復按非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，其經生父
撫育者，視為認領。民法第1065條第1項定有明文。依我國民法規定，認領之要件，應包括認領人係非婚生子女之生父，即認領人與非婚生子女間有血統上之父子女關係存在，及已為認領或有撫育之事實。揆之上開說明，具有血統上關係之非婚生子女曾經其生父撫育，依民法第1065條第1項之規定，已因視為認領而取得婚生子女之身分。而確認子女之法律上親子關係，其主要目的，無非在於提供未成年子女更適切之成長及教育環境，使未成年子女順利長大成人，俾為其健全人格之形成奠下基石。故親子關係是否存在，不惟影響雙方之身分，且攸關父母與子女間繼承，扶養等法定權利、義務至鉅。從而，有關於雙方因該身分而產生之法律關係，亦將隨之而變動。故非婚生子女，經生父認領或視為認領者，為使其親子關係明確，及基於『子女之利益』為考量，當事人自得合併提起確認父子女關係不存在、存在之訴，期以同一訴訟程序，一併解決親子關係存否問題。故前最高法院48年臺上字第946號裁判所認身分乃屬一種事實問題，不得為確認之訴之標的之見解，在民事訴訟法第247條於89年2月9日修正，即應有所調整。
⒋綜上，本院91年度家上字第106號判決，雖以上訴人既受
訴外人黃成業撫育，即視為認領，而視為婚生子女，則無提起確認與訴外人黃成業親子關係存在訴訟之必要，難認為上訴人有即受確認判決之利益存在等語，而以該判決駁回上訴人之確認其與參加人丁○○、訴外人黃成業間父子女關係存在之訴訟。揆諸上開說明，上訴人既經本院認定其自幼有受訴外人黃成業撫育之事實，依民法第1065條規定即視為認領，仍應得提起確認子女關係存在之訴，此非但符合真實，亦切實考量子女之最佳利益。是本件上訴人主張其親生父親為訴外人黃成業，訴外人黃成六非其親生父親，而上訴人現戶籍登記生父為訴外人黃成六，兩造間是否有親子關係即不明確，實得以確認判決除去，上訴人有即受確認判決之法律上利益，惟該案訴訟時黃成業既已死亡，上訴人提起確認姊弟關係存在事件，因該事件審理時，尚無如家事事件法第66條公益代表人之設計制度準用規定，應屬適當。且該判決理由既已認上訴人之生父為訴外人黃成業無訛，其與訴外人黃成業間父女關係確實存在，則尚不得以上開判決主文駁回之記載，遽論上訴人非為訴外人黃成業之女兒。
⒌復按確認親子關係存否之訴本質上之機能，原在於更正戶
籍記載之錯誤，是確認判決亦具確認身分關係存否之作用，無論原告請求有無理由，均存有對世效，此類判決效及於第三人，乃因身分關係本質上具有強烈公益色彩，於當事人間，及一般社會上不容許有不同之身分關係存在，對外有合一確定必要。為完成合一確定目的，並保障受身分關係判決影響之第三人程序權，其方法或藉由第三人訴訟參加、或由檢察官以社會公益代表人地位參與訴訟，排除若干處分權主義、辯論主義適用，採職權探知主義，以探求實體真實。是戶籍記載之親子關係與真實不同時，因戶籍機關為行政機關，無形成身份認定權力，當事人即被要求提起確認親子關係存否之訴，以更正記載之錯誤。準此，行政機關本應依當事人提出之各種合法取得之證據資料確定事實，作成行政決定。
⒍再徵諸民事訴訟或非訟事件乃國家司法機關以解決當事人
間關於私法上爭執為目的，所施行之程序。從而，利害關係人為維護己身權益，向法院提起確認之訴，應適用民事訴訟法第247條，惟該條於89年2月9日修正公布後，認以往確認親子關係僅為單純之事實，而非法律關係，不得為確認之訴之標的之實務見解，已不再援用，業如前述。況且司法院大法官會議釋字第587號解釋，亦認子女獲知其血統來源，確定其真實父子身分關係，攸關子女之人格權，應受憲法保障。是以，利害關係人持其已確定判決書，其理由中既已敘明判決根據客觀事證，而確認親子關係之真實性。徵諸民事訴訟法於89年修正後，是否准許利害關係人以確認親子關係不存在之訴，除去法律上之親子關係，既屬法院職權，則該確認判決之適法性如何合理，並非受理登記之戶政機關所得審酌；縱設前揭判決僅具確認之訴之性質，亦發生拘束效力，戶政機關自不應為與法院相異之認定。況目前戶政機關所憑之前揭戶籍更正登記要點，僅規定該申請人須持法院判決書，以為更正錯誤之戶籍登記，則戶政機關自不得逕行限縮解釋為申請人須持法院之形成判決或需判決主文明示親子關係存否等語，始可據以申請更正，且此作為是否違反法律保留原則，誠有疑義。揆之上開說明，上訴人與訴外人黃成業間父女關係存在，既經前揭判決認定其父女關係，在無相反判決廢棄或否認該判決理由前，該判決理由所認定事實，仍有確認私法關係之法律效力。從而，縱使本件戶籍機關不依該判決理由中所認定事實，給予上訴人變更生父登記，尚有不妥，亦不能適切的解決人民問題，且不符合經濟效益。本件上訴人既經法院依法確認其與訴外人黃成業之親子關係存在，戶政機關即應，准予上訴人可直接依戶籍更正登記要點第四點逕向戶政機關申請更正登記，無待上訴人另行提起行政訴訟請求為是。
⒎又按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時
，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1147、1148條第1項分別定有明文。上訴人為訴外人黃成業之女，已如前述，則於訴外人黃成業於79年12月9日死亡時，上訴人依法為訴外人黃成業之繼承人，依法於繼承開始時即與其他繼承人（即訴外人林月霞、黃衡舟、參加人丁○○）共同繼承系爭房地。訴外人黃衡舟於87年11月4日死亡後，繼承人為訴外人黃吳月仙、參加人庚○○及訴外人戊○○、己○○，訴外人黃吳月仙、戊○○及己○○業經拋棄繼承，為臺灣新北地方法院於102年3月26日以新北院清家科春試字第017632號函覆在卷。訴外人林月霞於93年5月19日死亡後，繼承人為上訴人、參加人丁○○及訴外人林淑美；訴外人林淑美於96年3月13日死亡後，則由受告知人乙○○、丙○○繼承；而上訴人及參加人丁○○、受告知人乙○○、丙○○等四人復共同繼承自訴外人林月霞之應有部分；上訴人及參加人丁○○除共同繼承自訴外人林月霞之應有部分外，尚有與參加人庚○○共同繼承自訴外人黃成業之應有部分。故目前系爭房地之公同共有人應為上訴人、參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○。從而，上訴人前揭主張，為有理由，應為採信，參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○等四人以前開情詞抗辯上訴人非為訴外人黃成業之合法繼承人，顯有誤認，應屬無據，洵無足採。㈡系爭房地是否均有土地法第34條之1之適用？參加人丁○○
及庚○○等共有人與被上訴人間之買賣是否有效？上訴人之主張有無理由？⒈按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律
或契約定之；除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條固定有明文。惟依土地法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。又依同條第5項規定，此項規定於公同共有準用之。是關於公同共有土地之處分，土地法第34條之1第1項、第5項既有特別規定，自應優先適用土地法之規定。次按土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院65年台上字第853號判例意旨參照）。復按土地法第34條之1第4項所稱：「共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」者，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言（最高法院88年度台上字第2126號判決意旨參照）。
⒉系爭土地部分：
⑴系爭土地為上訴人、參加人丁○○、庚○○及受告知人
乙○○、丙○○所繼承，已如前述，如其等欲將此公同共有之土地所有權讓與他人，依民法第828條第3項規定，本應得全體共有人之同意。惟有關公同共有物之處分，土地法第34條之1之規定為民法第828第3項之特別規定，應優先適用之。基此，上訴人、參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○等人欲就公同共有系爭土地所有權之處分，依土地法第34條之1第5項準用同法第1項之相關規定，而不再適用民法第828條第3項之規定。另按土地法第34條之1第4項固規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨承購。如優先購買權人知有共有人出賣其應有部分之事實而不儘速表示願意承買，其優先購買權，固僅有債權之效力，惟共有人與原承買人間所訂買賣契約，究係處於不確定之狀態。故本條所定之優先購買權，仍宜參照土地法第
104 條第2項之規定，解為於接到出賣通知後十日內不表示者，視為放棄（參照內政部75年8月19日頒布「土地法第34條之1執行要點」十之㈡（最高法院80年度台上字第2198號判決意旨參照）。
⑵按查，被上訴人主張參加人丁○○及庚○○等共有人於
99年5月11日將系爭土地出賣予其，出售總價為585萬元，並於99年8月25日為系爭土地所有權移轉登記前即同年7月9日，已依法將買賣價格及付款條件，經參加人丁○○及庚○○等共有人以存證信函方式通知上訴人優先承買，上訴人業於同月13日收受該存證信函，此亦為兩造不爭執事項㈤，惟上訴人不願承買等語，上訴人並辯稱其於10日內有回函給參加人丁○○表明其所繼承遺產的部分不同意出售，其未表明其要買云云。經查，本件被上訴人主張其已向上訴人為通知，且該存證信函內容亦就系爭土地買賣契約內容、價格及其按應有部分持分願意承買之價格等事為詳載，上訴人當知悉系爭土地買賣價格為何，故從該存證信函內容以觀，足以使上訴人作為決定是否行使優先購買權之依據，而上訴人既以前開情詞有於收到該存證信函10日內回復參加人丁○○不願承買系爭土地，亦證被上訴人就系爭土地優先承購之事已為通知，上訴人確實拒絕行使土地法第34條之1第4項所定之優先承買權。
⑶又查系爭土地於訴外人黃成業於79年12月9日死亡時，上
訴人、訴外人林月霞、黃衡舟、參加人丁○○共同繼承之，應有部分各為四分之一。訴外人黃衡舟於87年11月4日死亡後，繼承人為訴外人黃吳月仙、戊○○、己○○及參加人庚○○，訴外人黃吳月仙、戊○○及己○○業經拋棄繼承，由參加人庚○○單獨代位繼承訴外人黃衡舟之應有部分四分之一。訴外人林月霞於93年5月19日死亡後，繼承人為上訴人、參加人丁○○及訴外人林淑美，上開三人再為繼承訴外人林月霞於系爭土地之應有部分四分之一部分；訴外人林淑美於96年3月13日死亡後，則由受告知人乙○○、丙○○代位繼承訴外人林淑美於系爭土地之應有部分十二分之一（計算式：四分之一3人＝十二分之一）。故目前系爭土地之公同共有人及應繼有部分分別為上訴人三分之一【計算式：四分之一＋（四分之一3人）＝十二分之四】、參加人丁○○三分之一（計算式同上訴人）、參加人庚○○四分之一及受告知人乙○○、丙○○各二十四分之一。基此，參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○等人將系爭土地讓與被上訴人，共有人之人數及應有部分均已過半數，符合土地法第34條之1第1項、第5項規定，並依土地法第34條之1第4項規定通知上訴人優先承買，惟經上訴人拒絕之，已如前述，參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○出賣系爭土地之債權契約及所有權移轉行為之效力，均不生影響，被上訴人已合法受讓系爭土地，應堪認定。上訴人仍據此認系爭土地未經全體公同共有人同意所為之買賣及移轉登記屬無效，應將該移轉登記塗銷，自屬無據，洵無足採。
⒊系爭房屋部分：
⑴本件系爭房屋為未保存登記之建物，為兩造所不爭執，
此徵之前揭兩造不爭執之事項㈠，依前揭⒉⑶上訴人及參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○所繼承之財產。按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴（最高法院100年台上字第3439號裁判參照）。系爭房屋屬上訴人與參加人丁○○、庚○○等人公同共有之財產，參加人丁○○、庚○○等共有人非經上訴人之同意，不得由其等共有人自由處分，上訴人既不同意參加人丁○○、庚○○等共有人與被上訴人締結買賣財產之契約，該契約自不得認為有效。是本件應審酌者為系爭未辦建築改良物所有權第一次登記（俗稱保存登記）之房屋是否亦有土地法第34條之1之適用？⑵按因繼承所得未經辦理保全登記之房屋，系屬繼承人公
同共有，依民法第828條第3項之規定，該公同共有財產之處分，如未經全體公同共有人同意不生效力。且因系爭房屋既未經辦理保存登記，買受人亦無從取得房屋之所有權。又按因繼承而取得不動產物權者，應經登記，如得處分其物權。而不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更，非經登記，不生效力，民法第759 條、第758條第1項規定甚明。是被繼承人黃成業原始取得系爭房屋所有權，依民法第759條規定，在辦理保存登記以前，共有人尚不得處分。依上開說明，系爭房屋因無法登記，即無土地法第34條之1規定建物之適用，系爭房屋在未依民法第759條辦理登記前，參加人丁○○、庚○○等共有人並無法依該條文多數決方式出售予被上訴人，此亦經本院依職權函詢內政部，該部於102年6月18日以內授中辦地字第0000000000號函覆說明，有關未辦保存登記之建物應先辦理建物所有權第一次登記後，始得依土地法第34條之1規定為買賣、交換等所有權移轉登記以取得不動產物權；又因未辦保存登記，並無申請期限之規定，故實務上，仍有未辦理建物所有權第一次登記之建物讓受他人等語明確，此觀之前揭兩造不爭執事項㈥甚明。綜上，參加人丁○○、庚○○等共有人處分系爭房屋時，並無法依據土地法第34條之1處分，仍應依民法第828條第3項規定，經由公同共有人全體同意，始為有效。
⑶至被上訴人及參加人引最高法院民事判決97年度台上字
第792號裁判，認上訴人依繼承回復請求權之法律關係請求將上訴人列名為黃成業遺產之遺產繼承人，既經被上訴人以時效完成而拒絕給付之抗辯，上訴人之請求，無從准許，而駁回確定在案。惟按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。民法第1146條固定有明文。惟繼承回復請求權罹於時效以後，繼承人自不能請求回復，繼承財產占有人因而得據以抗辯，作為拒絕返還之理由，惟繼承財產占有人並不因消滅時效完成而取得占有物之所有權，真正繼承人亦不因而喪失其為繼承人之資格（參陳棋炎、黃宗樂、郭振恭著「民法繼承新論」第92頁，2011年9月修訂七版一刷）。申言之，繼承回復請求權罹於時效之效力，不能對基於血統之繼承資格發生任何影響，只能對給付請求權產生抗辯之效力而已，自命繼承人不能因有抗辯權而取得所有權（繼承權不因時效而取得說，參戴東雄著中國繼承法86年2月15版第104-106頁；林秀雄著繼承法講義、2012年版第71至73頁）。是本件上訴人既為訴外人黃成業之繼承人，業如前述，雖其前主張繼承回復請求權之法律關係，經法院裁判（台灣高等法院96年度家上字第255號、最高法院民事判決97年度台上字第792號）均以時效完成而判決敗訴確定，然依前揭說明，上訴人仍具有繼承人之資格。故就其他公同共有人對於其就系爭房屋出售予被上訴人，就系爭房屋所為處分，因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，除被上訴人與全體共有人間約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人。否則，依前揭說明，亦無土地法第34條之1之適用。系爭房屋既屬上訴人與參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○公同共有之財產，非經共有人全體之同意，不得由共有人之一人或數人自由處分，本件系爭房屋部分，因無共有人即上訴人之同意，而與被上訴人締結買賣財產之契約者，則該契約自不得認為有效。綜上所述，參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○出賣並處分系爭房屋予被上訴人，係未得上訴人之同意，為前開兩造不爭執事項㈢所示明確，據此，參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○與被上訴人就系爭房屋所為之買賣契約，依法當為無效。故上訴人主張被上訴人應將系爭房屋返還上訴人及其他公同共有人，實屬有據，應可採信。
④末查，被上訴人復聲明若本院諭知其應返還系爭房屋之
同時，上訴人應返還被上訴人155萬元云云，惟上訴人與參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○原皆為系爭房屋之公同共有人，又參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○以多數共有人之地位，出售系爭房屋全部，惟因系爭房屋係屬未經保存登記之建物，參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○等人尚不得依土地法第34條之1規定，而有權處分系爭房屋全部，又其等共有人違反民法第828條第3項規定，出售處分系爭房屋時，未經上訴人同意，該處分無效，已如前述，按諸上開說明，上訴人即非系爭買賣契約之出賣人，依債權相對性之原則，被上訴人自不得對上訴人主張請求。依上情以觀，參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○與被上訴人間就系爭房屋所為買賣契約效力既不及於非當事人之上訴人，則被上訴人前揭聲明主張，顯有誤認，被上訴人前揭主張，即屬無據，洵無足採。
七、綜上所述，上訴人主張其自幼既由其父黃成業撫育，即應視為認領，而其親子關係即早已確定，亦經上開高等法院及最高法院所為裁判內容認定，雖戶政機關迄未予以上訴人戶籍登記生父為訴外人黃成業之更正登記，然此並不影響上訴人與訴外人黃成業之親子關係存在之事實，故上訴人對於訴外人黃成業過世後所遺留之系爭房地自有繼承權。又系爭房屋為未保存登記之建物，並無土地法第34條之1第1項規定，共有建物，其處分應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意之適用。是參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○出售予被上訴人，其等處分系爭房屋時，並無適用土地法第34條之1，仍應依民法第828條第3項規定，經公同共有人全體同意，始為有效。據此，上訴人依民法第828、
821、767條規定，請求被上訴人應將系爭房屋物返還上訴人與其他全體共有人；並回復為公同共有，為有理由，應予准許；（至上訴人另本於民法第179條請求部分，本件上訴人依前揭請求，既經本院審認有理由而准予，則其合併另依據民法第179條不當得利之規定請求，本院自無庸再予審認，併此敍明）；另參加人丁○○、庚○○等共有人依照土地法第34條之1之規定，將已登記之系爭土地讓與被上訴人，共有人之人數及應有部分均已過半數，並通知上訴人優先承買，惟經上訴人拒絕之，已如前述，是被上訴人係為合法受讓系爭土地，上訴人據此認系爭土地未經全體公同共有人同意所為之買賣及移轉登記屬無效，應塗銷移轉登記並返還全體共有人，則為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審因未及審酌而為上訴人敗訴之判決，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，其理由雖與本院認定不同，惟結論並無二致，原審為上訴人敗訴之判決，仍應予以維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，此部分自應駁回其上訴。
八、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第79條定有明文。查本件上訴人對於參加人丁○○、庚○○及受告知人乙○○、丙○○等人未經其同意，即以土地法第34條之1規定多數決之方式，將系爭土地出售予被上訴人，基上說明，請求被上訴人應將該移轉登記塗銷，雖為無理由，但被上訴人應將系爭房屋返還上訴人及其他公同共有人部分，係因原審法院未詳加勾稽而經本院予以廢棄，觀諸本件訴訟程序尚未因上訴人之請求而進行繁複之證據調查，故本院審酌上訴人一部勝訴、一部敗訴情形，訴訟費用由兩造平均負擔爰諭知如主文第四項所示。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
一○、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事
訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 王 銘法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳如慧中 華 民 國 102 年 8 月 28 日