臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第114號上 訴 人 即附帶被上訴人 巫清豐
巫清裕上二人共同訴訟代理人 鐘登科律師
陳文慧律師複 代理人 廖奕婷律師
曾婉鈞被上訴人即附帶上訴人 林永和
李瑞濱上二人共同訴訟代理人 劉喜律師複 代理人 劉玉珠
劉寶美上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國101年12月18日臺灣臺中地方法院99年度訴字第1220號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於103年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二、四項關於命上訴人二人給付超過新台幣貳拾伍萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人二人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之七十，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事 實
壹、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：坐落臺中市○○區○○段○○○○○段○00000地號土地係被上訴人林永和所有；同段57-13地號係被上訴人李瑞濱與訴外人李瑞堂、李瑞源共有（每人應有部分各3分之1）；同段1166地號土地本為上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）巫清豐所有；坐落臺中市○○區○○段○○○○○段○00000地號（於民國101年11月6日重測後更改為同段大圳頭段1174號，以下仍以重測前地號稱之）則本為上訴人巫清裕所有。因被上訴人所有上開土地，係屬袋地，並未連接公共道路（按即台中市○○區○○路），故被上訴人於民國（下同）98年9月18日，與上訴人訂立登記共有及通行權協議書（下稱系爭協議書）。依系爭協議書之約定，被上訴人林永和得請求上訴人將系爭1166地號、351-5地號土地內面積共為40.9坪土地（下稱系爭40.9坪土地），辦理所有權移轉登記予被上訴人林永和共有，此部分上訴人已經履行，且被上訴人林永和得請求通行系爭1166地號土地、系爭351-5地號土地內如附圖甲案【即內政部國土測繪中心101年8月8日補充鑑定圖
（一），下同）】所示甲、乙1、乙2及丙部分之土地（下稱附圖甲案所示土地）。且上訴人不得為圍堵或封閉行為，上訴人如有對被上訴人李永和圍堵、封閉道路之行為時，應賠償懲罰性違約金新台幣（下同）100萬元。又依系爭協議書之約定，被上訴人李瑞濱亦得對上訴人請求通行如附圖甲案所示之土地。且被上訴人李瑞濱就通行上訴人之土地，得請求辦理通行地役權之登記，並對於不配合或遲延之一方，得請求對方賠償違約金100萬元。詎料，嗣後上訴人竟藉故拒不履約，且片面表示解除與被上訴人李瑞濱之通行權契約，並將所收受被上訴人李瑞濱依約所先開立65萬元支票票款提存在原審法院提存所。復於99年5月7日上午找怪手將系爭1166地號土地上現有柏油道路挖除及將紐澤西水泥護欄堆置在1166地號土地上現有道路上以圍堵、封閉道路，已妨害被上訴人駕駛汽車通行，經被上訴人向上訴人異議後，上訴人仍置之不理，顯已違約。故而，被上訴人爰先位依系爭協議書之約定，請求確認被上訴人所有土地對上訴人所有土地如附圖甲案所示土地之通行權存在，併請求上訴人應分別賠償被上訴人各100萬元違約金如先位聲明所示。如法院認被上訴人先位請求無理由，因被上訴所有上開土地皆屬袋地，且被上訴人及其前手多年來已通行如附圖甲案所示土地30餘年，並在通行道路土地上設置柏油及水泥路面，被上訴人亦得依民法第787條袋地通行權之規定，備位請求上訴人容忍被上訴人通行如附圖甲案所示之土地如備位聲明所示等語。
貳、上訴人則以：兩造於簽署系爭協議書時，確實於第一條中約定上訴人巫清豐所有1166地號土地界址西邊起算點有8.2台尺、6.4台尺之寬度，及上訴人巫清裕所有351-5地號土地界址西邊起算點有6.4台尺、4.4台尺之寬度，合計40.9坪之土地提供予被上訴人林永和通行使用，故在系爭40.9坪土地之範圍內，被上訴人林永和得主張通行，上訴人等並不爭執。
然由上訴人已將其等分別所有之1166地號、351-5地號土地，合計40.9坪面積範圍之持分過戶登記於被上訴人林永和之名下乙節可知，兩造於協議通行權範圍時之真意係以1166地號及351-5地號兩筆土地合計提供40.9坪之面積供被上訴人林永和通行使用。換言之，無論被上訴人林永和欲如何劃分通行範圍，均不得超過40.9坪之面積，始符系爭協議書之約定。兩造間雖於系爭協議書第3條約定：「林永和對於上開逾68年11月26日由巫有春、周義南所簽訂之不動產田地買賣契約書所定之寬度，對該3公尺均有權無償使用，不必另支付償金給巫清豐、巫清裕」等語，惟上訴人與被上訴人林永和之所以為第3條之約定，係因上訴人與被上訴人李瑞濱間已為第2條：「…除了上開40.9坪所約定的寬度外，另外加寬到除了內含原來的40.9坪的寬度外，從上開界址西邊起算3公尺，提供通行。李瑞濱同意支付130萬元，做為通行使用之代價。」之約定，故上訴人始認為，既已同意提供包含系爭40.9坪土地在內，從1166地號土地及351-5地號土地界址西邊起算3公尺寬之土地（下稱系爭3公尺寬土地）供被上訴人李瑞濱通行，且李瑞濱亦已同意支付130萬元之償金，乃在此條件下約定除系爭40.9坪之土地外，被上訴人林永和尚得通行至系爭3公尺寬之土地，並同意被上訴人林永和得無償使用，而無需另行支付償金。此觀諸被上訴人林永和與上訴人等於第3條中所約定之內容，並非寫明於第1條「巫清豐、巫清裕與林永和間」之項下，而係在第2條「巫清豐、巫清裕與李瑞濱間」項下之後，另列明於第3條乙節即可明瞭。準此可知，被上訴人林永和與上訴人等於第3條所為之約定，係附屬於被上訴人李瑞濱與上訴人等於第2條所為約定之下，兩者同其命運。核被上訴人李瑞濱與上訴人於第2條所為之約定業經上訴人於99年2月3日予以解除而自始不生效力，則被上訴人林永和與上訴人於第2條所為之約定即當然失所附麗，不具拘束力。又系爭協議書第4條固有：「除上開約定的3公尺外，另於1166地號上林永和圍牆角處，由巫清豐再增加提供寬一台尺供現狀通行，申請移動電線桿費用均由林永和支付，長度由351-5與1166交界點起25台尺」等之約定。惟第4條之約定係存乎於被上訴人李瑞濱與上訴人等之間，意即該約定係指：上訴人同意於1166地號上林永和圍牆角處，由巫清豐再增加提供寬1台尺（約0.3公尺）、長25台尺（約7.6公尺）之土地供被上訴人李瑞濱通行，並非同意被上訴人林永和得通行此部份之土地。因此，被上訴人林永和依據系爭協議書第3條、第4條之約定，主張其得通行如附圖甲案所示土地云云，自不應允許。上訴人與李瑞濱間所成立之通行地役權契約部分，因被上訴人李瑞濱與上訴人在未先進行土地鑑界之情況下，誤認被上訴人李瑞濱所有系爭57-13地號土地與上訴人巫清裕所有351-5地號土地係兩筆相緊鄰之土地，並認為被上訴人李瑞濱所有之57-13地號土地必須藉由上訴人所有之土地始能對外通行，因而簽定系爭協議書，約定以被上訴人李瑞濱所有之57-13地號土地為需役地，以上訴人所有之351-5地號土地及1166地號土地為供役地，成立通行地役權契約。依此通行地役權契約之約定，上訴人同意提供系爭40.9坪土地，另外加寬到除了內含原來的40.9坪的寬度外，從1166地號及351-5地號界址西邊起算3公尺之土地，以供被上訴人李瑞濱通行；而兩造於辦理地役權登記事宜之際，經測量始知悉，被上訴人林永和所有之57-12地號土地與上訴人巫清裕所有之351-5地號土地間尚有國有未登錄地可供被上訴人李瑞濱通行；換言之，被上訴人李瑞濱所有之57-13地號土地並無通行上訴人巫清裕所有之351-5地號土地之需要，經進行協調，雙方認為既被上訴人李瑞濱所有之57-13地號土地已無通行上訴人巫清裕所有351-5地號土地之必要性，則就被上訴人李瑞濱通行上訴人巫清豐所有1166地號土地部分之償金應協商酌減，惟最終雙方未能達成協議，且被上訴人李瑞濱亦未提出辦理地役權登記所需之文件予陳清河代書。為此，上訴人乃於99年2月3日委請律師以土城青雲郵局第39號存證信函解除兩造間通行地役權之契約，並將被上訴人李瑞濱前開所支付之65萬元提存於法院。因此，兩造間之通行地役權契約業經上訴人解除，通行地役權契約即溯及、自始不復存在，被上訴人李瑞濱自無再依兩造間之通行地役權契約請求上訴人同意其通行，上訴人林永和亦從權依約請求通行超過系爭40.9坪土地之部分。再者，上訴人尚未開始挖掘道路，被上訴人林永和即前來阻擋，自難認上訴人等有何違反協議之行為。另被上訴人所有之系爭土地尚有其他道路可供通行，並非袋地等語資為抗辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人二人分別依兩造間簽立之系爭協議書法律關係，訴請確認分別就上訴人巫清豐所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地內及對上訴人巫清裕所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號土地內，如附圖甲案所示編號甲（面積166平方公尺）、乙1（面積23平方公尺）、乙2（面積3平方公尺）、丙（面積47平方公尺）之土地有通行權存在；上訴人巫清豐、巫清裕均應容忍被上訴人二人於上開土地舖設柏油或水泥路面以供通行，且不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為。並請求上訴人二人應分別給付被上訴人二人各50萬元及遲延利息部分，為有理由，而予准許，並依兩造之聲請，就金錢給付部分，分別為供擔保後准、免為假執行之宣告，而駁回被上訴人逾上開部分之請求及假執行之聲請。上訴人不服第一審判決提起上訴，上訴聲明為：(1)原判決不利於上訴人之部分廢棄。(2)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。(3)第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。(4)若受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。被上訴人則就敗訴部分為附帶上訴，並於本院聲明：(1)原判決關於駁回附帶上訴人所請求附帶被上訴人應給付附帶上訴人林永和、李瑞濱各50萬元部分均廢棄。(2)上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人林永和50萬元、應再給付附帶上訴人李瑞濱50萬元，及均自民國99年6月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(3)附帶上訴訴訟部分之第一、二審訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。(4)附帶上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。兩造均於本院答辯聲明為：(1)駁回對造之上訴、附帶上訴。(2)訴訟費用由對造負擔。
肆、兩造不爭執之事實（原審卷第1宗第203頁背面至204頁、第2宗第77、177頁；本院卷第3宗第85頁、第140頁及背面）：
一、臺中市○○區○○段○○○○○○號係被上訴人林永和所有。同段57-13地號係被上訴人李瑞濱與訴外人李瑞堂、李瑞源各持分3分之1。同段1166地號為上訴人巫清豐（持分為1萬分之9333）、被上訴人林永和（持分為1萬分之667）所共有。
同段1165-1地號及1163-3地號為中華民國、管理者財政國有財產局所有。吳厝段351-5地號為上訴人巫清裕（持分為10萬分之98935）、被上訴人林永和（持分為10萬分之1065）所共有。喀哩段1164地號、1163-40號土地均係訴外人黃秀環所有、同段1165地號為訴外人黃忠澤所有、同段1163地號為訴外人劉育仁、劉育豪等二人所共有、同段1163-39地號為訴外人鄭滿所有，並有土地登記謄本在卷（原審卷第1宗第15至22頁、第86至90頁、第153至163頁）。
二、訴外人周義南與巫有春（上訴人二人之父親）曾於68年11月26日簽立不動產田地買賣契約書（原審卷第1宗第57至59頁）；兩造則於98年9月18日簽立系爭協議書，有協議書一份在卷（原審卷第1宗第23至25頁）。
三、上訴人巫清豐於88年4月8日由巫清裕代理與訴外人黃忠澤、劉茂松、陳金水共四人簽立同意書，有同意書一份在卷（原審卷第1宗第164頁）。
四、被上訴人林永和分別於99年5月4日、99年5月11日以台中法院郵局第1090號、1208號存證信函寄予上訴人巫清豐、巫清裕，上訴人二人均有收受存證信函（原審卷第1宗第26至41頁）。
五、上訴人巫清豐、巫清裕於99年5月7日上午夥同其家人，找怪手挖土機將1166地號土地上柏油路面挖除，及以紐澤西護欄堆置在1166地號土地之道路上。
六、上訴人巫清豐、巫清裕於99年2月3日委由李進成律師以土城青雲郵局第39號存證信函寄予被上訴人李瑞濱（原審卷第1宗第66、67頁）。
七、陳清河代書於98年12月16日以通知函通知表示上訴人巫清豐、巫清裕已將所有權狀及印鑑證明書取回等內容（原審卷第1宗第194頁）。
八、被上訴人所有土地僅能由國有已登錄及未登錄土地及兩造主張之通行權位置出入台中市○○區○○路對外聯絡。
九、被上訴人林永和之土地現場有住家及廠房（台展公司）、被上訴人李瑞濱之土地現場有廠房（江華公司），上訴人二人之土地上均無建物。
十、被上訴人二人之廠房均有大貨車、貨櫃車須通行系爭道路以運送貨品及零組件。
十一、上訴人二人於99年2月3日委請律師以土城青雲郵局第39號存證信函表示欲解除與被上訴人李瑞濱間有關通行地役權之契約（原審卷第1宗第66、67頁），並以改制前台中縣烏日鄉農會總幹事楊義榮為發票人，開票銀行為合作金庫銀行台中分行，支票號碼UA0000000，面額65萬元之支票予以提存（原審法院99年度存字第445號，見原審卷第1宗第42頁）。
十二、兩造對於原審法院100年度中簡962號民事判決所認定之結果不爭執。
十三、兩造對於內政部國土測繪中心101年8月8日補充鑑定圖之結果不爭執（但兩造主張不同之通行方案）。
十四、系爭坐落於台中市○○區○○段○○○○○○○○號及1163-3地號國有土地為既有巷道。
十五、上訴人巫清豐、巫清裕於99年1月12日委由李進成律師以土城青雲郵局第13號存証信函寄予李瑞濱（原審卷第1宗第124至128頁）。
十六、兩造對於證人許淑美於本院準備程序中提出99年1月5日寄件人為陳清河之存證信函影本一份（本院卷第3宗第93至95頁），形式上不爭執。
十七、兩造對於103年5月9日勘驗筆錄內容及略圖（本院卷第三宗第113至第115頁）均不爭執。
十八、兩造所提證物形式上均為真正。
伍、本院得心證之理由：
一、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。經查，本件被上訴人主張依系爭協議書，其等與上訴人間有如附圖甲案所示土地之通行權關係存在等語，上訴人則均否認之，辯稱系爭協議書業經合法解除而不存在，被上訴人不得依系爭協議書主張權利云云，上訴人與被上訴人林永和間就其等依系爭協議書分管之範圍亦有爭執，是被上訴人法律上地位受有侵害之虞，自有受確認判決之法律上利益，另被上訴人復主張其所提起本件確認通行權事件係確認訴訟明確在卷（本院卷第3宗第141頁背面），是本院僅就被上訴人所主張之通行方案為審酌，合先敘明。
二、被上訴人於98年9月18日，與上訴人訂立系爭協議書，其主要內容為：「一、巫清豐、巫清裕與林永和間：於民國（下同）68年11月26日由巫有春、周義南所簽立之不動產田地買賣契約書（後因周義南已出賣移轉予林永和），所開之現有道路，係依現有1166地號界址西邊起算點有8.2台尺、6.4台尺之寬度，即依現有351-5地號界址西邊起算有6.4台尺、4.4台尺之寬度，合計40.9坪。此所約定之40.9坪土地，因依法不能分割，故不分割出來，但登記為共有，方式如下：．
．．4.此40.9坪，林永和除可通行外，其餘權利均由巫清豐、巫清裕保有。如有第三人要通行，而有支付償金或其他利益，均歸上訴人巫清豐、上訴人巫清裕享有。5.對此40.9坪提供通行，巫清豐、巫清裕、林永和均不得對對方圍者或封閉。6.如有任何一方未配合辦理本件共有登記，分管協議或有對對方圍堵、封閉此道路之行為，應賠償懲罰性違約金新台幣（下同）100萬元。二、巫清豐、巫清裕與李瑞濱間：李瑞濱向巫清豐、巫清裕請求通行地役權，巫清豐、巫清裕同意提供除了上開40.9坪所約定之寬度外，另外加寬到除了內含原來的40.9坪的寬度外，從上開界址西邊起算3公尺，提供通行。李瑞濱同意支付130萬元，作為通行使用之代價。辦理及支付方式：1.98年9月25日前申請地政機關測量複丈通行之位置圖面。2.測量複丈完成，取得成果圖五日內送地政機關做通行地役權登記時，支付銀行本票65萬元，同時交付由李瑞濱開立65萬元之商業本票，由陳清河代書保管。
3.登記完畢再付65萬元（約十日完成）。．．．5.以上約定如有不配合或遲延之一方，應賠償違約金100萬元。6.李瑞濱僅享有通行權，其餘權利均由巫清豐、巫清裕保有。如有第三人要通行，而有支付償金或其他利益，均歸上訴人巫清豐、上訴人巫清裕享有。7.測量複丈之費用由巫清豐、巫清裕支付，其他所有費用均歸李瑞濱支付。三、林永和對上開逾68年11月26日由巫有春、周義南所簽立之不動產田地買賣契約書所定之寬度，對該3公尺均有權無償使用，不必另支付償金給巫清豐、巫清裕。四、除上開約定的3公尺外，另於1166地號上林永和圍牆角處，由巫清豐再增加提供寬1台尺供現狀通行，申請移動電線桿費用均由林永和支付。長度由351-5與1166交界點起25台尺。五、本協議書之所有立約人，對於寬度3公尺之認定，概以國有地之邊緣起算，即上開所稱1166、351-5地號之西側起點，超過3公尺的部分，巫清豐、巫清裕於李瑞濱交付尾款後30日內，即可以剷除現有路面，回復農用，絕無異議。」，此有系爭協議書在卷可稽（原審卷第1宗第23頁以下），且為兩造所不爭執，堪信屬實。
三、上訴人雖以前詞辯稱上訴人已於99年2月3日委請律師以土城青雲郵局第39號存證信函合法解除與被上訴人李瑞濱間之通行地役權契約；又依系爭協議書之記載可知上訴人與被上訴人林永和約定被上訴人林永和亦有如附圖甲案土地之通行權，乃附麗於上訴人與被上訴人李瑞濱之契約，是上訴人與被上訴人李瑞濱之通行權契約既經合法解除，被上訴人林永和對上訴人之通行權亦失所附麗同歸無效云云。惟被上訴人均否認之。
（一）經查：上開土城青雲郵局第39號存證信函記載上訴人據以解除契約之理由為（原審卷第1宗第66至67頁）：「按吾等（即上訴人二人）於99年1月12日委請律師函達李瑞濱，請渠於99年1月22日上午10點到陳清河代書事務所履行協議書所定事項，否則將解除契約回復原狀，惟當天李君到場後，仍拒絕依協議書履行約定，核已屬違約無誤。因此依民法契約之相關規定，解除與李君之通行地役權契約」等語。而該函所載之99年1月12日律師函即99年1月12日土城青雲郵局第13號存證信函（見原審卷第2宗第124至127頁）則主要記載：「(一)緣吾等（即上訴人二人）與李瑞濱君於98年9月18日簽定『通行地役權協議書』，李君並未依契約約定交付65萬元本票及續辦後面程序，經陳清河代書書面通知仍不辦理，核已屬違約行為，依民法契約之相關規定，吾等自可依法解除契約，首應辨明。(二)按因當初立約時，並不知雙方所約定通行寬度會用到何地號，故僅約定從界址西邊起算之寬度。事後經地政機關丈量，該約定寬度不必用到351之5地號，該地號自無法設定通行地役權。(三)今定於99年1月22日星期五上午十點整再到台中縣○○鄉○○路○○○號陳清河代書事務所參與處理相關協議書事項，若李君屆時不到，吾等將直接解除98年9月18日所簽定通行地役權契約，並將現有路面剷除回復農用及圍堵土地界址，妨免他人入侵。」等語。則觀之上開二存證信函之內容可知，上訴人二人據以主張解除與被上訴人李瑞濱之通行權契約，其主要理由乃為被上訴人李瑞濱未依契約約定交付65萬元本票及續辦後面程序，且經陳清河代書書面通知仍不辦理。
（二）次查上開99年1月12日存證信函所稱之陳清河代書書面通知即陳清河代書98年12月16日通知函（見原審卷第1宗第194頁），該通知函乃記載：「本所承辦台端（即被上訴人李瑞濱）與巫清豐、巫清裕所有土地座○○○鄉○○段○○○○○號○○○鄉○○段○○○○○○號之地役權設定，茲將尚應補文件及有關與原契約約定有所變化，特予函告如下：一、台端尚應補需役地之土○○○鄉○○段○○○○○○號李瑞堂、李瑞源兩人之土地所有權狀正本。二、說明事項：依台端於98年9月18日與巫清豐、巫清裕所訂協議書第5條有所變化，因吳厝段351-5地號與喀哩段57-12地號間尚有國有未登錄地，經地政機關實地測量，雙方所需通行之道路寬度不必用到吳厝段351-5地號，因此依法吳厝段351-5地號無法設定地役權，因此需台端與對方商議如何處理？是否要求對方減價或再加寬道路使用至吳厝段351-5地號土地？本所無法定奪，尚請台端指示處理。三、巫清豐、巫清裕所有權狀及印鑑證明已於98年12月11日領回，特予告知台端。」
１、關於被上訴人李瑞濱另應交付65萬元商業本票予代書保管一節，陳清河代書之98年12月16日通知函並未提及，況依系爭協議書第2條第2項係約定：「測量複丈完成，取得成果圖五日內送地政機關做通行地役權登記時，支付銀行本票65萬元，同時交付由李瑞濱開立65萬元之商業本票，由陳清河代書保管」，由上可知，則被上訴人李瑞濱應交付尾款65萬元）商業本票予代書保管之前提係上訴人等2人已履行「測量複丈完成，取得成果圖五日內送地政機關做通行地役權登記時」，然上訴人僅巫清豐一人之1166地號有「測量複丈完成並取得成果圖」，而巫清裕之351之5地號並未測量複丈完成，更未取得成果圖（詳後述），證人陳清河代書亦於原審證稱：複丈成果圖沒有做出來，所以李瑞濱也不需要給渠商業本票等語（原審卷第2宗第179頁），是此時被上訴人李瑞濱依約即尚無交付65萬元商業本票予陳清河代書保管之義務；再依證人即依陳清河代書指示發出98年12月16日通知函之地政士許淑美所證：倘上訴人與被上訴人李瑞濱願意就351之5地號土地再作測量出通行位置面積，是可以設定地役權的等語（本院卷第3宗第86頁），核與證人即本件地役權登記之承辦代書陳清河於原審所證：渠所發之上開通知函所指「依法吳厝段351-5地號無法設定地役權」非法律上不允許，是地政機關測量後，申請的位置不是在該土地上，如依照兩造協議書，有關通行權的約定，在法律上是可以設定地役權的，渠通知函之本意係希望兩造來協商等語（原審卷第2宗第177頁背面）相符，則依系爭協議書所定既可為地役權登記，則在尚未依系爭協議書所定履行「測量複丈完成，取得成果圖五日內送地政機關做通行地役權登記時」，上訴人即以被上訴人李瑞濱未交付65萬元本票為由解除系爭協議書，於法無據。
２、關於通知被上訴人李瑞濱補需役地之土○○○鄉○○段○○○○○○號李瑞堂、李瑞源兩人之土地所有權狀正本一節。
被上訴人李瑞濱固不爭執始終未交付喀哩段57-13地號另2位共有人李瑞堂、李瑞源之土地所有權狀正本，然辯稱係因上訴人不願意續辦系爭協議書約定之地役權登記，且取回原放於代書處之所有權狀及印鑑證明，顯見上訴人無意依約履行等語。經查依陳清河代書98年12月16日通知函二所示「因吳厝段351-5地號與喀哩段57-12地號間尚有國有未登錄地，經地政機關實地測量，雙方所需通行之道路寬度不必用到吳厝段351-5地號，因此依法吳厝段351-5地號無法設定地役權，因此需台端與對方商議如何處理？是否要求對方減價或再加寬道路使用至吳厝段351-5地號土地？本所無法定奪，尚請台端指示處理。」另參諸證人陳清河代書於原審證稱：因為向地政機關聲請地役權登記，地政機關實際測量結果，因地役權位置非在申請地號351-5地號上，而是在未登錄土地上，故回函駁回地役權之測量申請，渠發通知函之本意，是兩造有糾紛，希望兩造來協商。上訴人2人說這個部分暫時不能辦，所以先將所有權狀及印鑑證明拿回去等語（原審卷第2宗第177、178頁），另代書陳清河於99年1月5日亦再次以存證信函通知上訴人及被上訴人李瑞濱告知渠等因李瑞濱之需役地所有權狀未交付、上訴人取回所有權狀、印鑑證明及地役權之位置雙方需再協議而無法續辦地役權登記等語，有兩造所不爭執之存證信函及回執在卷（本院卷第3宗第93至95頁），又證人許淑美亦於本院證稱：因兩造協議書的內容，是兩個地段連在一起的道路，而因吳厝段無法辦理，兩造又一直協調不出結果，所以喀哩段不敢繼續辦（地役權）下去等語（本院卷第2宗第84頁背面）；台中市大里地政事務所亦函覆本院系爭地役權測量係98年間由代理人許淑美申辦，經派員測量套繪後，⑴部分位於喀哩段1166地號土地業已核發他項權利書竣事，⑵部分位於喀哩段及吳厝段兩段交界之毗鄰處（屬未登記土地），並未坐落於吳厝段351-5地號土地上，而駁回吳厝段351-5地號土地設定之申請等語，有函一份及駁回通知書稿各一份在卷（本院卷第1宗第186、199頁），另證人即大里地政事務所負責本件地役權範圍測量之廖慶龍到庭證稱：地政事務所駁回本件地役權之測量申請係因測量當時指界的農路未使用到吳厝段351-5地號，倘雙方當事人同意在吳厝段351-5地號土地範圍內設定通行地役權，應該是可以等語（本院卷第2宗第101至103頁）；堪認系爭協議書之無法履行，起因乃兩造對吳厝段351-5地號依系爭協議書是否應設定地役權有爭執，與被上訴人李瑞濱是否提出吳厝段351-5地號土地之其他共有人之所有權狀無涉，上訴人以此為由解除系爭協議書，亦屬無據。
３、關於吳厝段351-5地號是否在系爭協議書所約定設定地役權之範圍一節:
⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年度上字第1118號判例）。另按契約乃當事人間在對等性之基礎下本其自主之意思、自我決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由之原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦成為法院之裁判規範。因此，倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，即通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。惟法院進行此項闡明性之解釋（單純性之解釋），除依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌訂約時之事實及資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷外，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義（最高法院103年度台上字第713號具參考價值之判決參照）。
⑵經查依上開證人陳清河、許淑美、廖慶龍之證述及大里地
政事務所之函覆可知，倘兩造同意在吳厝段351-5地號土地上設定地役權，僅須範圍確定，測量出面積後即可為地役權登記。上訴人雖辯稱其無法履約之原因在於兩造訂立系爭協議書時誤認被上訴人李瑞濱所有系爭57-13地號土地與上訴人巫清裕所有351-5地號土地係兩筆相緊鄰之土地，並認為被上訴人李瑞濱所有之57-13地號土地必須藉由上訴人巫清裕所有351-5地號土地及上訴人巫清豐所有1166地號土地始能對外通行，嗣後才知有系爭未登錄之國有地存在云云。惟查系爭協議書二關於上訴人與被上訴人李瑞濱間部分第5點載明「本協議書之所有立約人，對於寬度3公尺之認定，概以『國有地』之邊緣起算，即上開所稱1166、351-5地號的『西側起點』」；另證人即製作系爭協議書之李進成律師到庭證稱：上午會同兩造去現場看，依雙方的意思由渠寫成書面，當時地號坐落位置不清楚，大家不敢確定，所以當時寫第五點時，是以國有地的邊緣起算，是指現場的水溝，因為當時他們跟我說水溝的部分是國有地，所以才以此做為界點，當時他們主張要走的那一條路，從大馬路走進來到李瑞濱土地上面為止，在它的西側，都有一條水溝等語（本院卷第3宗第33至35頁），況被上訴人李瑞濱所有系爭57-13地號土地與系爭351-5地號土地，前後相距至少10公尺（相隔喀哩段57-12地號及吳厝段351地號），本即未相鄰，遑論相緊鄰，此就本件相關爭議土地之地籍圖一望即明（原審卷第1宗第14頁、第2宗第199、200頁）；可證於訂立系爭協議書時，均確知1166、351-5地號與西側的需役地間有國有地存在，並作為水溝使用，上訴人稱不知國有地或未登錄土地存在云云，實不可採；再以被上訴人李瑞濱就系爭協議書所約定通行地役權願給付上訴人共130萬元之代價，即是因為使用到上訴人所有之1166、351-5地號土地各3公尺寬使然，倘無須用到吳厝段351-5地號地號土地，何須將之訂明於系爭協議書中，被上訴人李瑞濱又何須支付高達130萬元代價予上訴人？又上訴人業已依系爭協議書第1條第2點之約定，將吳厝段351-5地號移轉應有部分予被上訴人林永和，而系爭協議書第2條即係將系爭協議書第1條之道路予以加寬，益證被上訴人李瑞濱之通行範圍應包括吳厝段351-5地號土地，況且系爭協議書既已寫明係自1166、351-5地號的西側起點起算，而非自國有地之西側起點起算3公尺，當不論國有地之寬度若干，均係自1166、351-5地號西側起點起算向東3公尺寬方符訂約當時之真意。
⑶上訴人雖另舉上訴人2人與訴外人即喀哩段1163、1163-40
、1164、1165等地號之所有人黃忠澤等人共立之通行權同意書為證（即本院另案101年度上字第472號確定判決之案件，判決正本見本院卷第2宗第37至46頁），資以證明上訴人2人不知有系爭1165-1、1163-3地號已登錄國有地及未登錄國有地存在一情，然觀之上開上訴人與黃忠澤等人於88年4月8日所另立之通行權同意書附圖（原審卷第2宗第164至165頁），該附圖已明顯清楚可見系爭1165-1、1163-3地號已登錄國有地之存在，是以上開確定判決亦認定上訴人2人於該案中之通行權同意書簽立時即知1165-1、1163-3地號國有地之存在，是上訴人以此為辯，亦無可採。
（三）綜上事證可知，被上訴人李瑞濱與上訴人上開通行地役權契約無法依約履行完成，主要乃因上訴人主觀上認為當初立約時，並不知雙方所約定通行寬度會用到何地號，亦不知有上開未登錄國有地之存在，故上訴人認為立約之情況有變，無與被上訴人李瑞濱依原契約條件履行之必要，且認被上訴人李瑞濱與上訴人應重行協商，因而片面先行將其交付予陳清河代書之所有權狀及印鑑證明於98年12月11日領回之故，故就上開情節綜合觀之，堪信不願依原契約繼續履行者乃為上訴人，並非被上訴人，自難認被上訴人李瑞濱應負違約責任，上訴人據此辯稱上訴人已以上開土城青雲郵局第39號存證信函合法解除與被上訴人李瑞濱之通行權契約，又上訴人與被上訴人林永和約定被上訴人林永和亦有如附圖甲案土地之通行權，乃附麗於上訴人與被上訴人李瑞濱之契約，是被上訴人林永和對上訴人之通行權亦失所附麗同歸無效云云，自無理由。
（四）本件上訴人於訂立系爭協議書時知有未登錄土地存在業已認定如前，退一步言，依上訴人所辯，縱認上訴人主觀上誤認未登錄土地之寬度未達3公尺而訂約，嗣後地政事務所測量人員實測後始發現未登錄土地已達3公尺寬足供通行之錯誤情事，亦屬意思表示錯誤之撤銷問題（民法第88條、第90條參照），上訴人自無從據以解除契約，則系爭協議書既已成立，且迄今未經合法撤銷或解除仍屬有效，被上訴人依系爭協議書請求上訴人履行契約，訴請確認對如附圖甲案之土地有通行權存在，當屬有據，自應予准許。
四、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。
（一）查被上訴人李瑞濱業已依約支付第一期款65萬元支票予上訴人兌現（嗣後上訴人2人自行將之提存於法院），且被上訴人李瑞濱依契約時程，尚無立即支付尾款65萬元之義務，業據前述三（二）１所認定，則上訴人對被上訴人李瑞濱主張被上訴人李瑞濱應同時交付該130萬元使用權代價而為同時履行抗辯，即無足採。
（二）上訴人復辯稱係被上訴人林永和一直未依約簽立分管契約書並辦理分管登記云云，被上訴人則主張上訴人原與林永和已依系爭協議書所定之通行範圍於98年12月16日即簽立共有土地分管協議書，係上訴人事後變更通行範圍另提出渠認為之通行方案，被上訴人林永和始未簽立等語。經查由上訴人訴訟代理人嚴春淑當庭提出之98年12月16日共有土地分管協議書（本院卷第3宗第143頁、影本見本院卷第1宗第79至81頁），其上確已有上訴人及林永和之簽名，並明確記載通行權之範圍包括吳厝段351-5地號土地如圖標示之位置尺寸寬4.4尺予乙方（即林永和）做道路使用管理，且其附圖之圖示通行權亦係以吳厝段351-5地號西側邊緣向東起算寬度；而上訴人嗣後另提出之未經上訴人及林永和簽立之分管契約書則係以68年之條件所繪製附圖，有該契約書及附圖在卷（本院卷第3宗第67至70頁），以上二分管契約書之通行分管範圍確有差異，上訴人與林永和間既係依據系爭協議書之約定欲為分管登記，則分管範圍自應依系爭協議書中關於上訴人與林永和間之約定真意為之，惟上訴人業已陳明渠等關於簽立分管契約之陳述並非提起反訴之意明確在卷（本院卷第3宗第65頁、142頁背面），且綜觀系爭協議書之全部內容，難認上訴人與林永和間之簽立分管契約及登記與被上訴人2人之通行權有對待給付之關係，上訴人亦未主張同時履行抗辯，是本件即無予審究之必要；另雖上訴人與林永和間就系爭協議書其等部分「6.4台尺」之記載是否為「4.6台尺」之誤尤有爭執，然因綜觀系爭協議書全文業已載明「上訴人2人同意提供除了上開40.9坪所約定之寬度外，另外加寬到除了內含原來的40.9坪的寬度外，從上開界址西邊起算3公尺，提供通行。」等語，本院已可認定依系爭協議書所約定被上訴人通行權之範圍，故關於上訴人與林永和間分管契約應如何約定及登記，即非本件審究之範圍。
六、上訴人另辯稱被上訴人林永和對系爭協議書第4條所約定，上訴人同意於1166地號上林永和圍牆角處，由巫清豐再增加提供寬1台尺（約0.3公尺）、長25台尺（約7.6公尺）之土地供被上訴人李瑞濱通行，並非同意被上訴人林永和得通行此部份之土地云云，惟查由系爭協議書之全文可知，其簽訂之目的係為使被上訴人李瑞濱對如附圖甲案所示土地有通行權，並使被上訴人林永和除能通行原依68年11月26日巫有春、周義南所簽立之不動產田地買賣約書所開之道路外，另亦能無償通行被上訴人李瑞濱向上訴人支付130萬元而取得之通行範圍甚明，而上訴人所增加提供之系爭協議書第4條所指之附圖甲案編號乙2，所示面積3平方公尺土地，亦係供通行之用，位置即在被上訴人林永和所有之57-12地號土地右上方不遠處，緊鄰系爭協議書所約定原供通行之3公尺寬道路，並約定由被上訴人林永和負擔申請移動電線桿費用，則兩造當時之意應係被上訴人林永和依系爭協議書亦可無償使用之意，否則被上訴人林永和倘僅能使用如附圖甲案所示編號甲、乙1及丙之土地，如何可能同意負擔乙2土地上之移動電線桿費用，是以上訴人辯稱林永和不能通行系爭協議書第4條約定部分，洵非可採。
七、再查上訴人於99年2月3日委請律師以土城青雲郵局第39號存證信函通知解除與被上訴人李瑞濱間通行地役權契約後，隨即於99年2月25日將被上訴人李瑞濱所支付65萬元支票票款提存本院，復於99年5月7日上午找怪手將系爭1166地號土地上現有柏油道路挖除及將紐澤西水泥護欄堆置在1166地號土地上現有道路上，此有本院提存書在卷可稽（見原審卷第1宗第42頁），且有被上訴人提出之當日現場照片及攝影光碟附卷足參（見原審卷第1宗第36頁以下、原審卷第2宗第13頁以下），堪信屬實。上訴人雖以前詞辯稱上訴人於99年5月7日當天係欲於上訴人巫清豐所有1166地號土地中，同意被上訴人林永和通行範圍「以外」之土地進行施工，又為施工安全始於1166地號土地上放置紐澤西水泥護欄，以達到警示之作用，避免發生危險，並非為圍堵或封閉已同意被上訴人林永和通行之道路，且上訴人等根本尚未開始挖掘道路，被上訴人林永和即前來阻擋，自難認上訴人等有何違反協議之行為云云。然上訴人據以主張解除契約之上開99年1月12日律師函即99年1月12日土城青雲郵局第13號存證信函即已明載（原審卷第2宗第124至127頁）：「吾等將直接解除98年9月18日所簽定通行地役權契約，並將現有路面剷除回復農用及圍堵土地界址，妨免他人入侵。」，顯見上訴人主觀上確有欲於解除契約後將原契約之路面剷除及圍堵土地之意思；再從上開現場照片可見上訴人客觀上確有放置紐澤西水泥護欄圍堵通路，並找怪手到場開挖柏油道路之行為，由此足見上訴人係於其等主張解除契約後，故意將系爭協議書約定之路面剷除及封閉圍堵通路，目的在使被上訴人無法依系爭協議書之道路通行至為明確，上訴人上開所辯，顯係避就之詞，無足採信。綜合前開事證，被上訴人主張上訴人確已違約，應負違約責任，而應依系爭協議書第1條第6點、第2條第5點給付違約金，即屬有據。
八、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，至於是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額；此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院51年台上第19號、79年台上字第1915號、79年台上字第1612號判例參照）。
本院斟酌上訴人2人對被上訴人李瑞濱應負違約責任，主要乃因上訴人認為兩造於立約時不知有未登錄土地存在，上訴人乃誤認得解除契約而未繼續履約；又上訴人確有依與被上訴人林永和間之契約一部履行將系爭40.9坪通行土地登記予被上訴人林永和共有，並已完成繪製喀哩段1166地號土地之地役權位置之他項權利位置圖（本院卷第1宗第200頁），並非毫無誠信，又被上訴人均稱挖除柏油路設置護欄致其等無法通行間僅1天（本院卷第3宗第142頁背面），損害尚非鉅大，暨依本件客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益情形等情，認被上訴人主張上訴人應給付被上訴人違約金各100萬元尚屬過高，應各予核減為25萬元為適當。故而，此部分本件被上訴人分別主張依兩造間系爭協議書約定，請求上訴人給付被上訴人2人各100萬元違約金，各於25萬元以內為屬有據，逾此部分，即屬無據。
陸、綜上所述，本件上訴人之抗辯均不可採，應以被上訴人之主張為屬可信。從而，被上訴人分別依兩造間簽立之系爭協議書法律關係，訴請確認其等對如附圖甲案所示土地之通行權存在，上訴人不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為，並請求上訴人2人應給付被上訴人2人各25萬元及自起訴狀繕本送達上訴人（以最後一位上訴人收受時為準）翌日即99年6月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，均應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。是原審判決上訴人2人給付被上訴人各逾25萬元本息部分尚有未當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄，改判如主文第二項所示。上訴人其餘上訴部分，原審判決核無不當，應認上訴無理由，而予駁回。另被上訴人之附帶上訴亦無理由，應予駁回。
柒、當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。本件被上訴人所提上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院自毋庸再就被上訴人依據民法第787條袋地通行權規定所提備位之訴為裁判，附此敘明。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林振甫中 華 民 國 103 年 8 月 6 日