臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第118號上 訴 人 黃瑞彬訴訟代理人 趙惠如律師被 上 訴人 中華民國經濟部法定代理人 張家祝訴訟代理人 陳鴻謀律師複 代 理人 陳育仁律師上列當事人間請求給付地租等事件，上訴人對於中華民國102年1月16日臺灣彰化地方法院101年度訴字第304號第一審判決提起上訴，本院於102年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（原判決主文第二項減縮為上訴人應給付被上訴人新臺幣陸拾貳萬肆仟肆佰捌拾壹元，及自民國一○一年十二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條定有明文。查本件被上訴人之法定代理人原為施顏祥，後改由張家祝為其法定代理人，此有被上訴人函文一份附卷可稽，茲據張家祝聲明承受訴訟（見本院卷第十九、二十四頁），核無不合，應予准許。
二、本件被上訴人就請求上訴人給付地上權之租金部分，原起訴聲明請求上訴人應給付新台幣（下同）68萬4869元本息，嗣於本院言詞辯論時減縮為62萬4481元本息，核為聲明之減縮，則依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）係被上訴人所有，原由訴外人順隆工業有限公司（下稱順隆公司）向被上訴人承租，並簽訂彰濱工業區土地租賃契約書（下稱系爭租約），其租賃期間自民國九十二年一月二十九日至一百十二年一月二十八日，及於九十五年六月十六日簽訂地上權設定契約書（下稱系爭地上權），且辦理地上權設定登記，其存續期間自九十五年六月十六日起至一百十二年一月二十八日，嗣順隆公司即於系爭土地上舖築水泥、圍牆及廠房後，因順隆公司經營不善，致系爭地上權及其上之彰化縣○○鎮○○段○○○○○號建物（下稱系爭建物）遭原審法院拍賣，經上訴人於一百年一月七日拍定而取得，並於同年二月十七日辦理移轉登記，自應繼受上開地上權契約之義務，並依上開地上權契約之約定而應給付被上訴人地租。又上訴人雖表示無意與被上訴人承租系爭土地，然上訴人既依法定程序而拍定取得系爭地上權及系爭建物之所有權，則上訴人縱有拋棄系爭地上權之意思，亦應將系爭土地回復至未設定地上權之狀態，故除將系爭地上權登記予以塗銷，及拆除系爭建物外，上訴人尚應將鋪設於系爭土地上之水泥、圍牆等除去，始屬已履行其義務，惟今上訴人僅拆除系爭建物，卻未將系爭土地上鋪設之水泥、圍牆一併除去，自仍屬妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人自得依民法第七百六十七條中段之規定，請求上訴人將上開水泥、圍牆除去後，將系爭土地返還予被上訴人。再上訴人自一百年一月七日起因法院拍賣而取得系爭地上權時，即應依上開地上權契約之約定，給付被上訴人地租，而依上開地上權契約之約定，每年租金51萬5796元，每月租金4萬2983元，則本件自一百年一月七日起至一百零一年五月三日止，上訴人應給付之地租為68萬4869元，而此部分地租迭經催告，上訴人均置之不理，故被上訴人一併請求上訴人按年息百分之五計算之利息，其計算式如下:①地租每月4萬2983元，每日為1433元，是一百年一月七日起至同年月三十一日，共計二十五日，地租為3萬5825元。②一百年二月一日至一百年十二月三十一日，共十一個月，地租為47萬2813元。③一百零一年一月一日至一百零一年五月三日止，共四個月又三日，地租為17萬6231元。④基上，地租總計68萬4869元。⑷另上訴人自一百零一年五月三日向被上訴人為拋棄地上物之意思後，其繼受取得地上物之所有權，即屬無權占用系爭土地，為無法律上之原因而受有相當於租金之利益，被上訴人自得依不當得利之規定請求上訴人返還。又上訴人所受之利益，當以上開地上權契約約定之地租計算，故上訴人所受之相當於租金之利益，自一百零一年五月四日起至上訴人將系爭土地上之水泥、圍牆除去之日止，應按日給付被上訴人1433元。按強制執行之拍賣為買賣之一種，上訴人經拍賣繼受取得系爭地上權，並於一百零一年二月十七日辦理移轉登記後，系爭地上權之移轉，並不以經被上訴人同意為生效要件等語。起訴聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ－Ｂ及Ｃ－Ｆ所示之圍牆，及系爭土地上全部面積九九四‧九七平方公尺之水泥除去後，將土地返還予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人68萬4869元，及自本辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。㈢上訴人應自一百零一年五月四日起至將系爭土地全部返還予被上訴人之日止，按日給付被上訴人1433元。㈣訴訟費用由上訴人負擔。㈤被上訴人願供擔保，請准宣告假執行；於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（本件經原審判准被上訴人一部分勝訴後，上訴人不服上訴，被上訴人於本院就請求地上權租金部分減縮為62萬4481元本息）。
二、上訴人則以：⑴上訴人因拍賣取得坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○ ○號土地，及系爭建物與被上訴人所有系爭土地上之系爭地上權，而系爭地上權業經上訴人協同被上訴人於一百零一年十月十九日辦理地上權拋棄登記，並將系爭建物拆除。又上訴人並未繼受被上訴人與順隆公司之系爭租約，雖經拍賣而取得系爭地上權，然未經被上訴人之同意，依上開地上權契約之約定，應認上訴人自始未取得系爭地上權，且上訴人因拍賣取得者僅係地上權，並不包括土地上之圍牆及地面之水泥，故上訴人就該部分亦無事實上處分權，則被上訴人請求上訴人將系爭土地上之水泥及圍牆拆除回復原狀，於法無據，依債之相對性，被上訴人應向順隆公司請求回復原狀，方屬適法。再縱法院認上訴人因拍賣取得系爭建物確有占用系爭土地，計算相當租金之損害，應以系爭土地申報地價即每平方公尺360元，及上訴人占用之面積為計算基準。另上訴人自取得系爭建物並未作為任何營業使用，迄今仍荒廢，故以總額年息百分之十計算顯數過高，應以總額年息百分之二計算為當。至圍牆及地面水泥部分，因上訴人無事實上處分權，亦未為任何占有使用而受有利益，被上訴人依不當得利請求上訴人按日給付1433元至除去之日為止，亦無所據。⑵被上訴人與順隆公司設定地上權契約時，於其他登記事項清楚載明地上權設定後，非經義務人同意，不得讓與之語，而被上訴人亦自認本件地上權之讓與，未經被上訴人同意，故原地上權自一百年一月七日由上訴人經拍定而取得系爭建物之所有權後，即歸於消滅。又本件地上權之讓與，既未經被上訴人同意而消滅，被上訴人自不得向上訴人請求按月給付地租4萬2983元，況上訴人雖登記取得系爭地上權，然上訴人自始並無取得地上權之意思，亦從未於系爭土地行使地上權等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、順隆公司因經營不善，致順隆公司所有之000之00地號土地及其上廠房，及系爭建物與被上訴人所有系爭土地上之系爭地上權，遭原審法院九十八年度司執字第三六七七五號強制執行程序合併拍賣，而系爭地上權之存續期間自九十五年六月十六日起至一百十二年一月二十八日止。又上訴人於一百年一月七日經由拍賣程序而買受系爭地上權，並於同年二月十七日辦理移轉登記。
㈡、上訴人會同被上訴人辦理系爭地上權拋棄登記，並於一百零一年十月十九日登記完畢。
㈢、以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之系爭租約、地上權設定契約書、土地暨建物登記第二類謄本；上訴人所提出之異動索引等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、上訴人因拍賣取得系爭地上權時，是否須經被上訴人同意，始生效力？
㈡、上訴人於一百零一年十月十九日拋棄系爭地上權前，有無給付地租之義務？又上訴人於拋棄系爭地上權後，除去系爭土地上之圍牆、水泥前，是否應給付相當租金之不當得利？
五、得心證之理由：
㈠、上訴人因拍賣取得系爭地上權時，是否須經被上訴人同意，始生效力？上訴人辯稱：被上訴人與順隆公司於辦理地上權設定契約時，於其他登記事項清楚載明地上權設定後，非經義務人同意，不得讓與，是伊經由法院拍賣而取得系爭地上權後，並未經被上訴人同意而歸於消滅等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、按聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記
名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。預告登記，對於因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力，土地法七十九條之一定有明文。
⑵、上訴人辯稱：被上訴人與順隆公司設定地上權時，即約定系
爭地上權之讓與，應經被上訴人同意，惟伊經由拍賣程序而取得系爭地上權時，並未經被上訴人同意，是系爭地上權自伊經拍賣而取得系爭建物後，應即消滅，況伊雖登記取得系爭地上權，然伊自始並無取得系爭地上權之意思，亦從未於系爭土地行使地上權等語。查，依被上訴人所提出系爭土地之土地登記第二類謄本，於土地他項權利部之其他登記事項，固記載：「地上權設定後，非經義務人同意，不得讓與。」等語（見原審卷第三十三頁），惟此登記事項，對於因法院強制執行而為新登記，依上開說明，並無排除之效力，是被上訴人與順隆公司於辦理地上權設定登記時，雖有上開其他登記事項之約定，然尚不能排除法院依強制執行程序所為拍賣而生之新登記，因此上訴人既經由強制執行程序而拍定取得系爭地上權，並於同年二月十七日完成系爭地上權取得登記，自不受上開約定之拘束，從而上訴人上開所辯，為不足取。
㈡、上訴人於一百零一年十月十九日拋棄系爭地上權前，有無給付地租之義務？又上訴人於拋棄系爭地上權後，除去系爭土地上之圍牆、水泥前，是否應給付相當租金之不當得利？被上訴人主張：系爭地上權經原審法院拍賣後，上訴人於一百年一月七日拍定而取得，並於同年二月十七日辦理移轉登記，自應繼受上開地上權契約之義務，並應給付伊約定地租。又上訴人自一百零一年五月三日向伊為拋棄系爭建物之意思後，其繼受取得系爭建物，即屬無權占用系爭土地，為無法律上之原因而受有相當於租金之利益，伊自得依不當得利之規定請求上訴人返還。再上訴人雖拆除系爭建物，並為拋棄系爭地上權登記，然仍應將系爭土地回復至未設定地上權之狀態，故上訴人尚應將鋪設於系爭土地上之水泥、圍牆等除去，始屬已履行其義務，是伊自一百零一年五月四日起至上訴人將系爭土地上之水泥、圍牆除去之日止，仍受有相當租金之損害等語，此為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他
工作物為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。又地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權固可為支付地租之約定，亦得為無償之約定。但設定地上權時未同時約定地租者，參諸地上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租，此參司法院大法官會議釋字第二九一號解釋意旨自明（最高法院八十四年度台上字第一一六八號判決意旨自明）。
⑵、被上訴人主張：順隆公司向伊承租系爭土地，及辦理地上權
登記，並簽訂系爭租約，其租賃期間自民國九十二年一月二十九日至一百十二年一月二十八日，及系爭地上權，其存續期間自九十五年六月十六日起至一百十二年一月二十八日（下稱系爭地上權），而於系爭地上權設定時，約定地租為月租4萬2983元；年租51萬5796元；又順隆公司於承租後，於系爭土地上舖築水泥、圍牆及廠房，嗣因順隆公司經營不善，致系爭地上權，及系爭建物遭法院拍賣，經上訴人於一百年一月七日拍定而繼受取得順隆公司上開系爭建物，及系爭地上權；復上訴人於一百零一年五月三日向伊表示拋棄系爭地上權，並於同年十月十九日會同伊辦理塗銷系爭地上權登記等情，此有被上訴人所提出之彰濱工業區土地租賃契約書、地上權設定契約書、土地及建物登記謄本、異動索引等資料附卷為憑（見原審卷第十三至十八、三十一至三十四、七十七頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷第九十八頁反面），是被上訴人主張：上訴人係繼受取得系爭地上權等語，應為可採。而上訴人於拋棄地上權後迄未拆除系爭土地之地上物，從而被上訴人本於所有權之法律關係請求上訴人應將系爭土地上如原審判決附圖即修正後彰化縣鹿港地政事務所一○一年十二月五日複丈成果圖所示編號Ａ－Ｂ及Ｃ－Ｆ所示之圍牆及上開土地上全部面積九九四點九七平方公尺之水泥除去，並將土地返還被上訴人等語，應屬有據，自為可採。
⑶、又上訴人自一百年一月七日因拍定而繼受取得順隆公司上開
系爭地上權，並於同年二月十七日完成登記，且上訴人於一百零一年五月三日向被上訴人表示拋棄系爭地上權，兩造並於同年十月十九日會同辦理拋棄系爭地上權登記，已如上述，是上訴人於一百年二月十七日完成系爭地上權登記，被上訴人於一百零一年五月三日同意上訴人拋棄系爭地上權，則依上開說明，被上訴人自得請求上訴人給付上開存續期間之地租。再依被上訴人所提出系爭土地之土地登記第二類謄本，記載：「地租：年租新臺幣51萬5796元整」等語（見原審卷第三十三頁），兩造亦協商同意租金起點為地上權完成登記日即一百年二月十七日起算（見本院卷第四十五頁反面），是系爭地上權之地租，年租為51萬5796元；月租4萬2983元；日租為1433元（元以下四捨五入，下同），從而被上訴人得向上訴人請求系爭地上權之地租，總計為62萬4481元（計算式：①自一百年二月十七日起至一百年十二月三十一日止，共十月十二日，地租為44萬8250元，其中二月份為二十八日，每日租金為1535元）；②自一百零一年一月一日起至一百零一年五月三日止，共四月又三日，地租為17萬6231元，①＋②＝624481）；又被上訴人就此部分之請求，係依地上權之法律闗係而請求，故計算租金，自應依地上權之約定為計算，是上訴人辯稱上開租金之計算，應依土地法第一百零五條、第九十七條第一項規定計算云云，自有未合，為不可採。
⑷、次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例意旨參照）。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院著有六十八年度台上字第三０七一號判例意旨參照）。再關於租用土地建築房屋之土地租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第一百零五條、第九十七條第一項亦有明文，是無權占用他人土地設置地上物之情形，依理應同此解釋。
⑸、又上訴人雖於一百零一年十月十九日會同被上訴人辦理拋棄
系爭地上權登記，已如上述，則依上開說明，上訴人仍負有回復系爭土地原狀之義務，惟查依原審法院於一百零一年十一月二十六日會同兩造現場勘驗，勘驗結果：「法官諭知系爭土地上已無任何建物，為水泥空地，除被告拆除剩餘之廠房外，其餘三側均以圍牆與鄰地毗鄰。」等語，此有勘驗筆錄、略圖，及彰化鹿港地政事務所一百零一年十一月二十六日土地複丈成果圖，並有上訴人所提出之現場照片附卷可稽（見原審卷第五十七至五十八、八十至八十一、八十四頁），是上訴人雖將系爭土地上之系爭建物拆除，然於系爭土地上仍存有水泥、圍牆等設施，則依上開說明，尚難認上訴人已將系爭土地回復原狀，而上訴人復未舉證證明已得被上訴人之同意而無須拆除上開水泥、圍牆等設施，自屬無權占有，從而上訴人於辦理拋棄系爭地上權登記後，仍無權占用被上訴人之系爭土地而受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得請求上訴人返還無權占用系爭土地所受相當於租金之不當得利。再經本院審酌系爭土地為工業區、丁種建築用地，而系爭土地於一百零一年一月之公告土地現值，為每平方公尺1900元（見原審卷第七十五頁），並參酌系爭土地之位置、工商繁榮之程度、占用人利用之經濟價值及所受利益等情狀，認為應依系爭土地之公告土地現值年息百分之五計算相當於租金之不當得利，方屬允當，是被上訴人主張：以系爭地上權之約定地租而為計算云云，難謂可採。
⑹、再本院於一百零二年三月二十六日行準備程序時，被上訴人
複代理人陳育仁律師、上訴人訴訟代理人趙惠如律師，分別陳稱：「（法官問：被上訴人主張上訴人請求之範圍只有系爭土地上圍牆水泥地所占用之面積九九四‧九七平方公尺？）九九四‧九七應該是土地的總面積，但是上訴人只將土地上之地上建築物拆除，但地面水泥地並未拆除。」、「這部分不爭執。」等語（見本院卷第三十四頁反面），是上訴人既未將系爭土地上之水泥、圍牆等設施拆除，自屬無權占有，且上訴人占用面積為九九四‧九七平方公尺，據此被上訴人得請求上訴人自一百零一年五月四日起至返還系爭土地之日止，按日給付被上訴人相當於租金之不當得利259元（計算式：994.97平方公尺1900元0.05365天＝259元）。
六、綜上所述，系爭土地為被上訴人所有，被上訴人爰依民法第七百六十七條物上請求權之規定，請求上訴人將系爭土地如原審判決附圖所示編號Ａ－Ｂ及Ｃ－Ｆ所示之圍牆，及於系爭土地上鋪設之水泥除去，並將系爭土地返還被上訴人，並依系爭地上權之約定，給付62萬4481元之地租，及自原審辯論意旨狀繕本送達之翌日即一０一年十二月二十三日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，及被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人自一０一年五月四日起至將系爭土地返還予被上訴人之日止，按日給付被上訴人259元，依法有據，應予准許。是則原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明以供擔保為條件准免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 102 年 4 月 30 日