臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第180號上 訴 人 葉茂秀法定代理人 葉盛淙訴訟代理人 王士銘律師被 上訴 人 隆桂實業有限公司法定代理人 洪秀雲訴訟代理人 廖本揚律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國102年3月8日臺灣台中地方法院100年度訴字第3145號第一審判決提起上訴，本院於102年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰貳拾叁萬貳仟叁佰捌拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）100年8月18日專任委託被上訴人仲介銷售其所有坐落臺中市○區○○段○○○○○○○號土地，及同段建號000、000號即門牌號碼臺中市○區○○路0段000巷0號之建物（下稱系爭不動產），約定委託銷售價格為每坪新台幣（下同）60萬元，並同意授權被上訴人代為收受買方支付之定金，委託銷售期間自100年8月17日起至同年11月30日止，經被上訴人之營業員洪○蕙逐條講解專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約書），並由上訴人親自審閱契約內容無誤後，上訴人於當日親自簽名在該契約上，且於契約審閱權欄位：「委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須三日以上審閱期，本約簽定後，確認即生契約效力無誤。」打勾並簽名。嗣被上訴人尋得訴外人陳○華有意購買系爭不動產後，並經被上訴人多次斡旋，訴外人陳○華願以每坪60萬元銷售價格購買系爭不動產，且於100年9月3日交付定金30萬元予被上訴人，並當場簽訂買賣定金收款憑證。詎被上訴人通知上訴人及訴外人陳○華於100年9月4日下午7時至被上訴人處簽立系爭不動產買賣契約，上訴人竟違約不賣，且不到場簽約，被上訴人遂於100年9月5日以存證信函通知上訴人於100年9月8日下午8時至被上訴人處簽訂系爭不動產之買賣契約，惟上訴人置之不理，訴外人陳○華於100年9月10日再以存證信函通知上訴人於100年9月12日至被上訴人處簽訂系爭不動產之買賣契約，逾期則以該函為解約之意思表示等情，上訴人仍置之不理，爰依兩造間簽立之系爭委託銷售契約書第11條第1項第3款約定，提起本件訴訟。
貳、上訴人則以：本件兩造既特別約定實際成交方可請求報酬，則被上訴人之報酬係以實際成交為要件，顯然系爭委託銷售契約書之性質係屬媒介居間，而非報告居間。兩造間究以每坪60萬元/土地坪計算系爭不動產價格，抑或僅以每坪60萬元/土地坪計算系爭土地價格，而系爭房屋則需另行計價，尚有未明，不應以記載每坪60萬元/土地坪乘以系爭土地實際坪數，而直接推論出上訴人ㄧ併出售系爭不動產總價格為35,214,000元，兩造間系爭委託銷售契約書第2條銷售價格約定真意既有疑義，表示兩造間對於系爭不動產銷售價格並無共識，則系爭委託銷售契約因兩造意思表示不一致而未成立。上訴人早在99年11月17日因失智於大里仁愛醫院進行急診，並經原審法裁定監護宣告在案，是上訴人在簽署系爭委託銷售契約書時，係在無意識狀態中，依民法第75條規定，上訴人之意思表示無效；系爭委託銷售契約書違反消費者保護法第11條之1、第12條及民法第247條之1規定而無效；又系爭不動產尚有長達3年2個月租期，每月租金高達5萬元，租金收益甚大，上訴人豈會輕易放棄該租金收益，而由訴外人陳○華享受。再者，訴外人陳○華就系爭不動產買賣之付款方式尚未符合系爭委託銷售契約書上記載之委託條件，且訴外人陳○華如以35,214,000元購買系爭不動產，扣除土地增值稅1,254,241元，僅剩33,959,759元，遠低於系爭委託銷售契約所出售系爭不動產價格35,211,000元，由此可見，上訴人與訴外人陳○華就系爭不動產之原有房店租賃契約書效力、土地增值稅、付款方式、出售系爭不動產價格、所有權移轉登記時間等重要事項並未互相意思表示一致，自難認雙方就系爭不動產之買賣契約必要之點已有互相同意，系爭不動產買賣契約尚未成立。從而，被上訴人以買賣契約為成立前提之第11條第1項第3款規定為本件請求，顯無理由，且該條約定亦有違約金過高之情形，應酌減為「按買賣銷售總價百分之2計算違約金」較為適當等語置辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依系爭委託銷售契約書第11條第1項第3款之約定，請求上訴人給付1,760,550元及利息之範圍內，為有理由，而予准許，並依兩造之陳明酌定相當之擔保金額，分別為准予假執行及免為假執行之宣告，而駁回被上訴人逾上開範圍之請求及假執行之聲請。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人第一審之訴駁回。(3)訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：(1)上訴駁回。(2)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人就其於原審敗訴部分並未聲明不服，該部分業已確定。
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肆、兩造不爭執之事實（原審卷第93頁背面、本院卷第98頁及背面）：
一、系爭不動產為上訴人所有，其中系爭建物分別為磚造ㄧ層、木造二層之房屋，第ㄧ次登記日期分別為48年1月28日、55年8月12日。
二、上訴人於100年8月18日專任委託被上訴人仲介銷售系爭不動產，是日並簽訂系爭委託銷售契約書，委託銷售契約書上「葉茂秀」之簽名全部均為上訴人親簽。
三、兩造間約明委託銷售期間自100年8月17日起至100年11月30日止。
四、上訴人於100年3月15日與財政部國有財產局臺灣中區辦事處就系爭建物部分坐落之基地臺中市○區○○段○○○○○○○○號土地簽訂「國有基地租賃契約書」。
五、上訴人於100年3月1日授權其子葉○淙與訴外人邱○智就系爭建物簽訂「房店租賃契約書」。
六、被上訴人於100年9月5日以存證信函通知上訴人應於100年9月8日下午8時至被上訴人處簽立系爭不動產之買賣契約（原審卷第19頁），上訴人屆時未至，被上訴人又在100年9月8日以第000號存證信函請上訴人要依約履行，以免違約損失（原審法院100年度促字第38514號卷內）。
七、訴外人陳○華於100年9月10日以大里郵局000000號存證信函通知上訴人應於100年9月12日下午8時至被上訴人處簽立買賣契約（原審卷第21頁）。
八、上訴人對於系爭專任銷售委託契約書之形式真正不爭執。
九、上訴人葉茂秀於100年12月23日經臺中地方法院裁定受監護宣告。
十、兩造之存證信函往返：被上訴人在100年9月5日、100年9月8日、100年9月14日寄存證信函予上訴人，上訴人葉茂秀之子葉○淙分別在100年9月5日、100年9月6日、100年9月9日寄存証信函予被上訴人（原審卷第213至215頁）。
十一、兩造對於證人陳○華所提買賣定金收款憑證原本，形式上真正不爭執（本院卷第114頁、第124頁正反面）。
伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人主張其於委託銷售期間，已覓得系爭委託銷售契約所約定總價之買方陳○華，並通知上訴人，上訴人拒不履約，依系爭委託銷售契約第11條第1項第3款約定，其自得請求上訴人給付委託銷售總價之服務報酬一節，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）上訴人是否欠缺意思能力而簽立系爭委託銷售契約書，依民法第75條規定而為無效？
１、按無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。民法第75條定有明文。所謂無行為能力人，係指未滿七歲之未成年人及禁治產人。而為保護一時性之無行為能力人，不論為無意識或精神錯亂，均指事實上欠缺意思能力，而其程度已達不能為有效之意思表示而言。無行為能力人為法律上無能力，其所為意思表示當然無效，無行為能力人不必證明；無意識或精神錯亂中之表意人為事實上無能力，其意思表示應由表意人舉證，始歸於無效，此有最高法院58年台上字第3653號判例：「上訴人提出之證明書，雖證明被上訴人於54 年間曾患有精神病症，但不能證明被上訴人於和解時，係無意識或有精神錯亂之情形，且被上訴人又未受禁治產之宣告，難認和解有無效之原因。」可供參照。
２、本件上訴人於100年12月23日始經原審法院裁定宣告為受監護宣告之人，為兩造所不爭執，有原審法院100年度監宣字第406號影印卷外放可稽，是上訴人於100年8月18日簽立系爭委託銷售契約書時並非無行為能力人。至上訴人主張其於99年11月17日因頭部外傷後即欠缺行為能力，無法辨識其於100年8月18日簽立系爭委託銷售契約行為之法律效果，故所為契約行為無效云云，揆諸前述說明，上訴人自應就此事實負舉證之責。然查，上訴人雖提出大里仁愛醫院100年9月6日、100年11月8日診斷證明書（原審卷第2、56頁）及財團法人仁愛綜合醫院100年11月5日MMSE量表（原審卷第57頁）、原審法院100年度監宣字第406號民事裁定（原審卷第61頁）等內容，欲證明上訴人於99年11月17日頭部外傷後即欠缺行為能力，故其於100年8月18日間所為之簽立系爭委託銷售契約書處於無意識狀態一情。惟查，原審法院上開裁定內容及該醫院對上訴人所為之診斷意見，固然可作為認定上訴人確有於99年11月17日因頭部外傷而送醫，及於其簽立系爭委託銷售契約後整體意識狀態之輔助資料，但均非針對上訴人100年8月18日之表意狀態為評估，尚難據此即當然認為上訴人於100年8月18日所為任何法律行為時均係處於無意識狀態，而仍應就上訴人為契約法律行為當時之心神狀況認定之。且上訴人受監護宣告之時點亦為系爭委託銷售契約簽立之後，難認系爭委託銷售契約書有上訴人上開所述無效之原因。
３、本件上訴人於100年8月18日簽立系爭委託銷售契約書之當時精神、表達狀態，既經證人即被上訴人公司負責本件與上訴人接洽之營業員洪○蕙證述其表達能力清楚，且與證人得正常交談，甚至表達自己意見等情（原審卷第101至105頁），詳參後述，可徵上訴人於100年8月18日與證人洪○蕙於上訴人處簽立系爭委託銷售契約書時，就證人洪○蕙之觀察，上訴人係處於意識清楚狀態，且其對事務有正常識別之能力。上訴人雖辯稱証人洪○蕙為利害關係人，其証言不可採云云，然証人雖受僱於被上訴人，然其業於原審法院具結作證，當不致甘冒偽証罪責而虛偽証述，且証人洪○蕙係簽立系爭委託銷售契約書時實際與上訴人接觸者，有不可代替性，是上訴人辯稱其証言不可採，即非有據。又經原審法院函詢大里仁愛醫院有關上訴人於100年8月18日之認知能力、辨識能力、對於日常重要事務之分辨能力等情，經該院脊椎骨科陳○佑醫師函覆內容謂：「患者（即上訴人）就診日係100年8月17日，當時對於其脊椎問題之病情尚可溝通，對其親人應可辨識，因患者有腦傷病史，與其對談間，患者似乎會中斷，無法連貫，對來文所提之買賣、贈與之概念，本人無法判斷」等語，有該院101年7月17日仁醫事字第00000000號函暨診療證明書在卷可證（原審卷第143頁至第144頁），足見上訴人於100年8月17、18日當時就診、簽立契約時之意識能力、表達能力、認知能力等尚屬正常，縱上開醫師無法判斷上訴人當時對買賣、贈與概念有無認知，然可證明上訴人當時並無無意識狀態或精神錯亂之情形。
４、再查，上訴人於大里仁愛醫院之病歷資料內容，可知上訴人於99年11月17日入院時之神經外科主治醫師為魏○政，經證人魏○政於原審法院證述：上訴人99年11月17日因跌倒就診，於急診時其意識昏迷，當時急診就檢查包含腦部電腦斷層，發現有顱內出血情形，於是送到神經外科，然後住院治療，99年11月24日時曾經發生胃出血，有作內視鏡檢查，過程中他的昏迷指數大約12、13，在99年11月26、27日發生癲癇症狀，所以有用抗癲癇藥物治療，因為症狀沒有辦法緩解，所以有會診神經內科醫師，也安排腦波檢查，腦波檢查發現有輕微迷漫性皮質功能異常，經過藥物治療於99年12月8日出院，這是他第一次就診紀錄。輕微迷漫性皮質功能異常在臨床上顯示症狀會有認知障礙，甚至不認識人、事、物。上訴人住院期間曾與渠交談過，但是會混亂，當時認知功能異常所以昏迷指數為12分。99年12月8日出院時，昏迷指數是滿分，所以當時沒有障礙，但癲癇會反覆發作，就可能造成傷害。癲癇發生時，認知功能就可能有障礙，發生當下當然不認得人。就上訴人病歷資料99年12月28日門診之後直到100年8月30日才再次看診，所以門診次數應為99年12月14日、99年12月28 日、100年8月30日三次，100年8月30日後才有規律看診。上訴人第二次入院期間為100年9月20日，當時是脊椎外科。
第一次住院到第二次期間內，上訴人有規律回診，也是渠看診，回診時上訴人本人反應較遲鈍，意識狀態會答非所問，多半是點頭表示，回診當時上訴人可以認得醫師、家人，門診時，渠記得上訴人是坐輪椅，就渠的記憶其門診時意識看起來比較混亂，沒有辦法生活自理，需要其他人照顧。100年8月30日當天，上訴人是坐輪椅，由其老婆、二個兒子陪同看診，當時主述合併有行走、腰椎問題，脊椎骨科有建議其手術，是因為該問題回診，當時家屬並未提及上訴人精神或意識有問題，當天上訴人很少跟渠對談，都是用點頭表示；但100年9月6日時，病歷上有記載失智情形，當時病人有行動不便、尿失禁、失智症狀，疑是有腦損傷後水腦症，所以安排電腦斷層檢查，並經家屬要求開立診斷證明書。上訴人的情形，有無辦法在契約上書寫自己的全名？因沒有特別檢查，渠無法判斷。100年8月間如未作鑑定，現在作也無法還原當時情形，但是上訴人第一次99年11月間入院及第三次100年12月間住院時都有作腦波檢測，當時都有腦波異常情形等語（原審卷第169頁至172頁背面），並有上訴人病歷資料影本外放，及診斷證明書在卷可佐（原審卷第2、56頁）。可知上訴人於99年11月17日因頭部外傷入住大里仁愛醫院，復經檢查治療後，於99年12月8日出院時，上訴人認知功能並無障礙，但因其腦損傷，導致之後癲癇狀況會反覆發作，上訴人於癲癇發生時可能會有認知障礙，也會無法認得人。上訴人有於99年12月14日、99年12月28日、100年8月30日回診，100年8月30日後才有規律看診，100年8月30日上訴人是坐輪椅，與其老婆、二個兒子陪同看診，當時主要因上訴人有行走、腰椎問題，脊椎骨科有建議上訴人手術而回診，上訴人家屬當時均未特別提及上訴人精神或意識有問題，足證上訴人於99年12月8日出院時其認知能力並無障礙，縱依證人魏○政所述，上訴人之後於癲癇發作時，可能會有認知障礙，但依證人洪○蕙之證述，上訴人於100年8月18日與被上訴人簽立系爭委託銷售契約書時，既能正常應答，且清楚告知系爭不動產相關資料，自無可能有癲癇發作之情形。況上訴人於99年12月8日出院後至100年8月18日即系爭委託銷售契約簽立時為止之期間，僅於99年12月14日、同年月28日有回診過2次，衡情，上訴人若於該期間若真有嚴重之失智及意識不清情形，豈可能自最後一次回診即99年12月28日起至100年8月18日簽立上開契約時，長達8個月均未至醫院回診治療？又何以上訴人家屬直至100年9月6日時始請求醫院為上訴人開立失智症狀之診斷證明書？另證人魏○政與兩造並無親誼，亦無恩怨，其為上訴人在大里仁愛醫院精神外科之主治醫師，並願意於作證前具結，且亦對於上訴人之精神狀態方面有專業知識，其證言實屬重要，衡諸常情，證人魏○政應無偏袒任何一造而故為虛偽陳述之理。又依證人魏○政前揭所述，目前已無從鑑定上訴人100年8月18日之意識或認知能力等情，上訴人亦無提出其他事證證明上訴人於100 年8月18日簽立系爭委託銷售契約書時，有何無意識或精神錯亂之情形，是綜合上開卷證，本院認不能證明上訴人於簽約時，係處於無意識或有精神錯亂之情形。上訴人執此為爭執，應非可採。
（二）系爭委託銷售契約是否因未約定建物價格，而有兩造意思表示不一致而未成立之情形？查系爭委託銷售契約第1條房地產標示，業已明確記載土地地號、建物門牌、建號及建物之一、二樓面積，第2條更明確記載「委託人願意出售之土地、建築改良物，總價格新台幣每坪60萬元/土地坪元整」（原審卷第15頁），故上訴人確係以每坪60萬元/土地坪之價格委託被上訴人銷售系爭土地及建物，且因系爭不動產上之建物分別為磚造ㄧ層、木造二層之房屋，第ㄧ次登記日期分別為48年1月28日、55年8月12日，顯已相當老舊，是一般買賣實務上均未再計算建物價格，而以土地價格計算買賣價金，是以兩造間如此約定與常情尚屬無違。且證人洪○蕙於原審亦證述：「(問：為何地上建物沒有出價？)答：地上建物是要與土地一起賣。(問：你剛才說的40至45萬元是單純土地價格或含建物價格？)答：含建物的價格...。」等語（原審卷第102頁），堪認系爭委託銷售契約確係將土地及建物合併計價，並無兩造意思表示不一致之情形。雖上訴人稱建物現值尚有89,300元，仍需繳房屋稅，且每月尚有五萬元租金收入等語，縱屬真實，亦無改其屋齡已久之事實，況且系爭不動產之租金收入，承租人乃係綜合土地、建物及地段、用途而願給付相當之租金，斷非單純就房屋之價值而為判斷，是以上訴人執此而主張兩造之系爭委託銷售契約不成立云云，洵非有據。
（三）被上訴人是否未給予上訴人合理之契約審閱期，依消費者保護法第11條之1規定，系爭委託銷售契約因而無效？
１、按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。消費者保護法第11條之1第1項、第2項固有明文。惟核該規定之立法目的，係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害；故僅於消費者因未於合理期間審閱某定型化契約條款，致無法充分瞭解該條款之內容，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應給消費者30天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效。又法並無明文禁止消費者不得拋棄前開合理審閱期間之權利，企業經營者如未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，而基於其他考量選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利，於私法自治及契約自由原則之下，並無不可，消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。
２、查系爭委託銷售契約為被上訴人提出之定型化契約條款，而為契約內容之全部，為上訴人所不爭，依消費者保護法第2條第9款規定，固屬定型化契約，而有上開審閱期間規定之適用。惟依系爭委託銷售契約關於契約審閱權欄上，上訴人已勾選「委託人於已詳閱並充分瞭解本契約之內容，無須三日以上審閱期，本約簽立後，確認即生契約效力」，並於其下之委託人簽認欄內親自簽名確認，有系爭委託銷售契約在卷可稽（原審卷第15頁），上訴人亦不否認該簽名之真正；又據證人即被上訴人之受僱人洪○蕙於原審證稱：「系爭委託銷售契約書上『葉茂秀』之簽名均為上訴人本人親自簽名，伊簽立該契約書時於上訴人處待1小時以上時間，上訴人有看系爭委託銷售契約書，伊有以台語、國語向他解釋該契約。系爭委託銷售契約書上之土地、建物標示欄是伊填寫，上訴人有拿土地、房屋權狀給伊看，伊有拿回去影印，房屋現況說明書是伊一邊唸，上訴人一邊回答讓伊勾選，租賃情形也是上訴人說的，100年8月18日簽立系爭委託銷售契約書時，依伊觀察，上訴人表達能力很清楚，連每坪價格都是他自己清楚表達要賣60萬元，伊講的話上訴人也清楚，還可以表達當時之租金情形」等語（原審卷第101頁背面至第102頁、第103頁至第103頁背面）。足見上訴人於簽訂系爭委託銷售契約前，雖未將契約書攜回審閱3天，然被上訴人並未有妨礙上訴人事先審閱契約之行為，上訴人又自願放棄審閱期間之權利，而同意與被上訴人成立系爭委託銷售契約關係，自難認兩造所訂之契約無效。況自簽約日即100年8月18日起至被上訴人於覓得買家陳○華，並通知上訴人與之簽訂系爭不動產買賣契約之100年9月4日止，中間相隔半個月左右，於此期間，上訴人既持有系爭委託銷售契約書得隨時查閱，惟上訴人均未於該期間內，主張上訴人未給予審閱期間，亦難認上訴人有未能充分瞭解契約內容，而致不公平之情事。從而，上訴人主張被上訴人未給予合理之契約審閱期，依消費者保護法第11條之1規定，系爭委託銷售契約無效云云，並無可採。
（四）系爭委託銷售契約第11條違約之處罰及第6條第1項稅費負擔義務之約定，是否顯係加重上訴人之責任，而對上訴人有顯失公平情事，系爭委託銷售契約因而無效？
１、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：1、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。2、加重他方當事人之責任者。3、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。4、其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1定有明文。又按定型化契約 中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：1、違反平等互惠原則者。2、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。3、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。消費者保護法第12條亦有明文。是以定型化契約是否無效，應斟酌契約之性質、締約目的、是否為他方所不及知、有無磋商變更之餘地、依契約本旨所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有無顯失公平之情形；併就全部條款內容、交易習慣、當事人間之給付與對待給付是否顯不相當、是否應負擔非當事人所能控制之危險，及違約時當事人應負擔顯不相當之賠償責任者等情事綜合判斷之，並不能徒以定型化契約即均認為無效，否則，將有違私法契約自治原則。易言之，定型化契約並非無效之契約，而係在契約有顯失公平之情形時，法律定有種種調整契約當事人間關係之機制，以彌補締約地位弱勢之一方，冀達衡平之目的，或於該當法律規定之要件時，該部分約定無效（消費者保護法第11條至第17條、民法第247條之1參照）。依上開說明，定型化契約條款並非必定對消費者明顯不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查，不可遽謂定型化契約當然等同不利消費者或違反誠信之契約。因之，定型化契約如無前述顯失公平情事，自屬有效，當事人即應受其拘束。
２、經查：⑴本件系爭委託銷售契約雖係由被上訴人預先擬定之定型化
契約，惟核該內容並非艱澀難懂，亦未隱藏風險轉嫁，上訴人並簽署放棄審閱期間，已如上述，堪認上訴人簽署系爭委託銷售契約時，已充分瞭解該契約內容後始作決定。⑵上訴人辯稱系爭委託銷售契約書第11條僅規範委託人即上
訴人違約時之罰則，卻對受託人即被上訴人違約時究如何處罰，無隻字提及等語，固非無據，但系爭委託銷售契約第11條約定，係規範委託人即上訴人有違約事由時，上訴人應負之罰則，或受託人即被上訴人得行使終止契約之權利，而依該契約第11條第1項第3款約定內容，係上訴人違反該契約第6條第5項之義務或拒絕與被上訴人依約洽妥之買方客戶簽立不動產買賣契約書之事由，視為被上訴人已完成仲介之義務，上訴人應支付被上訴人委託銷售總價之百分之6計算之服務報酬，意即於上訴人已同意出售，而被上訴人媒介之買方承購條件亦達約定銷售條件之前提下，上訴人拒絕簽訂買賣契約時，始負給付服務報酬之義務。又被上訴人為促成媒介買賣雙方成立契約，須投入相當之成本，支出市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等費用，此觀諸系爭委託銷售契約第7條第3項約定即明。故被上訴人投入相當之費用而進行買賣雙方交涉過程中，如上訴人有系爭委託銷售契約書第11條所約定之違約情事，將使被上訴人蒙受損害，是系爭委託銷售契約書第11條第1項之違約金約定，於兩造簽訂系爭委託銷售契約書時，依被上訴人因上訴人違約而可能受有之損害而言，無顯不相當或顯失公平之情形。再者，被上訴人於委託銷售期間內，已覓得符合銷售條件之買方陳○華，可見已花費相當時間及勞務，於此情況下，如認上訴人無與買方締約之義務，且被上訴人不能請求服務報酬或違約金，則被上訴人所為時間及勞務之支出，將付諸流水，此損害全由被上訴人一方承擔，對被上訴人顯屬不公平。是被上訴人依約向買方陳○華收受定金後，隨即通知上訴人成交並告知應履行簽約之義務，被上訴人即已完成受任事務，依民法第548條第1項之規定，即得向上訴人請求報酬，並無對待給付顯不相當之情形。且被上訴人既依約覓得買主陳○華，同意以上訴人所要求之委託銷售價格買受系爭不動產，已依約完成契約之義務，上訴人卻拒絕出面與陳○華簽訂買賣契約書而有違約之情事，則依兩造約定之上開罰則處罰，並無加重上訴人單方責任而有違反平等互惠、誠信原則及顯失公平之情形。而有關本項違約處罰之風險亦得由上訴人所控制，是上訴人以系爭委託銷售契約書第11條約定，違反消費者保護法第11條、第12條第1項、第2項第1款及民法第247條之1第2款規定為由，抗辯該約定應為無效云云，應無可取。
３、另系爭委託銷售契約第6條第1項所約定之內容，即系爭不動產於買賣成交時，稅捐稽徵機關所開具以上訴人為納稅義務人之稅費，均由上訴人負責繳納，核與內政部所公布之不動產委託銷售契約書範本第6條第1項規定：「一、於買賣成交時，稅捐稽徵機關所開具以委託人為納稅義務人之稅費，均由委託人負責繳納」完全相符，且兩造間就系爭不動產稅賦之義務乃基於兩造合意約定，合於私法自治原則，自難認有何違反民法第247條之1規定情形，是系爭委託銷售契約書第6條第1項規定無任何顯失公平情事，亦無違反民法第247條之1及消費者保護法第12條相關規定。
（五）上訴人與被上訴人於委託銷售期間覓得之買方陳○華就系爭不動產之買賣契約是否已成立部分？
１、被上訴人主張其於銷售期間內之100年9月3日，覓得買方陳○華同意以每坪土地60萬元，即總價35,214,000元買受系爭不動產，並於當日交付支票30萬元作為定金予被上訴人，且簽立買賣定金收款憑證。被上訴人曾多次由證人洪○蕙親自通知上訴人簽立系爭不動產買賣契約，及以存證信函方式告知上訴人業已收受買方定金請其出面簽訂買賣契約，但上訴人未出面履行簽訂系爭不動產之買賣契約等情，業據其提出買賣定金收款憑證、存證信函等影本為證（原審卷第18頁、第19至22頁），並經證人洪○蕙證述在卷（原審卷第101至105頁），自堪信為真實。
２、依系爭委託銷售契約第3條第2項約定：「契約成立後，委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金」，並由上訴人勾選且簽名確認（見本院卷第15頁）；而第5條第1項雖約定：「買賣成交者，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四。委託人簽認買方之議價委託書或要約書，或買方簽署買賣定金收款憑證者，視為買賣成交」；但第8條第1、2項約定：「一、委託人同意受託人得為買賣雙方定金（含議價保證金）收受之代理人者…二、委託人同意受託人代收定金時，若買方同意委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立」。查本件上訴人既已授權被上訴人代為收受買方支付之定金，依上開第8條第2項約定，買賣定金收款憑證即無庸上訴人簽收，是訴外人陳○華於100年9月3日同意以上訴人委託銷售之價格買受，並簽署買賣定金收款憑證，及給付定金，依上開約定，買賣契約已有效成立，上訴人徒以買賣定金收款憑證未經其簽署而辯稱買賣契約未有效成立云云，並非可採。
３、上訴人雖辯稱系爭不動產出售價格未達最低約定價格35,211,000元，另訴外人陳○華與上訴人尚未就系爭不動產原有租約效力、付款方式、所有權移轉登記等重要事項意思表示一致，故系爭不動產之買賣尚未成立云云，然查：
⑴系爭專任委託銷售契約書前言、第1條第1項、第4項及第2
條約定：「受託人住商不動產台中區大里店加盟店隆桂實業有限公司接受委託人葉茂秀之委託仲介銷售下列房地產，經雙方磋商後合意訂定條款如下，以資共同遵守」、「房地產標示（記載有未詳盡者，悉依地政機關登記謄本準）：一、土地建物標示：所有權人：土地：葉茂秀。建物：同土地。土地標示：臺中市○區○○段○○○○○○○號（依登記謄本為準）。建物改良物標示：臺中市○區○○路0段000巷0樓。主建物壹層、面積81.35、建號000、權利範圍全部；附屬建物貳層、面積35.04、建號000、權利範圍全部。有租賃。四、本房地點交日期：過戶完成10日內可交屋」、「委託銷售價格：委託人願意出售之土地、建築改良物，總價格每坪60萬元／土地坪元整」（原審卷第15頁），是兩造已於上開契約明定上訴人委託銷售之標的為系爭不動產，且兩造約定之委託銷售價格是以該系爭不動產之土地地坪計算，以每坪60萬元計價甚明。依系爭土地即臺中市○區○○段○○○○○○○號之土地謄本內容（原審卷第17頁），可知系爭土地之面積為194平方公尺，又1平方公尺為0.3025坪，故兩造所約定系爭不動產之委託銷售價格即為35,211,000元（計算式：194×0.3025×600,000＝35,211,000）。而被上訴人所覓得之買方陳○華於簽署買賣定金收款憑證時，已於其上載明系爭不動產之總價為35,214,000元，並於同日由被上訴人代收訴外人陳○華之定金30萬元，有買賣定金收款憑證在卷可憑（原審卷第18頁），並經證人陳○華於本院證述明確（本院卷第103頁），足證訴外人陳○華當時購買系爭不動產之總價確為35,2 14,000元，且該價額高於兩造所簽立系爭委託銷售契約書上約定之委託銷售總價35,211,000元，縱被上訴人於事後存證信函內載為35,210,000元，然該存證信函之目的乃是告知上訴人於約定之時間地點簽立買賣契約，並非係以該金額作為買賣價金。況衡諸常情，訴外人陳○華既願意支付30萬元作為本件買賣之定金，被上訴人實不可能故意以短少數千元之金額告知上訴人而違反不動產之最低委託銷售金額，此應為被上訴人之誤載，而非其與陳○華磋商後之買賣價金。
⑵上訴人雖稱就價金給付條件方面，於100年8月27日已更改
為一次給付三千萬元，而買賣定金收款憑證上付款條件欄為空白，應認買賣契約尚未成立云云，然查證人洪○蕙雖於原審證稱上訴人在8月27日有說他老婆要一次拿三千萬元現金才要簽等語（本院卷第104頁），然本件系爭專任委託銷售契約之委託人是上訴人，並非上訴人之妻。且依系爭委託銷售契約第10條約定「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之」（原審卷第16頁），在專任委託銷售期間內（自100年8月17日起至100年11月30 日止），上訴人並無變更價金給付條件，否則兩造當會在系爭專任委託銷售契約第3條第1項付款條件為變更之記載，然系爭委託銷售契約關於付款條件，兩造始終未簽名變更；況證人陳○華亦證稱渠要購買系爭不動產時，自有資金有三千七百多萬元（本院卷第104頁背面），參諸被上訴人於原審所提出之陳○華於○○○○銀行之餘額證明即達16,700,619元（原審卷第114、115頁），另有○○銀行存摺、○○○○外匯綜合存款存摺、○○人壽投保證明書上所載保單現金價值、○○人壽保單首頁在卷（原審卷第117至123頁），上訴人並因此於原審即不再爭執陳○華與被上訴人間係以通謀虛偽意思表示製作買賣定金收款憑證（原審卷第94、129頁），堪認證人陳○華當時確有一次付現金三千萬元之能力，上訴人以此辯稱買賣契約未有效成立云云，實非可採。
⑶又證人洪○蕙於原審法院證稱：「上訴人於簽立系爭委託
銷售契約書時，有告知系爭建物有租賃，且有表達當時租金情形。伊有去過上訴人兒子處拿系爭不動產之房屋租賃契約、國稅局租賃契約，上訴人兒子那天11點下來拿給上訴人，再由上訴人拿給伊，伊才拿回去影印」等語（原審卷第103頁背面、第104頁），此為上訴人所不爭執，被上訴人並提出上訴人與他人就系爭不動產之房店屋租賃契約書、系爭不動產之國有基地租賃契約書影本為證（原審卷第77頁至第82頁），足見兩造於簽立系爭委託銷售契約時，上訴人已告知系爭不動產租賃情形，且有將相關資料影本供被上訴人銷售之用，被上訴人亦自承於銷售期間有將相關資料讓買方陳○華知悉，核與證人陳○華所證知悉系爭不動產有出租一情相符（本院卷第108頁背面）；至系爭不動產相關稅賦之約定，既於兩造簽立系爭委託銷售契約時約定，如前所述，是上訴人與訴外人陳○華實已就系爭不動產重要交易事項均相互為一致之意思表示，難謂有何買賣契約尚未成立等情，上訴人為前開辯稱，委不可採。
４、上訴人又辯稱渠不知買方之總價多少，即已於100年9月5日、100年9月6日及100年9月9日分別以存證信函通知被上訴人終止系爭委託銷售契約云云，然查訴外人陳○華於100年9月3日同意以上訴人委託銷售之價格買受，並簽署買賣定金收款憑證，給付定金予被上訴人時，系爭不動產買賣契約已有效成立業如上述，且證人洪○蕙證稱100年9月4日即已至上訴人家通知當天晚上要訂立書面買賣契約一情（原審卷第104頁），證人陳○華亦證稱付定金後隔天即要簽約，但對方沒來等語（本院卷第104頁），證人即負責與買方接洽之仲介潘○玲亦證稱買方加到屋主所訂之價錢後，隔天就約上訴人來簽約等語（本院卷第107頁），且被上訴人100年9月5日寄予上訴人之存證信函內亦表明已找到願以每地坪60萬元購買之買方，因約定100年9月4日下午7時簽立買賣契約，上訴人未到而再約100年9月8日下午7時再辦理簽約手續等情，有存證信函一份在卷（原審卷第19、20頁），堪認被上訴人所稱100年9月4日即已告知上訴人找到買主可簽立買賣契約一情為真實，是上訴人嗣後於100年9月5日再發函表示終止系爭委託銷售契約，並不影響依系爭委託銷售契約第8條第2項約定，本件應認買賣契約已有效成立之認定。至買賣定金收款憑證上雖載約定簽訂不動產買賣契約書日期為100年9月5日下午7時（原審卷第18頁），然此乃證人陳○華給付定金時所約之日期，後來既已改約100年9月4日下午7時並經證人多人證述在卷，並有被上訴人100年9月5日所發存證信函為證，當足認買賣定金收款憑證上所載簽約日期已有變更，另證人潘○玲雖證稱係100年8月初之事，然此或因時間太久，致月份記憶錯誤所致，尚不足影響其證言之可信度。
（六）綜上所述，上訴人於100年8月18日與被上訴人簽立之系爭委託銷售契約時，尚未受禁治產或監護宣告，又非處於無意識或精神錯亂之狀態，系爭委託銷售契約書亦無違反消費者保護法第11條之1、第12條及民法第247條之1規定而無效之情形，則兩造之系爭委託銷售契約即屬有效。故被上訴人主張其於委託銷售期間，已覓得系爭委託銷售契約所約定總價之買方陳○華，並與上訴人所委託銷售內容達成意思表示一致而交付定金，依系爭委託銷售契約第8條2項約定，買賣契約已有效成立，被上訴人以上開情形通知上訴人，上訴人拒不與陳○華簽訂不動產買賣契約書，即屬違約，被上訴人依系爭委託銷售契約第11條第1項第3款約定為本件請求，自屬有據。
二、被上訴人依系爭銷售契約書第11條第1項請求之服務報酬，性質上是否屬違約金而有過高應予酌減情形：
（一）依系爭委託銷售契約第9條第2項約定：「買賣雙方價金與條件一致時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽訂『不動產買賣契約書』，委託人並指定由住商簽約總部簽約中心之特約地政士，辦理所有權移轉登記及相關手續」，故上訴人經被上訴人催告辦理簽訂買賣契約，拒不依約辦理，自已構成違約之事由。
（二）依系爭委託銷售契約第11條第1項第3款約定：「違約之處罰：一、委託人如有下列情形之一者，視為委託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人…(三)委託人違反第六條第五項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者…」，所稱給付雖名為「服務報酬」，惟其實際並非上訴人於系爭不動產成交時所應給付之服務報酬，而應屬債務不履行之違約金性質，此觀諸系爭委託銷售契約第11條明確記載「違約之處罰」自明，況系爭委託銷售契約就買賣成交時之服務報酬部分為實際成交價之百分之四，業已明訂於第5條。再綜合第11條約定觀察，可知兩造係合意當上訴人拒絕與被上訴人洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書時，即視為違約，因此被上訴人得不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得請求上訴人給付按委託銷售總價百分之6計算之金額，蓋以一般仲介買賣不動產之實務，被上訴人如完成仲介服務可得之報酬為賣方給付總價百分之
4、買方支付百分之2，合計可得不動產買賣總價百分之6，可知此約定金額係以預定債務不履行之損害賠償額為目的，依民法第250條第2項之規定，應屬損害賠償額預定之違約金。故被上訴人主張本件係請求服務報酬而不得酌減云云，並不可採。
（三）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例參照），本件上訴人抗辯原審法院按委託銷售價格之百分之5計算之違約金，核屬過高等語，為被上訴人所否認，本院審酌被上訴人依系爭委託銷售契約書所負有之義務，含居間、仲介、銷售及過戶系爭不動產，系爭不動產委託銷售價額為35,211,000元，以被上訴人為仲介買賣系爭不動產，所進行帶看土地、議價，及透過各類型之廣告行銷行為，並參酌兩造基於系爭委託銷售契約書第5條第1項之合意約定，買賣成交時，被上訴人本得享有實際成交價百分之4之服務報酬，及本件因上訴人違約，被上訴人因此省卻本需處理系爭不動產相關之簽約、過戶、點交等事宜所需付出之人事、勞務費用，又自兩造100年8月18日簽立系爭委託銷售契約至100年9月3日被上訴人找到符合條件之買方不到一個月，被上訴人所耗費之人力、物力有限，暨因上訴人拒絕履約，衍生本件訴訟，因而額外支付之訴訟費用及相關人事成本等情，認系爭委託銷售契約書約定之違約金，尚屬過高，應核減為按委託銷售價格百分之3.5計算即1,232,385元（計算式：35,211,000×0.035＝1,232,385）為合理，是被上訴人於此範圍內請求上訴人給付違約金，始屬允當，逾此部分，即非正當。
陸、綜上所述，被上訴人依系爭委託銷售契約書第11條第1項第3款之約定，請求上訴人給付違約金，於1,232,385元及自100年10月20日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，即無不合，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審核後於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 蔡 秉 宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 102 年 9 月 24 日