臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第111號上 訴 人 劉玉花訴訟代理人 練家雄律師複代理人 謝慈芸被上訴人 林宗佑上列當事人間請求確認贈與關係不存在等事件，上訴人對於中華民國101年11月30日臺灣彰化地方法院101年度訴字第602號第一審判決提起上訴，本院於103年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按本訴與反訴之訴訟標的相同者，反訴不另徵收裁判費，民事訴訟法第77條之15第1項定有明文。所謂訴訟標的相同，係指經原告或反訴原告主張並以原因事實特定後請求法院審判之實體法上權利同一者而言。此外，若以本訴之訴訟標的為前提或基礎法律關係，被告提起給付請求權之反訴，亦屬所指本訴與反訴訴訟標的相同之情形（最高法院100年度台抗字第948號裁定意旨參照）。本件上訴人係主張兩造間就上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、面積76平方公尺、權利範圍全部之土地及坐落其上同段332建號、門牌號碼彰化縣○○鎮○○街○○號建物（下稱系爭不動產）之贈與契約，業經上訴人依法撤銷為由，而提起確認贈與關係不存在之訴訟，而被上訴人於原審所提起之反訴，係以兩造間之贈與關係存在為由，反訴請求上訴人履行贈與契約，依首揭說明，本件本訴與反訴之訴訟標的應相同，依法就反訴部分不另徵收裁判費。從而，被上訴人於原審所繳納之第一審裁判費，上訴人於本院所繳納之第二審裁判費，原審法院及本院即有溢收情事，應依民事訴訟法第77條之26之規定返還之，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人起訴主張及對被上訴人於原審反訴之抗辯：
一、上訴人約於贈與前2年，將金飾約共5斤，寄放於被上訴人與其母即上訴人之女賴秋桂同住家中之保險箱，由賴秋桂及被上訴人共同負保管之責。嗣賴秋桂與被上訴人於上訴人因病療養期間，共同藉口上訴人先夫財產分配不均之問題，先要求上訴人將名下所有之系爭不動產贈與賴秋桂，後又要求直接贈與被上訴人，以免日後稅捐問題，否則要上法院繼續爭產。上訴人身為家族長者，為維持家族間和諧，且在其等承諾願返還前揭5斤金飾之條件前提下，不得已於民國（下同）100年12月7日與被上訴人簽訂不動產贈與契約（下稱系爭贈與契約），將系爭不動產贈與被上訴人。
二、詎料，被上訴人於簽訂系爭不動產贈與契約後，對上訴人即疏於問候與照顧，就連過年期間也未前來，再者，於未告知上訴人下，即自行於100年12月22日，申請對系爭不動產為保全之預告登記；亦拒絕返還前揭5斤金飾，甚而謊稱該等金飾為上訴人贈與云云，且稱如上訴人不欲將系爭不動產贈與給他，即要負擔4倍之違約金云云，是被上訴人上開之舉，顯有涉犯刑事侵占罪行而屬故意侵害贈與人行為，且亦未依雙方約定，履行贈與所約定之返還金飾義務。
三、上訴人查詢名下郵局彰化南門分局帳戶（帳號：00000000000000）及安泰商業銀行員林分行帳戶（帳號00000000000000）交易明細後，發現被上訴人竟早逕自上訴人房內取走取款印鑑，再分別於100年10月17日、11月23日、12月2日、12月6日，盜領上開二帳戶存款共計新台幣（下同）45萬6000元，此亦屬故意侵害贈與人之行為，且屬刑事犯行。其詳情為：①100年10月17日：被上訴人於彰化市郵局員林南門分局臨櫃，偽稱上訴人之名義、盜蓋上訴人之印鑑而填具提款單，盜領上訴人該郵局帳戶存款1萬元。②100年11月23：被上訴人於彰化市郵局員林南門分局臨櫃，偽稱上訴人之名義、盜蓋上訴人之印鑑而填具提款單，盜領上訴人該郵局帳戶存款3萬元。③100年12月2日：被上訴人至安泰銀行員林分行臨櫃，偽稱上訴人之名義、盜蓋上訴人之印鑑而填具提款單，盜領上訴人該安泰員林分行帳戶現金29萬3000元。④100年12月6日：被上訴人至安泰銀行員林分行臨櫃，偽稱上訴人之名義、盜蓋上訴人之印鑑而填具提款單，盜領上訴人該安泰員林分行帳戶現金12萬3000元。⑤為此，上訴人實已於101年3月30日向彰化縣警察局員林分局員林派出所對被上訴人上開違反刑事犯行正式報案、並於101年5月17日再向彰化地檢署提出刑事告訴。
四、上訴人主張系爭贈與契約業經上訴人撤銷而不存在，其理由如下：
㈠上訴人得以民法第88條第1項規定，主張撤銷系爭贈與契約
：上訴人簽訂系爭贈與契約之前提，係以被上訴人應歸還全部寄託之金飾，易言之，若上訴人果知被上訴人自始無歸還全部金飾之意欲，則上訴人根本不可能將系爭不動產贈與被上訴人。況上訴人亦曾於系爭贈與契約公證之時，當場明確清楚表達要求全部寄託金飾歸還事等情，自難謂此屬存在上訴人內心無法令被上訴人查覺之動機層面問題。
㈡上訴人得以民法第92條第1項規定，主張撤銷系爭贈與契約
：上訴人於公證時所表示寄託金飾寄放被上訴人母親賴秋桂「處所」，且明確向被上訴人表示其應負返還寄託金飾之責。準此，兩造簽訂系爭不動產贈與契約之前提，即係以被上訴人應歸還全部寄託之金飾；而被上訴人為熟稔法律規範之人、又身為上訴人之至親晚輩，其明知其並無返還全部寄託金飾之可能，竟謊稱要歸還之意思欺瞞上訴人，且於簽訂系爭贈與契約及進行公證程序之際、及上訴人明確說出要求返還之際，再次欺騙上訴人，令上訴人陷於錯誤而簽訂系爭贈與契約及進行公證程序；易言之，若上訴人知悉被上訴人當初自始無返還義務，自當無簽署系爭贈與契約之可能，且上訴人業已明確清楚以言詞當場表達被上訴人應返還寄託金飾返還之意思表示，自難謂此歸還義務與被上訴人無涉。
㈢被上訴人為上訴人與賴秋桂間第三人利益贈與契約之受利益
第三人：本案實係因家族分產糾紛所致，蓋因被上訴人與其母親賴秋桂長年共同藉口上訴人之先夫賴金前死亡後之遺產分配不均之問題，並針對上訴人之財產欲於上訴人死亡前預先分配意思，而先要求上訴人將名下所有之系爭不動產贈與賴秋桂，遂有上訴人應賴秋桂要求下，同意以遺贈之方式將系爭不動產贈與給賴秋桂，遂有於97年12月31書立遺囑可證。而被上訴人則係為上訴人與賴秋桂間第三人利益贈與契約之受利益第三人。茲因被上訴人於簽訂系爭贈與契約後，被上訴人及賴秋桂即否認負有金飾返還義務而拒絕返還前所寄託之金飾，上訴人不得已僅得先於100年12月15日撤銷對賴秋桂之贈與（於102年5月9日再以存證信函為撤銷贈與之意思表示），則上訴人既已撤銷該利益第三人契約，則上訴人自得以贈與契約已撤銷，拒絕給付系爭不動產與被上訴人。又賴秋桂身為上訴人之晚輩子女，竟先與被上訴人共同否認有寄託金飾之事實外，更於簽訂系爭不動產贈與契約後，即全然棄親情於不顧，對上訴人不但從未照料、未盡扶養義務，更多次惡言相向、出口侮辱，足證賴秋桂顯涉犯刑事公然侮辱罪刑。準此，上訴人亦得爰依民法第416條第1項之規定，撤銷與其之第三人利益贈與契約。
㈣上訴人得以民法第416條第1項規定，撤銷對被上訴人之系爭
贈與契約：被上訴人除有盜領犯行外，更於上訴人基於系爭不動產所有人行使對承租人即訴外人湯佩玲之權利，未致發任何衝突或危險，然被上訴人竟搧動、指使訴外人湯佩玲對上訴人為不實之報警行為，顯有涉犯誣告、侮辱上訴人之嫌。此顯有涉犯誣告、侮辱罪嫌之虞，對上訴人名譽、人格當影響甚鉅，上訴人得以民法第416條第1項規定，撤銷對被上訴人之系爭贈與契約。
㈤上訴人得以民法第412條第1項規定，撤銷對被上訴人之系爭
贈與契約：系爭贈與契約確為附負擔之契約，雖兩造未於系爭贈與契約內載明關於被上訴人應返還寄託之5斤金飾事，然仍不得以此遽認兩造不得以口頭或默示約定該負擔義務。況衡諸上訴人乃未受教育、不識字、且未諳法律年老長者，基於信任至親孫輩之被上訴人，又怎能苛求上訴人於訂定贈與契約時即知悉且會要求將附負擔之約定，載明於契約內文。上訴人雖年邁、未諳法律，然上訴人於公證之際，當場明確清楚再度口頭表示被上訴人應要將寄放金飾全部應予歸還；而被上訴人為年輕、法律系畢業、熟稔法律規範之人，其於上訴人說出返還要求之際，仍頻頻點頭、且未有任何異議或反對表示，衡諸常理，當認被上訴人已為負返還金飾負擔之允諾。上訴人未履行該返還金飾之負擔，上訴人得以民法第412條第1項規定，撤銷對被上訴人之系爭贈與契約。
五、上訴人爰依民法第88條、第92條、第412條第1項、第416條第1項、第419條第2項、第179條後段、第767條中段規定，起訴請求確認兩造間之贈與關係不存在，並請求塗銷系爭不動產之預告登記。
六、本件依上訴人上揭主張，兩造間之系爭不動產贈與契約既已經撤銷，兩造間就系爭不動產自無贈與關係存在，是被上訴人於原審反訴請求上訴人就系爭不動產為移轉登記及交付系爭不動產，均無理由。
貳、被上訴人之抗辯及原審反訴主張稱：
一、上訴人自願寄存之金飾乃寄存於被上訴人母親賴秋桂保管，而非由被上訴人保管，且金飾數量非為上訴人聲稱之5斤；另上訴人已於100年10月16日親自至台中商銀員林分行保險櫃取出，並於取出時當場點清而無異議，嗣後於彰化縣○○鎮○○街○○巷住宅中，由上訴人親自將金飾均分為兩部分，其中半數金飾贈於賴秋桂與被上訴人之胞姊、弟，另半數則由上訴人帶回贈於其子即訴外人賴佳享，上情被上訴人已於101年5月10日以永靖郵局存證信函第35號函告知上訴人。又上訴人與被上訴人於100年12月7日訂立系爭不動產贈與契約，乃上訴人基於愛護之情自願贈與，並經彰化地方法院民間公證人郭俊麟明確告知其權利義務後所為之贈與，未有任何不法之行為，且公證贈與契約內容無附帶任何條件。又系爭贈與契約亦非第三人利益契約，上訴人不得以其與賴秋桂間所存之事由，主張撤銷系爭贈與契約。
二、系爭不動產本由上訴人於97年12月31日自書遺囑，並經彰化地方法院公證贈與賴秋桂，後經上訴人與賴秋桂同意改贈與被上訴人，其間過程均由上訴人自願為之，非如上訴人所稱不得已而簽訂。被上訴人為感謝上訴人贈屋之情，曾於101年1月4日於彰化地方法院民間公證人郭俊麟事務所，欲轉贈上訴人所贈之金飾於上訴人，並當場由上訴人與其委任律師清點金飾，但上訴人卻不願接受金飾贈與，而當場離開，實為被上訴人願轉贈金飾而上訴人不願接收之況，非有任何侵占之情事。上訴人本由訴外人賴秋桂照顧起居生活，病癒後改居於其子賴佳享之居所，而被上訴人亦於簽訂贈與契約後多次前往醫院探視上訴人，但因訴外人賴佳享與其妻即訴外人劉文婉涉及偽造文書與侵占賴秋桂之繼承遺產，故於訴外人賴秋桂提出刑事告訴後，訴外人賴佳享便限制被上訴人與被上訴人之家人前往探視上訴人，就連母親節被上訴人與家人所送祝賀花束均被訴外人賴佳享退回，實非被上訴人不願照料上訴人，乃無奈不能。另被上訴人於100年12月22日對系爭不動產所為保全之預告登記，為公證之時即由公證人明確告知可依公證契約向地政機關辦理，並經上訴人同意後辦理，非為上訴人所稱逕自辦理相關事宜。又上訴人所稱4倍違約金云云，為上訴人於系爭贈與契約中同意，並由公證人明確告知其義務，而上訴人當下亦欣然表示同意，何來故意侵害上訴人之行為。本案上訴人與被上訴人之公證贈與契約內容未有任何附帶條件，且縱有附帶條件，上訴人未交付及移轉登記予被上訴人前，不得先行請求負擔之履行，亦不得主張同時履行抗辯權，故上訴人據此主張民法412條第1項撤銷對被上訴人之贈與債權行為，於法有違。
三、上訴人主張被上訴人盜領其郵局彰化南門分局之款項，乃為上訴人欲贈與被上訴人胞姊即訴外人林美君之費用，並由上訴人委託相關證件、告知密碼後請被上訴人前往取款；而上訴人主張安泰商業銀行員林分行帳戶之款項，實為上訴人欲贈與賴秋桂之基金款項，由上訴人親自交付相關資料於賴秋桂後，再由賴秋桂委託被上訴人前往取款，相關事宜均有人、物證可資證明，均已陳述於警方筆錄，且被上訴人於100年12月6日因擔心上訴人生活費不足，主動匯款1萬6千元到上訴人郵局戶頭，絕無侵害上訴人之意思。上訴人據此主張依民法416條第1項之規定，而為不動產贈與契約之撤銷實無理由。且依民法408條第2項之意旨，經公證之贈與，縱贈與物未交付前，贈與人亦不得撤銷，故上訴人主張民法419條第2項、第179條後段、第767條中段規定撤銷贈與並請求塗銷系爭不動產之預告登記，非有理由。
四、上訴人以經營職業計程車為業，期間長達40多年，擁有汽車駕照、職業汽車駕照等，其執照均經過一定筆試後方能取得，且上訴人為國小畢業擁有多年社會經驗，更獨立經營職業計程車行多年，非如其述完全不識字之人，更非無正常判斷能力之人，實非所稱完全不懂世事之人。且上訴人自願寄存之金飾乃寄存於被上訴人之母親訴外人賴秋桂保管，而非由被上訴人保管，並於寄存過程中表達基於親情願將全部數量贈與賴秋桂，且金飾數量非為上訴人聲稱之5斤。98年時被上訴人正於雲林斗六就讀研究所，長期在外求學，根本不居住於家中，依常理而論，上訴人豈有將其所稱高達5斤之金飾（市價高達數百萬之黃金）交由長年不在家之學生保管之理，更論當時家中尚有被上訴人之母親賴秋桂為長輩，何需交由被上訴人共同保管金飾之理，且賴秋桂亦於刑事偵訊中坦承上訴人交付金飾保管，並於後贈與之行為，可認該金飾實非交由被上訴人同賴秋桂共同保管之情。
五、上訴人雖主張曾於契約公證之時，當場表達要求歸還金飾等事情，然而被上訴人如前所敘自始未曾認知有負擔之條件，又該金飾非為被上訴人所有，故被上訴人亦無法對其表達有所認知，因此被上訴人無法明瞭上訴人內心之想法，上訴人實無民法88條第l項之主張理由。上訴人另主張民法92條第1項規定，亦無理由，蓋上訴人於公證時明確知道金飾非由被上訴人所占有，並且被上訴人亦非其所稱之共同保管人，故上訴人據此主張被上訴人有詐欺，實屬無據。
六、被上訴人依公證不動產贈與契約對上訴人有一贈與債權，兩造並依公證法相關事宜進行贈與公證，且約定公證契約簽訂後上訴人需無條件配合辦理過戶所需物件，並同意契約簽訂完成，上訴人即應將系爭不動產交付被上訴人管理、使用、收益，並同意被上訴人就系爭不動產辦理預告登記；而被上訴人則就系爭不動產負擔各項納稅捐、改良費用及移轉過戶之相關稅費等義務。上訴人長年告知被上訴人贈與該系爭不動產，且於100年12月7日做出公證贈與契約，故被上訴人信賴上訴人將履行系爭不動產之贈與，因此自100年起即開始負擔相關稅捐費用，並維修、改良系爭不動產，且負擔系爭不動產各項花費。詎料，訴外人賴佳享，覬覦被上訴人之利益，煽動上訴人拒絕履行贈與債務，且訴外人賴佳享慫恿上訴人以強迫、恐嚇、威脅之手段妨礙被上訴人管理、使用、收益系爭不動產之權利，並妨礙被上訴人辦理相關過戶移轉登記，更多次以不實之陳述詆毀被上訴人，被上訴人基於祖孫親情之故，多次容忍退讓，並告知希望以家庭和諧為主，且表達望能侍奉上訴人之意，然上訴人不顧被上訴人之付出，多次以系爭不動產威脅被上訴人，並置被上訴人信賴、付出於不顧，實令被上訴人甚感委屈。據此，被上訴人爰依民事訴訟法第259條，於原審提出反訴，且因本件上訴人撤銷贈與契約為不合法，兩造之贈與契約依然合法存在，而上訴人之上訴主張亦屬無理由，且上訴人亦自認系爭不動產已收回自行使用，從而依經公證之系爭不動產贈與契約約定，請求上訴人應將系爭不動產移轉登記並交付予被上訴人。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，就本訴部分：認
上訴人依民法第412條第1項、第416條第1項第1款、第88條第1項、第92條撤銷兩造間之贈與契約係屬無據，則上訴人起訴請求確認兩造間就系爭房地贈與關係不存在，為無理由。從而，上訴人依民法第179條後段、第767條中段規定，請求被上訴人就系爭不動產，於100年12月22日收件員資字第110730號預告登記請求權人林宗佑、義務人劉玉花、限制範圍全部之預告登記應予塗銷，亦無理由，併予駁回。就反訴部分：認被上訴人依系爭贈與契約約定，請求上訴人應將系爭不動產移轉登記並交付予被上訴人，為有理由。上訴人就上開本訴及反訴部分，均聲明不服，提起本件上訴，聲明求為判決：一、本訴部分：㈠原判決關於駁回上訴人本訴部分廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間就系爭不動產之贈與關係不存在。㈢被上訴人就系爭不動產於100年12月22日收件員資字第110730號預告登記請求權人林宗佑、義務人劉玉花、限制範圍全部之預告登記應予塗銷。二、反訴部分：㈠原判決關於反訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢若受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
肆、本院判斷：
一、兩造就上訴人所有之系爭不動產，於100年12月7日在彰化地方法院民間公證人郭俊麟處，簽訂不動產贈與契約，約定上訴人將其所有系爭不動產贈與被上訴人；且被上訴人於100年12月22日就系爭不動產辦理保全之預告登記；又上訴人目前尚未將系爭不動產之所有權移轉登記予被上訴人等情，已為兩造所不爭執，並有系爭不動產贈與契約書、系爭不動產土地及建物登記謄本附卷可憑（見原審卷5至8、15、16頁），自堪信為真實。
二、本件首須審究者，係上訴人將系爭不動產贈與賴秋桂之契約是否為第三人利益契約？即被上訴人是否為上訴人與賴秋桂間贈與契約之利益第三人？又兩造間所訂立之系爭贈與契約，與上訴人及賴秋桂間所成立贈與契約之關係為何？本件上訴人係主張：因被上訴人與其母賴秋桂長年共同藉口上訴人之先夫賴金前死亡後之遺產分配不均之問題，並針對上訴人之財產欲於上訴人死亡前預先分配意思，而先要求上訴人將名下所有之系爭不動產贈與賴秋桂，遂有上訴人應賴秋桂要求下，同意以遺贈之方式將系爭不動產贈與給賴秋桂，而被上訴人則係為上訴人與賴秋桂間第三人利益贈與契約之受利益第三人云云。經查：
㈠按民法第269條第1項規定：「以契約訂定向第三人為給付者
，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。」故第三人利益契約係指非契約當事人之第三人，因債權人及債務人之第三人利益約款，取得契約所成立之債權，第三人此項權利係因契約之約款而直接取得，且該第三人並非契約當事人，第三人僅享有給付請求權，並不因此負擔契約之對待義務。
㈡查上訴人曾於97年12月31日以遺囑表示要將系爭不動產由賴
秋桂繼承等情，已為兩造所不爭執，並有自書遺囑及公證書可據（見原審卷50頁及同頁反面）。而基於該上訴人之意思，其後乃有上訴人將系爭不動產贈與給賴秋桂之贈與契約存在。然就上訴人與賴秋桂間所存在之贈與契約，依其等之約定僅可認定係上訴人將系爭不動產贈與賴秋桂而已，並無有關上訴人須向被上訴人為給付之約定，且亦無被上訴人得直接請求上訴人給付系爭不動產之約定存在，故本件並無證據可以證明上訴人與賴秋桂間所存在之贈與契約，係屬第三人利益契約，而被上訴人係屬受利益之第三人，上訴人上開主張，並無可採。
㈢至於兩造間之系爭贈與契約係於100年12月7日在彰化地方法
院民間公證人郭俊麟處所簽訂，該契約已明訂上訴人為贈與人，被上訴人為受贈人，上訴人將系爭不動產贈與被上訴人（契約書第1、第2條）、兩造約定上訴人無條件配合提供過戶移轉所須之相關物件（第3條）、辦理過戶之稅費由被上訴人負擔（第4條）、上訴人於契約簽訂後立即將系爭不動產交付被上訴人管理使用收益（第5條）、系爭不動產之各項稅捐及改良費用由被上訴人負擔（第6條）、兩造同意向地政機關辦理預告登記，由被上訴人為預告登記權利人（第7條）、上訴人如未履約應給付違約金及賠償被上訴人之損失（第8條）等約定，足證系爭贈與契約係明確約定上訴人與被上訴人均為贈與契約之當事人，即上訴人為贈與人，被上訴人為受贈人，故系爭贈與契約與上開上訴人與賴秋桂間所成立之贈與契約，明顯係受贈人不相同而各自獨立之贈與契約。另因系爭贈與契約訂立當時，上訴人、被上訴人及賴秋桂均在場參與且無異議，則本件自應認為於兩造間系爭贈與契約成立後，上訴人與賴秋桂間之贈與契約當隨之合意解除，斯時，上訴人就系爭不動產，對於被上訴人當負有履行贈與契約之義務，而對於賴秋桂則因已無贈與契約存在而無庸負擔履行義務。
㈣本件就系爭不動產之贈與契約，既僅存在於上訴人與被上訴
人之間，而非存在於上訴人與賴秋桂之間，則兩造間之系爭贈與契約，自不因上訴人主張其有撤銷與賴秋桂間之贈與契約而受影響。上訴人主張其與賴秋桂間有撤銷贈與契約事由存在，進而主張系爭不動產之贈與契約業經撤銷而失其存在云云，於法自無理由。
三、系爭贈與契約是否為附有負擔之贈與？上訴人可否依民法第412條第1項之規定，撤銷系爭贈與契約？㈠按民法第412條第1項規定：「贈與附有負擔者，如贈與人已
為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」所謂附有負擔之贈與者，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言（最高法院32年上字第2575號判例意旨參照）。倘非受贈人應為一定給付之債務，自非所謂負擔，且贈與人就贈與契約有關受贈人附負擔之約定，亦應由贈與人就該負擔存在之事實，負舉證之責任。
㈡上訴人主張：系爭贈與契約確為附負擔之契約，即於訂立系
爭贈與契約當時，上訴人即已當場明確清楚口頭表示被上訴人應要將寄放金飾全部應予歸還，被上訴人已表示同意云云。然該被上訴人表示同意返還金飾給上訴人之事實為被上訴人所否認，依法自應由上訴人舉證證明之。經查：
1.上訴人主張其所有之金飾係在被上訴人與其母即訴外人賴秋桂同住家中之保險箱，由訴外人賴秋桂及被上訴人共同負保管之責云云。然查被上訴人辯稱金飾係上訴人自願寄存在賴秋桂處保管，而非由被上訴人保管等語。查本院勘驗兩造於100年12月7日在公證人處訂立系爭贈與契約當時之影音光碟，曾有如下之對話：「上訴人：還有那些金飾全部都要拿出來還給我。被上訴人：（輕微點頭）。公證人：金飾是寄放在你孫子那裡嗎？上訴人：是寄放在他媽媽那裡。（上訴人在講的時候手指第一次本來指向坐在右邊的被上訴人，後來改指左邊。）公證人：是指寄放在賴秋桂那裡？上訴人：對。」（見本院卷73頁反面）。顯見上訴人所稱之金飾，其應僅係交給賴秋桂保管而已，並非係其臨訟時所指稱係交給被上訴人與賴秋桂共同保管。再者，從上訴人上開手指之動作可知，上訴人上開所稱「（金飾）是寄放在他媽媽那裡」等語，顯係在指述「金飾之保管人係被上訴人之母親賴秋桂」之情事，而非在指述「金飾之保管處所在上訴人母親賴秋桂處」之情事，蓋因上訴人係主張金飾係由被上訴人與賴秋桂共同保管，而且被上訴人與其母親賴秋桂係同住一處，則於公證人詢問「金飾是寄放在你孫子那裡嗎？」時，上訴人實無可能立即回答說「是寄放在他媽媽那裡」，且其手指之動作先指向被上訴人，而後再改指左邊。故上訴人上開所述「是寄放在他媽媽那裡」等語，明顯係在指述「金飾之保管人係賴秋桂」，而非在指述「金飾之保管處所係在賴秋桂處」。本上所述，本件被上訴人並非上訴人所稱金飾之保管人，被上訴人個人自無庸負返還之責任。
2.本件被上訴人於100年12月7日訂立系爭贈與契約當日，於上訴人表示要求返還金飾當時，其固有點頭之動作。然從相關金飾保管事實及上揭對話過程，可知上訴人所指稱之金飾全然由賴秋桂個人所保管，而與被上訴人個人無關，則於上訴人要求賴秋桂返還金飾當時，被上訴人個人點頭之動作，亦僅可解讀為係其個人同意其母親賴秋桂應該返回金飾給上訴人，而非係被上訴人個人表示同意由其個人返還金飾給上訴人，被上訴人個人既無受上訴人委託保管金飾，被上訴人實無義務且客觀上亦無法由其個人返還金飾給上訴人。故上訴人主張被上訴人於訂約當時所為點頭之動作係表示被上訴人就負返還金飾負擔已為允諾云云，實屬過度解讀，而不可採。
3.又上訴人於100年12月7日訂立系爭贈與契約時，過程中固有提及應將金飾全部歸還給伊之情事。然查：⑴觀諸兩造於100年12月7日在公證人處訂立系爭贈與契約當時之對話：「公證人：所以簽完本件契約後要回去分金飾嗎？被上訴人：
對。（點頭）上訴人：不是，金飾跟現金都要拿給我兒子。公證人：那房子跟土地都要給女兒嗎？上訴人：對。公證人：然後你女兒要把房子跟土地給你孫子這樣嗎？上訴人：對。公證人：那這些你們回去要喬喔，因為我們這裡只處理房地的事情而已。被上訴人：對，我們知道。（點頭）上訴人：好。」（見本院卷73頁反面至74頁）。可知就賴秋桂返還金飾之問題，兩造於公證人處已明確同意於訂立公證贈與契約之後，由相關關係人（即上訴人與上訴人之子女）另行處理解決之，而系爭贈與契約則僅處理約定上訴人將系爭不動產贈與被上訴人之事。⑵而從上訴人與公證人之對話可知上訴人之本意係要將系爭不動產給與女兒即賴秋桂，至於金飾及現金則要給與兒子，其主觀上係要就其財產（不動產與動產）先為財產分配，其乃會在公證系爭贈與契約當時，向公證人為上開返還金飾之表示，並於公證人告知後，其亦同意就該財產分配之情事於公證後自行處理，而未在訂立系爭不動產贈與契約同時一併處理之，是上訴人於公證當時所為賴秋桂返還金飾之表示，僅能認定係上訴人對於其財產分配為表示而已，尚非可認為係上訴人意在以賴秋桂返還金飾作為系爭贈與契約之負擔。⑶就系爭贈與契約之訂約過程及內容以觀，對於賴秋桂須返還金飾之事，僅係上訴人要求賴秋桂應返還所保管之金飾，賴秋桂亦在場同意返還之而已，該賴秋桂返還金飾之事並非兩造間系爭贈與契約所約定之負擔。況賴秋桂於100年12月7日兩造簽訂系爭贈與契約後，在101年1月4日亦有會同上訴人與被上訴人於公證人郭俊麟事務所為返還金飾與上訴人之行為，僅因上訴人認為數量有誤而拒絕收取等情，有公證書在卷可據（見原審卷51至53頁），可知賴秋桂於兩造簽定系爭贈與契約後，亦有意返還保管之金飾給上訴人。而就金飾數量為何之問題，上訴人並無證據可資證明確實數量為若干，上訴人僅憑其主觀想法認定金飾數量不足而拒絕受領。
4.另證人即上訴人之弟劉貴山於本院準備程序期日到庭證稱：100年11月21日晚上，有我姐姐劉玉花、我、我三姐、賴秋桂、賴佳享、林宗佑，大家去我姐姐劉玉花彰化縣○○鎮○○街○○號的房子，那天是開家庭會議，劉玉花跟賴秋桂及被林宗佑說把金子還給我，我房子無條件過戶給你們，結果林宗佑、賴秋桂說金子要還給劉玉花，那天只談到這樣的事情，結果後來金子沒有給劉玉花，過一、兩天，我姐姐劉玉花就去我家跟我哭訴等語（見本院卷84頁及同頁反面）。然查：⑴將金飾返還給上訴人若係上訴人贈與系爭不動產給被上訴人之條件，則於返還金飾前，上訴人自無可能與被上訴人訂立系爭不動產贈與契約，故本件兩造間系爭贈與契約，顯非如證人所述有以金飾返還作為贈與條件。⑵又本件兩造間訂立系爭贈與契約，與賴秋桂返還金飾之事係屬二事，且應返還金飾之人係賴秋桂個人而非被上訴人本人，賴秋桂是否返還金飾，亦與被上訴人本人即受贈人無涉。⑶況兩造系爭贈與契約係於100年12月7日在公證人處所訂立，而於當日，兩造就系爭贈與契約與賴秋桂返還金飾，已同意分開處理，就金飾返還部分另行解決，而於兩造簽訂系爭贈與契約後，賴秋桂亦有會同兩造為返還金飾之行為，然遭上訴人拒絕受領等節，業如前述，故劉貴山上開證述內容，亦難執為對上訴人有利之認定。
㈢本件系爭贈與契約既非屬附有負擔之贈與，則上訴人主張依
民法第412條第1項之規定撤銷系爭贈與契約，於法即屬無據。
四、上訴人可否依意思表示錯誤為由，撤銷系爭贈與契約？本件上訴人主張其簽訂系爭不動產贈與契約之前提，係以被上訴人應歸還全部寄託之金飾，若上訴人果知被上訴人自始無歸還全部金飾之意欲，則上訴人根本不可能將系爭不動產贈與被上訴人，其得援引民法第88條之規定，撤銷系爭不動產之贈與契約云云。查㈠民法第88條第1項規定：「意思表示之內容有錯誤，或表意
人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。」所謂錯誤係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年台上字第3311號判例意旨參照）。
㈡查本件兩造系爭贈與契約係單純之贈與契約而非附負擔之贈
與乙節，已如前述，而本件上訴人對於欲贈與之對象為被上訴人，及欲贈與之財產為系爭不動產，均無認識錯誤之情形，至於賴秋桂是否返還金飾給上訴人之問題，則與本件兩造系爭贈與契約無關，故自無錯誤可言，上訴人援引民法第88條第1項規定，主張撤銷系爭贈與契約，尚屬無據。
五、上訴人可否依受詐欺為由，撤銷系爭贈與契約？上訴人主張簽訂系爭不動產贈與契約之前提，係以被上訴人應歸還全部寄託之金飾；而被上訴人明知其並無返還全部寄託金飾之可能，竟謊稱要歸還之意思欺瞞上訴人，並於簽訂系爭不動產贈與契約及進行公證程序之際，再次欺騙上訴人，令上訴人陷於錯誤而簽訂贈與契約及進行公證程序，是援引民法第92條之規定，撤銷系爭不動產之贈與契約云云。查㈠因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法
第92條第1項定有明文。民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號判例意旨參照）。又主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。
㈡如前所述，本件兩造系爭贈與契約係單純之贈與契約而非附
負擔之贈與。而上訴人所稱之金飾係寄放在賴秋桂處，故返還金飾之義務人乃為賴秋桂，並非被上訴人，且本件亦不因被上訴人於訂立贈與契約當時有點頭之動作，而使被上訴人成為返還金飾之義務人。至於賴秋桂事後是否將金飾返還上訴人，乃賴秋桂個人之事，上訴人亦僅能向賴秋桂有所主張，況賴秋桂於兩造簽訂系爭贈與契約後亦確有返還金飾與上訴人之行動乙節，亦如前述，足認賴秋桂自始即有返還金飾之意思。另上訴人既同意就系爭贈與契約與賴秋桂返還金飾之事，可分開處理另行解決。故本件被上訴人與賴秋桂並未對上訴人有施用詐術之行為存在，上訴人將系爭不動產贈與給被上訴人，自亦無受詐欺可言。上訴人主張被上訴人有詐欺行為，而依民法第92條之規定撤銷系爭不動產之贈與契約，殊無足取。
六、上訴人可否依民法第416條第1項第1款之規定，撤銷系爭贈與契約？本件上訴人主張被上訴人對上訴人有為故意侵害之行為，刑法有處罰之明文，其得依法撤銷系爭贈與契約云云。
㈠民法第416條：「受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，
贈與人得撤銷其贈與：一 對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者。」是為贈與人對於受贈人有忘恩背義行為時，贈與人得為撤銷贈與之規定。然對於受贈人之忘恩行為，依法須限於故意行為，且須刑法（含特別刑法）有處罰之明文者，始足當之。再者，解釋上受贈人之忘恩背義行為亦須發生於贈與行為成立後，贈與人始得撤銷贈與，若係於贈與行為成立前，受贈人即有對贈與人為忘恩背義之行為，贈與人既仍願為贈與行為，贈與人自不能再反悔，殊無保護贈與人而准其撤銷贈與之必要。
㈡本件上訴人主張當初係在被上訴人承諾願返還前揭5斤金飾
之條件前提下，簽訂系爭不動產贈與契約，將系爭不動產贈與被上訴人，詎料，被上訴人於簽訂上開不動產贈與契約後，即拒絕返還前揭5斤金飾，且於未告知上訴人下，即自行於100年12月22日，申請對系爭之不動產為保全之預告登記，又稱如上訴人不欲將前開房屋贈與給伊，即要負擔4倍之違約金，顯有涉犯刑事侵占罪行而屬故意侵害贈與人行為云云。本件兩造之系爭贈與契約並非附有負擔之贈與，且上訴人所稱金飾之保管人係賴秋桂，不包括被上訴人在內，故就上訴人所稱之金飾，被上訴人自無刑法所稱侵占罪可言。至於被上訴人於簽定系爭贈與契約後，依約定前往辦理預告登記，或擬依約主張違約金，核均與系爭贈與契約之約定相符，殊無該當刑法侵占罪之問題，上訴人此部分之主張，顯屬無稽。
㈢上訴人主張被上訴人逕自上訴人房內取走取款印鑑，再分於
100年10月17日、11月23日、12月2日、12月6日，盜領上開二帳戶存款共計45萬6千元，此亦屬故意侵害贈與人之行為，且屬刑事犯行，上訴人亦得以此主張撤銷系爭不動產贈與契約云云。然查，對於被上訴人領取上揭款項，係有得到上訴人之授權，被上訴人與賴秋桂均未觸犯刑法侵占及竊盜等罪，而經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第5605號、102年度偵字第85號為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署以102年度上聲議字第694號處分書駁回再議確定等情，業經本院調閱上開刑事偵查卷審閱無誤，則就上訴人主張之上開事實，上訴人既不能證明被上訴人為該刑事犯罪行為，上訴人自無贈與之撤銷權存在。況本件系爭贈與係於100年12月7日訂立，而上訴人所稱之領款行為均發生在前，則其猶同意將系爭不動產贈與被上訴人，依上揭說明，應認上訴人就此部分並無民法第416條第1款所稱之撤銷權。
㈣上訴人復主張其於101年6月28日曾基於係系爭不動產所有人
，行使對承租人即訴外人湯佩玲之權利，未致發任何衝突或危險，然被上訴人竟搧動、指使訴外人湯佩玲對上訴人不實之報警行為，顯有涉犯誣告、侮辱上訴人之嫌云云。經查依卷附彰化縣警查局員林分局員林派出所受理案件登記表所載可知，湯珮玲本人曾於101年6月28日23時03分以電話報案，在彰化縣○○鎮○○街○○號1樓，報案內容：賴姓民眾等三人在該處以住宅所有人姿態要求報案人搬離該租屋等語（見原審卷82頁）。而上訴人亦自承其於101年6月28日有到上開現場要求湯珮玲把房屋租金給上訴人，且湯佩玲沒有對上訴人提出刑事告訴，上訴人亦沒有因湯佩玲報案而受傳訊去做筆錄等語（見本院卷190頁及同頁反面）。是依卷內資料，湯佩玲所為並無對上訴人涉犯刑法所規定誣告罪或公然侮辱罪可言，則上訴人指稱被上訴人唆使湯佩玲對上訴人為報警行為，顯有涉犯誣告、侮辱上訴人之嫌云云，亦屬無據。
㈤本件上訴人所主張之事實，均無法證明被上訴人確有對上訴
人有為故意侵害之行為而刑法有處罰之明文者，則上訴人主張其得依民法第416條第1項第1款撤銷系爭贈與契約，實屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第412條第1項、第416條第1項第1款、第88條第1項、第92條撤銷兩造間之贈與契約、及撤銷第三人利益契約之主張，既均屬無據，則上訴人起訴請求確認其與被上訴人間就系爭不動產全部贈與關係不存在，即無理由，應予駁回。又兩造間之贈與契約既仍存在，則被上訴人依贈與契約之約定，就系爭不動產為預告登記，自有正當理由，從而，上訴人依民法第179條後段、第767條中段規定，請求被上訴人就系爭不動產所為之預告登記應予塗銷，亦無理由，應予駁回。
八、本件上訴人主張撤銷系爭贈與契約為不合法，兩造之贈與契約仍存在乙節，業如前述。而依系爭贈與契約第4條約定「因辦理過戶移轉之一切相關稅費......全部由甲方（按即被上訴人）負擔；因考量辦理過戶移轉所需相關費用會增加甲方之負擔，故雙方約定，經雙方同意後，得以最有利之登記方式(例如：買賣)向地政機關辦理移轉登記」。第5條約定「乙方(按即上訴人)同意，自本契約簽訂完成後，乙方立即將本件贈與之標的交付甲方管理、使用、收益....」，且上訴人亦自認系爭不動產訴訟中已經上訴人收回自行使用。從而，被上訴人依兩造前揭約定，請求上訴人應將系爭不動產移轉登記並交付予被上訴人，為有理由，應予准許。
九、原審審理後，認上訴人提起本件確認系爭不動產之贈與契約關係不存在，及請求被上訴人塗銷系爭不動產之預告登記為無理由而駁回上訴人之起訴。另認被上訴人依系爭贈與契約之約定，請求上訴人應將系爭不動產移轉登記並交付予被上訴人，為有理由，准許被上訴人之請求，並就交付系爭不動產部分，依兩造之聲請，命供擔保後准為假執行為免為假執行之宣告。經核原審判決上開判決，均無違誤，上訴意旨執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本院判決結果不生影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 宋富美法 官 李悌愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 103 年 3 月 12 日