臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第183號上 訴 人 朱科俊訴訟代理人 李岳洋律師被上訴 人 陳家騏訴訟代理人 龍毓梅律師上列當事人間請求清算合夥財產事件，上訴人對於中華民國102年1月3日臺灣臺中地方法院101年度訴字第2314號第一審判決提起上訴，本院於103年3月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人與被上訴人、訴外人柯○盛、陳○正於民國93年3月
27日簽立「共同經營合約書」，約定每人合夥比例各佔百分之25；嗣經柯○盛、陳○正退出此合夥關係，上訴人與被上訴人之合夥比例變為各佔百分之50。兩造基此合夥關係於93年7月間成立博○診所，又於95年間更名為勝○皇診所。
㈡博○診所與勝○皇診所均係兩造合夥成立，依最高法院18年
上字第1675號、32年上字第4718判例意旨及民法第667條第2項規定，合夥關係之成立，不以合夥人給付資金為必要。查兩造基於上開合夥關係於93年7月間成立博○診所，被上訴人已於101年9月24日民事答辯狀對此坦承不諱，故兩造原應各領取博○診所收入之百分之50，惟上訴人考量被上訴人須負擔博○診所成本，基於情義遂自行要求博○診所收入之百分之60歸被上訴人，上訴人僅領取博○診所收入之百分之40。次查，博○診所於95年初更名為勝○皇診所後，仍於原址繼續營業，至95年6月26日始遷移至臺中市○○○○街○○○號，上訴人與被上訴人未就博○診所之財產進行清算，故兩造繼續合作沿用93年3月27日雙方簽訂之共同經營合約，乃屬當然，此有被上訴人於另案常業詐欺案96年2月13日臺中縣警察局刑事警察大隊偵四隊訊問時陳稱：「(問：勝○皇國際再生修復醫學診所合夥人《或股東》為何？目前診所組成為何？《姓名、人數、職務、工作內容》診所收入來源為何？你本人之經濟來源？)與渡邊信一合夥（中文名：朱科俊）、我是院長，負責醫療」，於96年2月14日稱：「（問：
勝○皇診所是否你和朱科俊一起成立？）是我和朱科俊一起成立…」，並於97年2月18日於臺灣臺中地方法院檢察署具結證稱：「後來合作之後，渡邊先生出資40萬元外及提供技術股，總共資金為四百五十幾萬，到了93年底我們的資金就不夠了，因為設備的部份比較沒有。後來要增資，就只剩下我跟渡邊先生…我負責醫療，渡邊負責業務推廣，我們二人六四拆帳」、於98年10月15日臺灣臺中地方法院檢察署稱：
「（檢察官問：成立勝○皇診所後，診所的收入是否為你與朱科俊共同所有？）是」、「（檢察官問：博○診所是結束營業或是更名勝○皇診所？）改名」，原審法院99年度易字第209、2521號刑事判決亦略謂：博○診所係更名為勝○皇診所，並非結束營業；勝○皇診所經營期間，伊（即本件被上訴人）與被告朱科俊未再重新訂立契約；更名為勝○皇診所後，診所的收入是伊與朱科俊共同所有等語，足見兩造就勝○皇診所之關係，乃係延續博○診所之合夥關係，並延續原有6、4分帳之約定等情。是勝○皇診所確實是由兩造合夥已無疑問。又於博○診所經營期間，診所收支均由被上訴人經營管理，惟診所經營不善致生虧損，遂於95年4月10日至兩造遭羈押時即96年2月13日止，便由上訴人管理診所帳目。
㈢博○診所係基於生命密碼基因功能重建股份有限公司（下稱
生命密碼基因功能重建公司）經營理念所成立，惟生命密碼基因功能重建公司解散後，博○診所經營地址、員工及相關行政事務均未有絲毫改變，上訴人一如既往以合夥人之身分出入博○診所，診所員工亦認上訴人係診所之合夥人。又為符合醫療法之規定，診所負責人必須具有醫生資格，故由被上訴人登記為診所負責人，是被上訴人提出之登記申請書與執行業務狀況調查記錄表僅能證明診所之設立符合醫療法，無法證明診所非由兩造合夥設立。
㈣倘認兩造間已無存有合夥關係，被上訴人何須於96年8月26
日出席會議與上訴人確認診所收支並同意解散合夥關係？按一般社會大眾通常智識，如與他人間無存有合夥關係，僅係委託他人代為管理帳目，僅需要求代為管理帳目之人交出帳冊及相關單據即可，實無與代為管理帳目人核對帳目之理。
是觀之被上訴人出席96年8月26日之舉，即可知兩造間仍有合夥關係，非如被上訴人辯稱兩造合夥關係早已終止云云。
㈤揆諸上開判例及民法規定，合夥非要式行為，不以簽訂書面
契約為必要，且出資亦不以金錢為限，故被上訴人既不否認博○診所係由兩造共同設立，且被上訴人所提出之證據均無法證明兩造之合夥關係早已清算，故兩造合夥關係自屬當然存在，又上訴人提供其研究多年養身之道，使診所得以該養身之道向病患索取對價，亦屬出資方式之一種，被上訴人自不得以查無上訴人出資證明，即認兩造間非合夥關係。是博○診所與勝○皇診所係由兩造合夥成立，至為灼然。
㈥按原審法院99年度易字第209、2521號刑事判決第15頁第9行
略謂：上訴人管理勝○皇診所期間，所保管之病人療程費用為新臺幣（下同）1887萬9484元，惟勝○皇診所支出共計2507萬8883元，此有上訴人所製作代診所支出費用表可資參考等情，是上訴人保管之病人療程費用扣除勝○皇診所支出已呈虧損狀態，即負619萬9399元，勝○皇診所收入自無盈餘可言。
㈦兩造於96年8月26日就勝○皇診所之帳目進行清算會議，足
見兩造均同意解散合夥關係，會議紀錄明白揭示：「經帳目清查，釐清收支為虧損狀態，已各自簽名確認無誤，對朱科俊誤解的部分，陳家騏致歉」，被上訴人並於會議紀錄上簽名，足徵被上訴人對勝○皇診所收支已確認無誤。是被上訴人業於96年8月26日與上訴人進行診所收支清算，對診所帳目已確認無誤。然被上訴人竟於97年1月間對上訴人提出侵占之告訴，否認該清算事實。為此，上訴人乃於101年6月25日以101年度承律字第0000000號律師函請求被上訴人出面協商清算，並提供上訴人管理帳目期間之相關資料，以證上訴人管理勝○皇診所帳目期間，該診所收支呈虧損狀態。惟被上訴人於同年月27收受律師函後，遲至同年7月12日始以明龍律字第0000000000號律師函片面指摘上訴人未提供相關單據及有帳目不清等情，亦未提供被上訴人管理博○診所之帳目明細，足見被上訴人實無誠意就診所財產進行清算。
㈧依民法第692條、第694條規定及最高法院40年台上字第851
號判例要旨，兩造於96年2月13日因診所經營問題遭臺灣臺中地方法院檢察署羈押，兩造合夥之目的事業自已不能完成，故自屬法定解散事由。又兩造於96年8月26日對診所帳目收支已確認無誤，並同意解散合夥關係，自應認96年8月26日之會議係屬清算會議無誤，縱於該會議中尚有其他議題，惟被上訴人事後出爾反爾該清算事實，並避不見面，致未能選任清算人進行清算程序，依民法第694條第1項規定，兩造均為合夥事業法定清算人，又依前揭最高法院見解，上訴人無從單獨為之，今被上訴人避不出面處理，上訴人自得請求被上訴人偕同上訴人清算兩造間之合夥財產。
㈨被上訴人對上訴人提起業務侵占之告訴，業經本院以100年
度上易字第936、946號刑事判決確定在案，惟該案歷審之判決僅認定兩造間確存有合夥關係，均未論及是否已完成清算，故就兩造間合夥清算之存否不明確，上訴人於合夥清算完成後所得之盈餘分配已受侵害，上訴人依法不得自行進行合夥清算，已無他法可茲救濟，而清算係基於合夥關係所生之請求權，係屬私法上權利，自得為民事訴訟之標的，是上訴人提起本件訴訟自有權利保護之必要。且本案之確定判決將為上訴人日後就上開本院刑事確定判決提起再審、非常上訴之事由，益徵本件訴訟確有權利保護之必要。
㈩兩造間存有合夥關係經原審法院上開刑事判決、上開本院刑
事判決維持，判決略以：「朱科俊於93年間與合格醫師陳家騏及其他股東陳○正、柯○盛，共同締結共同經營合約書，欲成立一經營健康食品、養生技術之法人公司，各人股份佔百分之25，並於93年4月30日成立生命密碼基因功能重建股份有限公司，由該公司在臺中市○○○路○段○○○號成立博○診所，並由陳家騏擔任診所負責人，嗣陳○正、柯○盛於94年1月間退股，僅餘陳家騏與朱科俊，雙方約定合作之條件為：陳家騏聘請朱科俊為診所顧問，診所之總收入由陳家騏、朱科俊六、四分帳，為陳家騏尚需負擔診所之人事、硬體設備、醫療設備、醫藥費及稅金支出等開銷」、「依告訴人陳佳騏所述，經營勝○皇診所時期，其負責醫療看診，被告朱科俊負責掌管財務，其可得每月收入百分之7，被告朱科俊則每月領取5萬元，顯然其等係以出資（含勞務出資）以經營共同事業的合夥關係，應無疑義。」，已堪認定兩造間存有合夥關係。
於本院補充陳述：原審認兩造同謀共犯醫療詐騙犯罪行為違
反強行法及公序良俗，且合意共同詐欺犯罪牟利，並無互約出資以經營共同事業之真意，屬通謀虛偽意思表示，從而認定兩造無成立合夥可言；惟上開認定所據係屬判決基礎事實，依最高法院60年台上字第2085號判例意旨，自應受民事訴訟法第388條之拘束，於兩造未主張前，不得為裁判之基礎，是原審逕以此為判決基礎，顯有悖於辯論主義，有認作主張之違法情形。又原審未審酌兩造合夥之診所尚有對病患施以具有醫生資格即得為之一般治療行為，且上訴人以研究多年養身之道及行政管理長才擔任顧問，亦為兩造於歷次訴訟所不爭執，上開換取對價之行為，非屬非經主管機關核可或非向主管機關報備，即不得為之，故原審逕認兩造係屬通謀虛偽意思表示，及上訴人提供研究多年養身之道換取對價之行為係屬詐欺犯罪分工行為，不得評價為勞務、信用出資，顯過率斷等語。
爰於原審聲明求為判決：被上訴人應偕同上訴人清算兩造間之合夥財產。
二、被上訴人則以：㈠依民事訴訟法第277條規定，本件上訴人起訴主張兩造間存
有合夥關係，並請求清算合夥財產，自應先就兩造間確實存有合夥關係負舉證責任。實則，有關博○診所及勝○皇診所均是被上訴人所獨資，與上訴人間並無合夥關係，此從93年3月27日由上訴人、被上訴人、訴外人柯○盛、陳○正等4人共同簽署共同經營合約書，並共同設立生命密碼基因功能重建公司，然該公司已於93年12月間決議解散，是自斯時起，因各股東皆已退股，並各自取回應分得之款項，顯見上訴人、被上訴人、訴外人柯○盛、陳○正等4人間已無合作關係，而基於生命密碼基因功能重建公司經營理念所成立之博○診所，亦因該公司業已解散而轉由被上訴人獨資經營，且其後所成立之勝○皇診所亦屬被上訴人獨資經營。是上訴人一再主張博○診所及勝○皇診所是由上訴人與被上訴人合夥成立，應有誤認，自應由上訴人提出投資之證明。
㈡雖上訴人主張出資不以金錢為限云云。惟查，上訴人主張兩
造間有合夥關係存在，無非係執「共同經營合約書」，抑或被上訴人於另案詐欺、業務侵占案之陳述，甚至是兩造間有關之刑事判決為據。然倘如上訴人所述，其與被上訴人間仍延續「共同經營合約書」之合夥關係，則兩造間之出資若干？以他物或勞務為出資者，如何為折算標準？又何以「共同經營合約書」上並無記載延續合夥關係或無重新約定出資比例之記載？又倘如上訴人所述，兩造間成立合夥關係，何以上訴人於另案業務侵占案針對勝○皇診所之管銷部分一再表明是代被上訴人墊付？顯然上訴人根本無意共同分擔診所支出，此與最高法院93年度台上字第2087號裁判意旨、102年台上字第909號民事判決要旨所認定之合夥事業應分享利益及分擔損失之概念並不相符，自難認為兩造間有合夥關係存在。
㈢至於上訴人提出共同經營合約書欲證明兩造合夥比例為上訴
人佔百分之40、被上訴人佔百分之60之事實，然觀之共同經營合約書上從未記載兩造之合夥比例為上訴人佔百分之40、被上訴人佔百分之60，則倘上訴人仍欲主張勝○皇診所為伊與被上訴人合夥經營，自應由上訴人負舉證責任。又何以上訴人竟完全無須負擔合夥事業即診所支出，卻能實領診所收入之百分之40，此與合夥事業之經營常態相違背。
㈣兩造間於訴外人陳○正、柯○盛等退出後，已無合夥關係存
在，此從上訴人於另案業務侵占案之陳述即明，茲羅列如下：
1.上訴人於99年10月7日之刑事辯護狀第4頁已自承：「…告訴人陳家騏聘請被告朱科俊為診所顧問，診所總收入被告朱科俊可分得40%之約定，於勝○皇診所經營期間仍屬有效…」等語，顯見上訴人主觀上乃係認定其可分得之博○診所及勝○皇診所收入之百分40，乃是因被上訴人聘僱其為顧問所領得之顧問費，並非係基於合夥比例。
2.上訴人於100年3月17日之刑事上訴理由狀第4頁亦自承：「…本件告訴人陳家騏與被告朱科俊間所簽訂之共同經營合約亦載明『由陳家騏聘請朱科俊為診所顧問』等字樣，故告訴人陳家騏以收入之百分之四十作為給與被告朱科俊之勞務報酬，亦非不可。」等語，亦可證明上訴人主觀上乃係認定其所領得診所收入之百分之40是勞務報酬，而非合夥比例。
3.上訴人於100年3月22日之刑事上訴理由狀第6、7頁亦自承：「…(四)告訴人陳家騏與診所具有實體上之同一性故被告朱科俊將診所款項匯出並無不法所有意圖：……惟按，『獨資商號與其主人既屬一體……』、『獨資經營之商號與其主人係屬一體，實務上均承認應以商號之負責人為當事人』。…3.再查、勝○皇診所之負責人為告訴人陳家騏，此亦為伊所自承在案，且勝○皇診所乃以告訴人陳家騏名義對外營業，亦即勝○皇診所與告訴人陳家騏乃具有實體上之同一性，是以，被告朱科俊基於對告訴人之債權而將診所收入款項匯出，並無不法所有之意圖至明…。」等語，顯見上訴人亦係認定勝○皇診所為被上訴人獨資經營，方會主張其對於被上訴人有債權，進而基於其對於被上訴人之債權將勝○皇診所之收入款項據為己用。
4.據此可知，上訴人於另案業務侵占案件乃係認定兩造間存在聘僱關係，所領得之顧問費亦是勞務報酬，而非合夥比例，從而，自不得僅以被上訴人於另案刑事案件之筆錄，即率爾認定兩造間存有合夥關係，仍應由上訴人舉證證明兩造確有合夥關係存在。
5.至於上訴人雖援用另案業務侵占案刑事判決認定兩造間成立合夥，欲作為博○診所及勝○皇診所確為兩造合夥事業之證明，然查，另案業務侵占案刑事判決之所以認定兩造間成立合夥關係，乃係為駁斥上訴人於該案主張被上訴人與診所具有實體上之同一性故主張抵銷債務之說法，此從判決書第15頁以下記載：「…『勝○皇診所』乃告訴人陳家騏與被告朱科俊合夥，已如前述，合夥財產屬合夥人公同共有，顯然『勝○皇診所』與告訴人陳家騏並非具有實體上同一性。況且，被告朱科俊在將附表編號1至57所示部分療程費用匯至附表一所示朱科俊個人帳戶前，並未有知會陳家騏或主張抵銷之舉動，被告朱科俊及其辯護人以因為陳家騏積欠朱科俊債務，故朱科俊將其對陳家騏之債權以診所款項匯出，卸責其無不法所有之意圖，顯係倒果為因，自無可信…」等語即明，故自不得以另案業務侵占案判決即認定兩造間有合夥關係，仍應回歸舉證責任之分配，由上訴人舉證證明兩造間確有合夥關係存在。
㈤又有關勝○皇診所並非上訴人與被上訴人共同投資乙事，上
訴人已於另案常業詐欺案偵查程序供稱：「（問；勝○皇國際再生修復醫學診所負責人（或股東）為何？目前診所組成員為何（姓名、人數、職務、工作內容）？…）勝○皇國際再生修復醫學診所負責人是陳家騏醫師，應該是沒有股東。
…」（參96年2月13日警詢筆錄）、「（問：警詢所言是否實在？）實在。有看過筆錄才簽名」、「（問：勝○皇診所是否你和陳家騏一起成立？）不是，是陳家騏執業的。」等語（參96年2月14日訊問筆錄），即可證明勝○皇診所乃被上訴人獨資經營，並非兩造合夥成立。至於上訴人雖援引被上訴人於另案常業詐欺案96年2月13日警局之筆錄欲作為被上訴人已自承兩造間有合夥關係，惟該日之警詢調查筆錄業經原審法院另案100年訴字第1038號誣告案件作成勘驗筆錄在案，而觀之勘驗筆錄，其上記載當日被上訴人於警詢時之陳述應為：「（員警問：你跟朱科俊是什麼關係？）好朋友。（員警問：是不是股東關係？）在之前結束的那家公司是。（員警問：博○？）不是，就是剛剛講有一家結束的公司。生命…全名我忘記了，就是在之前有一家公司。（員警問：你現在這家勝○皇診所他沒有嗎？）勝○皇，因為在我們政府的規定，診所它是個人執業。」等語，顯見被上訴人並未承認與上訴人間成立合夥關係。是上訴人一再主張博○診所及勝○皇診所是由兩造合夥成立，自應由上訴人提出投資之證明。
㈥何況，上訴人於另案訴訟即原審法院100年度重訴字第124號
清償債務事件之101年1月18日民事陳報狀中亦自承「…上訴人與被告陳家騏合夥之實，雖無合夥資金之匯款記錄及收據可稽…」等語，顯見上訴人並無合夥之匯款記錄及收據，則倘勝○皇診所確實為兩造合夥成立，何以上訴人竟無合夥資金之匯款記錄及收據，此顯然與常理相違。再加以，雖出資不以金錢出資為必要，亦可以勞務或其他利益代之，然依據最高法院93年度台上字第2087號民事裁判意旨，仍必須提出折算標準之約定，然上訴人迄今仍未提出折算標準，亦未提出兩造有折算之約定，單憑被上訴人於另案刑事案件之陳述，實不足以證明兩造間確有合夥之約定。
㈦96年8月26日之會議紀錄僅是針對診所帳目對帳及確認與病
人和解，與勝○皇診所清算毫無關係，此從與會人員除兩造外，尚有勝○皇診所員工即訴外人何○華及吳○雀即明。又上開會議紀錄雖有記載「經帳目清查，釐清收支為虧損狀態，已各自簽名確認無誤，對朱科俊誤解的部分已澄清，陳家騏致歉」等語，並經被上訴人簽名，然實則，斯時被上訴人並不知悉勝○皇診所之病人療程費已遭上訴人侵占，故方誤以為診所收支為虧損，被上訴人乃是遲至另案常業詐欺案件委託律師閱覽卷宗後，方獲知療程費已全數遭上訴人侵占，顯然上開會議紀錄乃係被上訴人遭上訴人詐騙所簽立，實不足以認定被上訴人已承認勝○皇診所收支為虧損。且此部分亦經另案業務侵占案判決認定：「…可徵，96年8月26日對帳之目的，在於被告朱科俊、何○華、陳家騏遭『收押期間』，吳○雀有先自行支付部分款項，於被告朱科俊等人獲交保後，吳○雀為讓朱科俊知悉該段時間其所支付之細項及金額為何，並確認其身上所保留之現金僅餘41萬餘元至明，並非就被告朱科俊自95年4月份掌管『勝○皇診所』財務以來之帳目細項逐一確認……」即明等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認兩造合意之內容，縱有共營診所之合夥外觀行為，亦屬通謀虛偽意思表示，上訴人亦未能舉證有出資，其所自稱之「提供養身之道，使診所得以該養身之道向病患索取對價」等行為，核均為詐欺犯罪分工行為，自不得評價為勞務、信用出資。上訴人既未出資，亦無成立合夥可言。是上訴人請求清算合夥財產，自屬無據。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應偕同上訴人清算兩造之合夥財產。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造於原審不爭執事項：㈠上訴人、被上訴人與訴外人柯○盛、陳○正於93年3月27日簽立原證1之「共同經營合約書」。
㈡被上訴人自95年4月起委託上訴人代管勝○皇診所。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張其與被上訴人合夥成立博○診所，嗣於95年間改
名勝○皇診所，雙方約定之合夥條件為由被上訴人聘上訴人為診所顧問，診所收入由被上訴人、上訴人6、4分帳，嗣於96年2月14日（上訴人誤載為2月13日）兩造因診所問題遭羈押，合夥之目的事業已不能完成，兩造於96年8月26日對診所帳目收支已確認無誤，並同意解散合夥關係，該會議屬清算會議，惟被上訴人避不見面，致未能選任清算人，依民法第694條第1項規定，兩造均為合夥事業法定清算人，爰請求被上訴人偕同上訴人清算兩造合夥財產等語；被上訴人則抗辯兩造與訴外人柯○盛、陳○正等4人於93年3月27日共同出資經營者乃生命密碼基因功能重建公司，惟該公司已於93年12月間解散，各股東皆已退股取回應分得之款項，而基於生命密碼基因功能重建公司經營理念所成立之博○診所，亦因該公司解散，而轉由被上訴人獨資經營，且其後所成立之勝○皇診所亦屬被上訴人獨資經營；上訴人所領得之顧問費係勞務報酬，非合夥之分配比例；又96年8月26日之會議紀錄僅是針對診所帳目對帳及確認與病人和解，與勝○皇診所清算無關等語。是本件應審究者為勝○皇診所是否為兩造合夥成立？上訴人請求被上訴人偕同清算合夥財產，有無理由？㈡按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。民法第667條固定有明文。又「合夥契約為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，雖僅以互約出資而不以實行出資為條件，但各合夥人間，出資若干，其以他物或勞務為出資者，如何為折算標準，必有明確約定，始得為日後合夥權義之依據，以確保交易之安全，非謂二人以上，經營共同事業之意思一經一致，不問出資條件，合夥即為成立。」（最高法院93年度台上字第2087號判決意旨參照）。
㈢經查：
1.被上訴人因醫療詐欺案件，於台中縣警察局刑事警察大隊訊問時固陳稱：勝○皇國際再生修復醫學診所合夥人為渡邊信一（即上訴人），勝○皇診所是伊與上訴人一起成立等語；於檢察官訊問時亦陳稱：後來合作之後，上訴人出資40萬元外及提供技術股，總共資金450幾萬元，到了93年底我們的資金就不夠了，因為設備的部分比較沒有。後來要增資，就只剩下伊與上訴人，伊負責醫療，上訴人負責業務，伊與上訴人6、4拆帳，診所收入是伊與上訴人共同所有等情；惟上訴人於另案常業詐欺案偵查中已供稱：「（問：勝○皇國際再生修復醫學診所何人所有？診所何時開業？）答：勝○皇診所是陳家騏醫師所有，診所開業時間我不知道。」、「…台中市政府核准生命基因功能重建股份有限公司…於95年4月28日起復業，申請人為朱科俊之函，為何你…供稱係與陳家騏醫師合股開設？）答：陳家騏醫師叫我做掛名負責人的。」、「（問；勝○皇國際再生修復醫學診所負責人（或股東）為何？目前診所組成員為何（姓名、人數、職務、工作內容）？…）答：勝○皇國際再生修復醫學診所負責人是陳家騏醫師，應該是沒有股東。診所成員我不清楚。診所收費來源我不清楚。我沒有在該診所擔任任何職務。我沒有支領薪水。」等語，此有調查筆錄影本附卷可稽（見原審卷第97至109頁）；於96年2月14日檢察官訊問時亦供稱：「（問：警詢所言是否實在？）答：實在。有看過筆錄才簽名」、「（問：勝○皇診所是否你和陳家騏一起成立？）不是，是陳家騏執業的。」等語，亦有筆錄影本附卷可稽（見原審卷第110頁），兩造於偵查中之供述，固不相符合；但如勝○皇診所為兩造合夥成立，上訴人何以供稱該診所沒有股東，不知開業時間，不清楚診所收費來源，此均與常情有違，是該診所是否為兩造合夥成立，即屬可疑。
2.又被上訴人於96年2月13日警局之調查筆錄，經原審法院於另案100年訴字第1038號誣告案件作成勘驗筆錄在案，而觀之該勘驗筆錄，其上記載當日被告於警詢時之陳述應為：「（員警問：你跟朱科俊是什麼關係？）答：好朋友。」、「（員警問：是不是股東關係？）答：在之前結束的那家公司是。」、「（員警問：博○？）答：不是，就是剛剛講有一家結束的公司。生命…全名我忘記了，就是在之前有一家公司。」、「（員警問：你現在這家勝○皇診所他沒有嗎？）答：勝○皇，因為在我們政府的規定，診所它是個人執業。」、「（員警問：跟他有什麼合作嗎？還有嗎？）答：就是之前的那家公司，他是股東。我是他的股東。」、「（員警問：哪一家？什麼名字？）答：之前不是有一家取消的，你要前往那個紀錄，因為他那個全名…」、「（員警問：生命基因功能重建股份有限公司？）答：…他有兩家，名字容易搞混…一家是我跟他是股東關係，就是後來因為發票沒有辦下來，然後就取消的那一家。」、「（員警問：『生命基因功能重建股份有限公司』，你剛剛說這家沒有申請發票？）答：『生命基因功能重建股份有限公司』，這家發票沒有過嘛，那就是這一家。這一家跟他是股東關係。所以就取消了。」等語，此有勘驗筆錄影本附卷可憑（見原審卷第114、115頁），是被上訴人於刑事案件警局調查時僅供稱伊與上訴人有股東關係者為生命密碼基因功能重建公司，並非博○診所或勝○皇診所。而生命密碼基因功能重建公司亦已於93年12月經股東決議解散，此有該公司股東會議事錄附卷可按（見原審卷第94頁）。
3.又上訴人於99年10月7日之刑事辯護狀已自承：「…告訴人陳家騏聘請被告朱科俊為診所顧問，診所總收入被告朱科俊可分得40%之約定，於勝○皇診所經營期間仍屬有效…」等語，於100年3月17日之刑事上訴理由狀亦自承：「…本件告訴人陳家騏與被告朱科俊間所簽訂之共同經營合約亦載明『由陳家騏聘請朱科俊為診所顧問』等字樣，故告訴人陳家騏以收入之百分之四十作為給與被告朱科俊之勞務報酬，亦非不可。」等語，此業據本院調閱原法院99年度易字第209號、本院100上易字第936、2521號刑事卷查明屬實，並有辯護狀影本附卷可稽（見原審卷第222、232頁），顯見上訴人主觀上乃係認定其可分得之博○診所及勝○皇診所收入之百分40，乃是因被上訴人聘僱其為顧問所領得之顧問費，屬勞務報酬，並非係基於合夥分配比例。
4.上訴人於100年3月22日之刑事上訴理由狀頁復自承：「…
(四)告訴人陳家騏與診所具有實體上之同一性故被告朱科俊將診所款項匯出並無不法所有意圖：……惟按，『獨資商號與其主人既屬一體……』、『獨資經營之商號與其主人係屬一體，實務上均承認應以商號之負責人為當事人』。…3.再查、勝○皇診所之負責人為告訴人陳家騏，此亦為伊所自承在案，且勝○皇診所乃以告訴人陳家騏名義對外營業，亦即勝○皇診所與告訴人陳家騏乃具有實體上之同一性，是以，被告朱科俊基於對告訴人之債權而將診所收入款項匯出，並無不法所有之意圖至明。…」等語，此經本院調閱上開刑事卷查明無訛，並有上訴理由狀影本附卷可憑（見原審卷第248頁），顯見上訴人亦係認定勝○皇診所為被上訴人獨資經營，方會主張伊對於被上訴人有債權，進而基於其對於被上訴人之債權將勝○皇診所之收入款項據為己用。
5.又上訴人所提96年8月26日會議紀錄，其內容僅記載該次會議主題為診所帳目對帳及積極與病人和解，經帳目清查，釐清收支為虧損狀態，如和解賠款，由被上訴人負擔總額百分之50、上訴人負責總額百分之40，何○華、吳○雀、陳○妤、林○芬負擔總額百分之10等語，並未記載兩造為合夥關係或結束合夥而為清算會議等文字，且上開何○華等人僅為診所員工，並非診所合夥人，亦須負責部分和解金，故顯不能以負擔和解金之比例，即推論兩造為合夥關係。又被上訴人既聘上訴人為顧問，且上訴人亦曾管理診所財務一段期間，則兩造於96年2月14日遭羈押，嗣於交保後兩造與全體員工就診所之帳目為釐清，亦符常情，自不能因此即謂該次會議為清算會議，並以此證明兩造存有合夥關係。
6.上訴人復稱其係以研究多年之養身之道及行政管理長才為合夥之出資云云；惟查上訴人所稱之養身之道，乃係醫療詐騙行為，業經判決罪刑確定，此有查詢之刑事判決裁判書附卷可稽，此部分自不得評價為勞務或信用出資。
7.綜上，上訴人已於刑事案件自承兩造就勝○皇診所非合夥關係，而96年8月26日會議，亦非清算會議，上訴人亦未提出證據證明有何金錢出資或勞務出資之情。是其主張兩造為合夥關係，因合夥目的事業不能完成而解散，請求被上訴人偕同上訴人清算兩造間之合夥財產，即屬無據。
㈣縱上訴人就勝○皇診所有所謂之勞務或技術出資；惟查：
1.依刑事確定判決所載，被上訴人陳家騏係合格執業醫師，於93年7月間，與上訴人朱科俊（真正學歷為日本東京大學園藝系學士），在臺中市○○○路○段○○○號共同成立博○診所（嗣於95年初改名為「勝○皇國際再生修復醫學診所」〈下稱勝○皇診所〉，並於95年6月26日遷移至臺中市○○○○街○○○號），而陳家騏明知朱科俊並無日本國籍，亦無「日本國東京都東京醫科大學」之學歷（即非日本醫學博士）及「生物繁殖醫學工程技術、自體幹細胞再生修復醫學、腦機能再生活化醫學」等之專長，復未經醫師考試及格並依醫師法領有醫師證書，而不具中華民國之醫師資格，且與朱科俊均明知博○診所與勝○皇診所並無「德英法美日之醫學中心專業研究醫療團隊及駐臺灣數十位各科菁英醫療團隊醫師主持」之陣容，亦明知自然殺手細胞（Nature Killer Cell，簡稱NK，係人體內之免疫細胞，學理上可以對抗細菌、病毒與癌細胞）免疫療法（以下簡稱NK療法）屬於「體細胞療法」之一種，依行政院衛生署於92年11月4日公告之「體細胞治療人體試驗申請與操作規範」及醫療法第78條規定，須由「教學醫院」擬定計畫，報請衛生署審查核准，始得進行NK療法之人體試驗（違反者，醫療法第105、107條設有行政罰規定；國內目前僅核准財團法人新光吳火獅紀念醫院進行NK療法之人體試驗）。且NK療法目前對於癌症之療效仍屬甚低，在我國、日本、美國均處於人體試驗階段，並非常規之醫療方法，亦無相關文獻資料可證明比癌症傳統治療方法（即手術治療、放射線治療與化學治療等）之療效為高或可治癒某種疾病。詎陳家騏與朱科俊竟共同基於常業詐欺及違反醫師法第28條第1項前段未取得合法醫師資格者，不得擅自執行醫療業務規定之犯意聯絡之犯意聯絡，由陳家騏擔任博○診所與勝○皇診所之院長，朱科俊則冒稱係該診所之首席研究指導顧問「渡邊信一」教授與日本醫學博士，均向病患詐稱該等診所擁有各國醫療團隊與各科醫師主持，並印製內容記載「渡邊信一」擁有前揭學歷、專長與該等診所擁有上揭五國之醫學中心專業研究醫療團隊與駐臺灣數十位各科菁英醫療團隊醫師主持之不實文宣，及標題為「日本生命基因國際完整醫學基因功能重建醫療集團駐臺中博○診所健康風險關鍵報告」、「日本生命基因國際再生修復醫學醫療集團」等之不實資料，提供就診病患觀覽，復在勝○皇診所外懸掛金色招牌一塊，其上除記載「勝○皇診所」外，亦記載「癌症Q.O.L.健康再生管理中心」、「詳檢病因精準判讀、個人專屬完整治療、國際重症醫療轉診…」等文字，除我國國旗以外，並印有德英法美日五國國旗。陳家騏與不具醫師資格之朱科俊一同為病患問診，而全部共同或部分共同對如本院100年度重上更㈠字第43號判決（見原審卷第187頁以下）附表一所示之眾多被害人，施用詐術，騙稱朱科俊為日本醫學博士渡邊信一（另製作發放渡邊信一係「日本生命基因再生修復醫學基因功能重建醫療集團抗老化醫學部首席研究指導教授」之不實名片及製作提供記載渡邊信一擁有日本東京都東京醫科大學學歷，與無毒微生物應用工學研究室國家指定論文研究員之經歷，且專長為繁殖生物醫學工程純化萃取技術、生物分子矯正對抗老化科學、原創哲學教育學，並任教「世田谷高機養生物同源調控DNA生命延長科學研究本部研究指導教授」等不實內容之文宣）；或騙稱診所擁有各科醫師或日本等國之國際醫療團隊；或騙稱對病患所使用之療法可百分之百治好所患疾病，或騙稱NK療法可防止病況惡化或改善、可使所患疾病痊癒或（保證）治好所患疾病、對所患疾病有百分之80之治癒率等語，致該等被害人陷於錯誤，誤認陳家騏與朱科俊對NK療法或其等所罹患之疾病均具有高度之專業醫療知識與能力，且有國際醫療團隊與陳家騏、朱科俊會診，而接受陳家騏等人所安排之各該療程，並分別繳交附表一所示之鉅額療程費用。陳家騏、朱科俊並基於上開犯意聯絡及分工方式，利用癌症病患與家屬欠缺醫學知識及渴望有效治癒癌症之迫切心情，對癌症病患與家屬誇大NK療法之療效，並收取鉅額醫療費用，且均恃以維生而以此為常業，而共同為如下之犯行：
(一)於95年4月15日，肝癌末期病患詹○成與其妻詹○雪櫻前往勝○皇診所，由陳家騏、朱科俊進行會診，二人並向詹○成夫婦騙稱有以視訊連線方式與日本醫療團隊進行會診，且有日本醫療團隊配合研究病情，陳家騏與朱科俊嗣後並向詹○成夫婦詐稱：「詹○成之病情進行幹細胞基因修復之醫學療法後，有80%之治癒率，該療法之療程需時18個月，其療法係每月抽取病患之周邊血液，送至日本進行基因培植，培植二週後，再送回臺灣並回輸病患體內，每個月回輸二次，總費用為4百多萬元」等語，使詹○成、詹○雪櫻誤認陳家騏、朱科俊所稱之療法確實具有甚高之治癒率及該二人均具有從事NK療法之專業醫療知識與能力，致陷於錯誤，而自95年4月22日起開始接受治療，並先於95年4月18日匯款一個月之治療費用355,466元至生命基因公司之華南銀行臺中港路分行帳號000000000000號帳戶、95年5月17日匯355,466元至上開帳戶、95年6月26日匯486,799元至生命基因公司之中國信託銀行水湳分行帳號000000000000號帳戶（此部分係因陳家騏、朱科俊向詹○成夫婦騙稱詹○成之病情必須加強治療，每個月要多一次抽血及回輸程序，故費用需再增加13萬餘元之費用）、95年7月24日匯486,799元至生命基因功能重建公司之帳戶。嗣於95年8月間，詹○成經彰化基督教醫院檢查結果，病情並未改善，且癌細胞有擴大情事，詹○成夫婦乃將上情告知陳家騏、朱科俊，詎陳家騏、朱科俊仍向詹○成夫婦騙稱：「詹○成之癌症病情已改善許多，控制良好，並未惡化，且目前處於拉鋸戰階段，需每個月再增加兩次回輸治療，費用本來要再增加26萬元，但可以折半優待僅再增加13萬元，每月共需61萬餘元」等語，致詹○成夫婦又陷於錯誤，復先後於95年8月23日匯款618,132元至上開生命基因公司之中國信託銀行帳戶、95年9月26日匯款618,132元至香港CAPITAL VIEW公司之帳戶、95年10月27日匯款618,312元至上開香港公司帳戶，以上全部受騙金額合計高達3,538,926元。期間陳家騏、朱科俊仍持續向詹○成夫婦騙稱：「詹○成之病情並未惡化，且咳嗽痰有血係排毒現象，要再多一點時間給我們，一定會有很好的醫療效果」等語。嗣於95年11月間，詹○成之病情嚴重惡化，乃先後至彰化秀傳醫院及彰化基督教醫院治療，並於95年12月15日死亡。(二)於95年4月底，胰臟癌病患洪○員與其子洪○煜前往勝○皇診所，由陳家騏、朱科俊接待並進行會診，二人並向洪○煜騙稱有以視訊連線方式與日本醫療團隊進行會診，且有日本醫療團隊配合研究病情，陳家騏與朱科俊復向洪○員與其子洪○煜詐稱：「自體幹細胞療法在日本已經很成熟，成效也很好，渡邊信一是這方面的專家，這種療法就是將病患的血液抽出，再送去日本培養好的細胞，培養後再送回台灣並回輸病患體內，此療法可以避免胰臟癌疼痛及膽道栓塞的情形發生，甚至可以治癒」等語，並由共犯即朱科俊之妻何○華向洪○員與其子洪○煜陳稱：「療程分為6階段，時間為21個月，第1至第3個階段是每階段2個月，每階段治療費是788,000元，第4至第6階段是每階段5個月，每階段治療費是330,000元」等語，使洪○員與其子洪○煜誤認陳家騏、朱科俊所述之療法確實具有甚高之治癒率及該二人均具有從事NK療法之專業醫療知識與能力，致陷於錯誤，而同意洪○員自95年5月上旬開始接受治療，並先後於95年5月3日、7月5日各匯788,000元至生命基因公司之華南銀行帳戶，及於同年9月1日匯788,000元至生命基因公司之中國信託帳戶，全部受騙金額合計高達2,364,000元。期間洪○煜曾將洪○員在苗栗縣苑裡鎮李綜合醫院檢查結果腫瘤有擴大之情形告知陳家騏、朱科俊，並將超音波照片供彼等檢視，詎陳家騏竟又向洪○煜騙稱：「腫瘤雖然有擴大，但是裡面的壞細胞已經死了，腫瘤只是空殼子，所以不用擔心，繼續接受治療就是」等語。嗣洪○員在勝○皇診所治療5個多月後，病情毫無改善，並有惡化情事（黃膽嚴重），共犯吳○雀乃向洪○煜陳稱治療黃膽症狀不在當初約定之醫療範圍內，需另外收費等語，洪○煜察覺有異，即未再讓洪○員至該診所治療，洪○員嗣於96年3月31日死亡。
警方於96年2月13日持本院核發之搜索票，對陳家騏、朱科俊、何○華、吳○雀等人進行搜索，扣得「渡邊信一研究指導教授章」等物。案經臺灣臺中地方法院檢察署指揮臺中縣警察局刑事警察大隊偵五隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，經本院刑事庭100年度重上更㈠字第43號判決判處被上訴人、上訴人、何○華、吳○雀共同犯常業詐欺取財罪，被上訴人處有期徒刑3年2月，上訴人處有期徒刑3年6月，被上訴人不服上訴後經最高法院駁回上訴確定，此有前開刑事判決書及本院查詢之最高法院裁判書在卷可憑。足見上訴人與被上訴人確有長期、大規模詐騙眾多病患，總金額達數千萬元之醫療詐欺犯罪行為。
2.按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第71條、第72條、第87條第1項分別定有明文。次按法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束（最高法院72年度台上字第3421號判決意旨參照）。查，同前所述，上訴人與被上訴人係基於詐欺取財之犯意聯絡，自93年7月間起，先後成立博○診所與勝○皇診所，以虛偽不實之先進療程及假冒日本醫學權威人士等手法，彼此利用合作，分擔實施詐術，同謀共犯醫療詐騙犯罪行為，是縱兩造間有上訴人主張之合夥合意行為，亦屬約定合夥詐欺犯罪之違反強行法及公序良俗之無效法律行為。且兩造合意之內容係在共同詐欺犯罪牟利，並無互約出資以經營共同事業之真意，故縱有共營診所之合夥外觀行為，亦屬通謀虛偽意思表示，其所稱合夥之表象，實乃詐害癌未等病患鉅款之惡性重大犯罪行為。又兩造雖就渠等行為是否有違強制及公序良俗，不為爭執；惟適用法律為法院職權，自不受兩造上開不爭執之拘束。
3.另按兩造前開向病患收取之費用，屬於詐欺犯罪所得，應當返還被害人，不能分歸渠等所有或任由渠等充作營業成本。如准上訴人請求清算合夥財產，無異正當化渠等犯罪後之分贓行為。
4.綜上，縱兩造間存有合夥之外觀，惟其合夥內容屬犯罪行為，且亦無合夥經營事業之真意，是上訴人請求清算合夥財產，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於清算合夥財產之法律關係，請求被上訴人偕同上訴人清算兩造之合夥財產，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林育萱中 華 民 國 103 年 4 月 9 日