臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第299號上 訴 人 徐玉鳳上 訴 人 倪運楏上 訴 人 王陳春梅上 訴 人 林姚麗珠共 同訴訟代理人 楊長岳律師被上訴人 余清己被上訴人 余國成被上訴人 余惠玲被上訴人 余惠卿被上訴人 林素昭被上訴人 何秀桃被上訴人 黃江玉梅被上訴人 鄧慶林共 同訴訟代理人 林明坤律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國102年5月21日臺灣苗栗地方法院101年度訴字第472號第一審判決提起上訴，本院於102年12月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
確認①上訴人就被上訴人林素昭所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號如原判決附圖所示編號B、面積13.72平方公尺之土地有通行權存在；被上訴人林素昭應將設置於該土地內之地上物拆除。
②確認上訴人就被上訴人余清己、余國成、余惠玲、余惠卿共有坐落同段000地號如原判決附圖所示編號C、面積13.41平方公尺之土地有通行權存在；被上訴人余清己、余國成、余惠玲、余惠卿應將設置於該土地內之地上物拆除。③確認上訴人就被上訴人何秀桃所有坐落同段000地號如原判決附圖所示編號D、面積
13.32平方公尺之土地有通行權存在；被上訴人何秀桃應將設置於該土地內之地上物拆除。④確認上訴人就被上訴人黃江玉梅所有坐落同段000地號如原判決附圖所示編號E、面積13.34平方公尺之土地有通行權存在；被上訴人黃江玉梅應將設置於該土地內之地上物拆除。
被上訴人等應將設置於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地上之水錶，予以拆除。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人林素昭負擔二十分之三，何秀桃、黃江玉梅負擔二十分之四，余清己、余國成、余惠玲、余惠卿負擔二十分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人提起本件上訴時原聲明：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人林素昭應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地上如原判決附圖所示編號B、面積13.72平方公尺之地上物拆除；被上訴人余清己、余國成、余惠玲、余惠卿應將坐落同段000地號土地上如原判決附圖所示編號C、面積13.41平方公尺之地上物拆除；被上訴人何秀桃應將坐落同段000地號土地上如原判決附圖所示編號D、面積13.32平方公尺之地上物拆除；被上訴人黃江玉梅應將坐落同段000地號土地上如原判決附圖所示編號E、面積13.34平方公尺之地上物拆除；並確認上訴人對於前開編號B、C、D、E部分之土地有通行權存在。㈢確認被上訴人鄧慶林對於上訴人所有之同段000地號土地如原判決附圖所示編號A、面積84.7平方公尺無通行權存在。
㈣被上訴人等應將設置於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地上之水錶，予以拆除。㈤被上訴人等應連帶給付上訴人新臺幣（下同）744,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，嗣於民國102年10月18日準備程序期日，當庭更正其第㈡項聲明為：「先確認上訴人對於原判決附圖B、C、D、E部分有通行權存在，再請求拆除原聲明前段部分之地上物。」，並以102年11月8日民事上訴補充理由㈡狀將該項更正之聲明整理如後：「確認上訴人就被上訴人林素昭於坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地如原判決附圖所示編號B、面積13.72平方公尺之土地有通行權存在；被上訴人林素昭應將設置於前項上訴人具有通行權之土地範圍內之地上物予以拆除。確認上訴人就被上訴人余清
己、余國成、余惠玲、余惠卿於坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地如原判決附圖所示編號C、面積13.41平方公尺之土地有通行權存在；被上訴人余清己、余國成、余惠玲、余惠卿應將設置於前項上訴人具有通行權之土地範圍內之地上物予以拆除。確認上訴人就被上訴人何秀桃於坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地如原判決附圖所示編號D、面積
13.32 平方公尺之土地有通行權存在；被上訴人何秀桃應將設置於前項上訴人具有通行權之土地範圍內之地上物予以拆除。確認上訴人就被上訴人黃江玉梅於坐落苗栗縣○○鎮○○段○○ ○○號土地如原判決附圖所示編號E，面積13.34平方公尺之土地有通行權存在；被上訴人黃江玉梅應將設置於前項上訴人具有通行權之土地範圍內之地上物予以拆除。」。經核上訴人上開所為並未變更訴訟標的，而僅係更正或補充其陳述，自應准許。
乙、實體方面
一、上訴人主張：㈠被上訴人林素昭、余清己、余國成、余惠玲、余惠卿（以上
4人，以下簡稱余清己等4人）、何秀桃、黃江玉梅為坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○號土地之所有權人，上訴人等為同段000地號土地之所有權人，兩造所有前開土地上之建物為同一集合式住宅，且均屬同一苗栗縣政府78年栗建管竹字第136號建造執照（下稱系爭建造執照）、苗栗縣政府79年栗建管竹字第104號使用執照（下稱系爭使用執照）。依系爭建造執照及使用執照檢附之平面圖及套繪圖內，均有6公尺寬、面積189平方公尺之私設道路（下稱系爭道路），然被上訴人等竟於房屋興建完成取得使用執照後，在該私設道路即如原判決附圖（以下簡稱附圖）所示
B、C、D、E部分，蓋建庭院、圍牆，將外牆門往上訴人等所共有之000地號土地推移，使其庭院、水泥圍牆、固定式遮雨棚、鐵門等增建工程之地上物占用前揭私設道路約3公尺寬即如附圖所示B、C、D、E部分，影響上訴人之通行。㈡按本案所涉「私設道路」即是建築技術規則所指「私設通路
」，依建築法第11條規定，建築基地為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地；又私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積，建築技術規則建築設計施工編第2-1條亦有明文。而法定空地有其建築管制公益性如公共安全、人口密度、建蔽率等，則系爭道路於申請建照時既係計入法定空地面積，其具公益性自明。再按私設道路性質為經土地所有權人同意後供特定人士（如社區居民）通行而自行留設的私人道路，則社區居民就該私設通路自亦有私法權益，此參公寓大廈管理條例第16條第2項規定即明。查上開B、C、D、E部分土地皆屬私設道路範圍，業經原審確認在案，且如前述，私設道路屬系爭建造執照之法定空地，上開增建工程未見於原建照核准圖說，亦未登記於被上訴人權狀，事後亦未見被上訴人或其前手曾主張就前開增建工程補申請建照或雜項建照，則系爭水泥圍牆、固定式遮雨棚、鐵門等增建工程自屬違建。又系爭違建占用法定空地而為實質違建，根本不可能透過補申請執照而合法化。再系爭違建占用系爭道路所屬法定空地等節，即便非被上訴人所增建而係繼受取得，惟不動產交易制度本以相關登記或權狀為依據，本即不允交易當事人執「不知」為抗辨；且按不動產價值通常昂貴、買賣關係重大，稽以被上訴人就其建物權狀未顯示包括系爭違建，被上訴人不能諉為不知，蓋即便有疑，亦可隨時查閱相關建照知有系爭道路，而符合原審所指「可得而知」情況。
㈢而關於上訴人之通行權基礎，被上訴人之前手即原地主有出
具土地使用權同意書（下稱系爭同意書），被上訴人等繼受前開土地，自應受系爭同意書之拘束；又參上訴人建物之建造執照及使用執照內關於「層棟戶數：肆層貳棟癸戶地下壹層」之記載，上訴人所有房地既為該集合式住宅其中之一，其等自有權利通行上開000、000、000、000地號屬於私設道路之土地範圍。又系爭同意書乃系爭集合式住宅當初為取得系爭建照執照所出具，範圍除建物坐落土地外，尚包括建築管制規範所要求之法定空地、停車場、私設道路等，系爭同意書於建管機關因此核發建照那一刻起，已為系爭建照的一部分，而就同意書與系爭道路有關部分，於公權力加身後（即政府憑以發建照且為法定空地），實已為相關土地負擔而具準物權效力。準此，前開B、C、D、E部分之私設道路為建照的一部分，應屬土地負擔而不因土地異手而影響。退步言之，即便依「鄰地所有人間所訂之約定通行權契約」而論，參以被上訴人買受相關建物，既應知或可得而知系爭違建占用系爭道路，自應受通行契約拘束，始足以維持系爭道路之公益性、私益性。
㈣另本件原始建照圖說就系爭道路盡頭設有停車場，於申請使
用執照所附之竣工照片時亦有前開停車場照片，該停車場亦為核准建照時法定空地的一部分；上訴人所有房地既為該集合式住宅其中之一，自有權使用該公用停車場，進而有使用系爭道路出入之必要與正當利益。且上訴人所有房地於系爭建照圖說及竣工照片即設有後門以出入系爭道路，現況亦仍保有該後門，而後門可增加建物出入便利性而有其市場價值，亦可供逃生出入之用，是系爭道路非僅為被上訴人等而設，上訴人等就系爭道路亦有正當通行權益存在。再上訴人通行系爭道路利益再怎麼不堪，面對違建不應貶為權利濫用：按上訴人固有前門可通行南大路，但不能因此否定上訴人使用系爭道路之正當利益，蓋不管是基於建照的原始設計，或是現實出入之方便性、進出停車場必要性，皆有其正當利益業如前所述，則被上訴人占用之系爭違建使原來的私設道路由6米縮減為3米，自係損及上訴人通行正當利益自明。況拆除法定空地上之違建，不僅維護上訴人正當通行利益，亦維持建築管制之公共利益，根本未損及他人或國家之任何正當利益，原審未說明其保全的係何種正當利益，難令上訴人信服。基上所述，上訴人為排除通行權之侵害，自得請求被上訴人等將設置於如原判決附圖所示編號B、C、D、E部分土地範圍內之地上物予以拆除。
㈤再者，被上訴人林素昭、余清己等4人、何秀桃、黃江玉梅
如將前述地上物拆除，則被上訴人鄧慶林自可通行該部分，其對於上訴人所有系爭000地號土地如原判決附圖所示編號A、面積84.7平方公尺部分自無通行權存在，爰訴請確認之。
又按土地界址，於未經地政機關鑑界前多難知界址何在，上訴人購屋時，根本未查覺所購建物坐落基地尚有供私設道路以為通行之用，於此情況下，原審所為「應知悉其所購買之000地號土地上設有供他人通行之道路」乃屬背離事實之推論。次查，原審於上訴人主張通行權之際，不願正視系爭建照法定空地即私設道路遭系爭違建占用之實，卻於上訴人主張被上訴人鄧慶林無通行權之際，改以「…而可知係原地主將土地委由建築師設計規劃申請建造執照時，即同意將該部分供作後方購屋住戶通行使用，…」，就系爭建照於兩造當事人法地位顯有不一致情事。再原審認定「約定通行契約」，無非係以相關土地前手交付建管機關之同意書為據，然該同意書係為取得建照而出具，而通行契約反而係較後位與推論下的產物業如前述；則既同樣依同一建照、同一同意書情況下「創造」通行契約，被上訴人可「推論」出通行契約，上訴人就不可推論出通行契約，其論理顯非一致。
㈥另按原判決鑑定圖所示，上開編號B、C、D、E部分係與上訴
人所有000地號土地相鄰（該鑑定圖備註：「000地號北界往北3米線」參照），而前開B、C、D、E部分業為系爭違建所占滿，亦據原審判定「…且依本院現場勘驗情形，如附圖所示B、C、D、E等原規劃為系爭私設道路部分，其上均已為建物之庭院、鐵門、雨遮等部分占用，…」在案。被上訴人等人之水錶又均位於系爭違建外，且水錶南緣距被上訴人圍牆、鐵門至少30公分以上（原審卷184、185頁參照），則稽以系爭圍牆、鐵門與系爭水錶相對位置，系爭水錶位於上訴人所有000地號土地之私設道路通行權範圍內，至為顯然。是為排除就系爭私設道路通行權之侵害，爰請求被上訴人等人應拆除前開水錶。再上訴人所有之系爭000地號部分土地雖供私設道路之用，然其等未曾拋棄土地所有權，就該部分土地亦一直由上訴人繳納地價稅迄今，被上訴人即便可於其上通行，並不代表可以未經所有權人同意「私設水錶」，上訴人自亦可本於所有權訴請排除侵害。
㈦又被上訴人等人因被上訴人林素昭、余清己等4人、何秀桃
、黃江玉梅將聯外道路蓋滿違建，故需通行上訴人所有系爭000地號土地如附圖所示A部分，上訴人自亦得依民法第787條第1、2項及土地法第110條規定，請求被上訴人等給付按地價8%計算5年之租金，共計744,800元。原審雖以系爭同意書之性質，應屬使用借貸關係，並無任何償金或對價之約定等語，否准上訴人之請求。惟查，原審就兩造通行權皆以系爭同意書構成鄰地所有人間約定通行契約為據，則鑑於系爭同意書係為單一建照而出具，即便「借道」推論存有通行契約（按上訴人主張準物權之土地負擔較通行契約來得正確），亦應僅有一個通行契約，較符合原始事實。而通行契約成立時點應係於建照核准後，第一次建物保存登記之所有權人間；蓋為申請建照而出具同意書時，建管機關是否核准或要求再修正都不可知。至原審就系爭同意書所為無償使用借貸之論，稽以系爭同意書乃為取得建照之用，建管機關因此核發建造後，保存登記後之建物所有人就各基地各出3米共構系爭道路，則系爭通行契約自非無償至明。另系爭通行契約既緣由各基地畫出3米共組系爭道路互相通行，則於一方毀約將其應出具之3米地挪為他用之際（包括被上訴人前手），顯已有終止系爭通行契約之意思，後手自無通行契約可援用，是上訴人請求被上訴人等應給付租金自為正當。
㈧再占用系爭道路之違建即便非被上訴人所為，亦應由被上訴
人承受其不利益。蓋占用系爭道路的違建並無任何可歸責上訴人，且該遭占用之私設道路係供被上訴人充作私人花園、庭院使用，上訴人無任何獲益，為純然的無辜者。於兩造皆屬無辜情況下，衡以被上訴人與興建系爭違建之始作俑者有債權關係，參諸民法第947條規定，自應由被上訴人承擔追索原始興建違建占用系爭道路之責任為妥。
㈨綜上所述，爰於原審聲明：⒈被上訴人林素昭應將坐落苗栗
縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示編號B、面積13.72平方公尺之地上物拆除；被上訴人余清己等4人應將坐落同段000地號土地上如附圖所示編號C、面積13.41平方公尺之地上物拆除；被上訴人何秀桃應將坐落同段000地號土地上如附圖所示編號D、面積13.32平方公尺之地上物拆除；被上訴人黃江玉梅應將坐落同段000地號土地上如附圖所示編號E、面積13.34平方公尺之地上物拆除；並確認上訴人對於前開編號B、C、D、E部分之土地有通行權存在。⒉確認被上訴人鄧慶林對於上訴人所有之同段947地號土地如附圖所示編號A、面積84.7平方公尺無通行權存在。⒊被上訴人等人應將設置於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地上之水錶，予以拆除。⒋被上訴人等人應連帶給付上訴人744,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則辯以：㈠坐落系爭000至000地號土地上之建物，均係起造人林貴幸等
人於78、79年間取得建造執照及使用執照後所興建完成，且迄今該等建物外部結構含庭院部分，並未做任何之改變。而被上訴人余清己、余國成、余惠玲、余惠卿4人係於88年間，因繼承原因始登記為系爭000地號土地及其上建物之所有權人，其等4人自繼承事由發生後，並未有將外牆門往外推移之情事，且其被繼承人生前亦從未有前述情事之施作。另被上訴人林素昭、何秀桃、黃江玉梅3人，分別向其前手購置系爭房地後，亦從未有如上訴人所謂將外牆門往外推移之施作情事。從而，上訴人上開事項之主張，既與事實不符，在其詳盡舉證責任之前，該項主張不值盡信。被上訴人對於上訴人陳稱「佔用平面圖、套繪圖內3公尺寬、面積53平方公尺之私設道路，而影響上訴人等之通行」乙節，一概予以否認。
㈡又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。查系爭私設道路之性質，雖係建物起造時經原土地所有權人同意後，供建物住戶通行而留設之私人道路；然鑒於被上訴人余清己等7人（鄧慶林除外）均非簽立土地使用權同意書之人，亦非其上房屋之起造人，是被上訴人等原則上應不受其前手所簽立土地使用權同意書之拘束，此乃屬當然。縱被上訴人等人所有之房屋現況占用到當初留設私設道路之些許面積，然鑒於上訴人之房屋係直接面臨南大路而得對外通行，其等並未以該私設道路作為主要進出之路（現況為其後巷，且上訴人亦於其上設置欄杆、盆栽及花架等地上物），顯見上訴人於本案欲主張通行如原判決附圖所示B、C、D、E部分土地，難認有何通行利益可言。上訴人提起本件訴訟之原因，無非係基於之前上訴人等人曾陸續遭被上訴人提告（參原法院99年度訴字第38號、101年度苗簡字第263號）而蓄意反制。稽上而論，上訴人請求前揭被上訴人拆除如原判決附圖所示B、C、D、E部分之地上物，並確認對該部分土地有通行權存在，實顯有自己所得通行利益極少，而使他人所受損失甚大之權利濫用情形，參酌最高法院71年台上字第737號判例意旨，上訴人之請求自於法有違。
㈢再依上訴人所自承「建造執照及使用執照所檢附平面圖、套
繪圖內均有6公尺寬、面積189平方公尺之私設道路」一事觀之，可知系爭集合住宅既有私設道路之留設，則被上訴人鄧慶林當可通行該私設道路之全部土地範圍，上訴人上開第2項聲明之主張，顯於法無據。而上訴人等雖非出具系爭同意書之人，然其等於購屋前至現場查看時，依現場狀況觀之，應知悉其所購買之000地號土地上設有供他人通行之道路，而可知係原地主將土地委由建築師設計規劃申請建造執照時，即同意將該部分供作後方購屋住戶通行使用，上訴人自應受該系爭同意書之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益。又依原判決附圖所示，關於本件私設道路部分，竹南地政事務所係以前揭000地號與毗鄰000至000地號土地之界址各往北、南3公尺予以套繪計算，而非參照使用執照申請書所檢附之平面圖來進行套繪，從而附圖所繪製有關私設道路之位置及呈現之數據，均屬有誤。其次，即便被上訴人等人之水錶係設置於系爭000地號土地上，然該水錶之埋設位置係位於其各人住宅之南側門口處，且該水錶頂蓋與地面同高，並無凸出地面以致妨礙他人通行之情形，是上訴人於本案請求一併拆除系爭水錶，實屬無據。
㈣另參該私設道路之性質，係建物起造時經原土地所有權人同
意後，供建物住戶通行而留設之私人道路；被上訴人既均屬社區住戶而有權無償通行6公尺寬、面積189平方公尺之私設道路，則上訴人於本案另行主張被上訴人須給付關於通行如原判決附圖所示A部分土地之相對地租一事，亦屬無理。況上訴人共有之系爭000地號土地如附圖所示A部分道路供被上訴人等通行之依據，係源於上訴人前手所出具且為上訴人繼受時所知悉之土地使用權同意書，並非經被上訴人等依民法第787條規定主張法定之袋地通行權；且核系爭同意書之性質，係屬使用借貸關係，並無任何償金或對價之約定，則上訴人請求被上訴人依民法第787條第2項後段之規定，連帶給付通行地損害償金744,800元及遲延利息，顯於法無據。
㈤又被上訴人等於初始自他人處繼受系爭房屋之屋況即與目前
現況相符，嗣後亦無將外牆門往外推移之改建情事，且迄至
98、99年間，二造之相處亦相安無事，是被上訴人在無申請土地鑑界之需求下，焉能知悉如附圖所示B、C、D、E部分之土地有占用之情事？準此，上訴人於其狀內空言「被上訴人不能諉為不知，蓋即便有疑，亦可隨時查閱相關建造知有系爭道路」云云，顯與常情有違，且於法無據。再者，上訴人就系爭道路有「通行權利」並不等同其等就系爭道路亦存有「通行利益」，此乃分屬不同層面之問題。況上訴人之房屋係直接面臨南大路而得對外通行，且參以上訴人自98、99年間即於其屋後即系爭私設道路之部分土地上搭設足以影響其進出之花架、盆栽、欄杆等地上物之情節（此有苗栗地方法院99年度訴字第38號、101年度苗簡字第263號民事判決可參），上訴人僭稱其有通行利益之語，在在與事實有所不符，原審法院於歷經詳實審查後為上訴人並無通行利益之認定，堪屬正確。至上訴人片面地依其所提供車輛臨時停放照片，進而漫天指摘被上訴人有圈地系爭道路之事實，顯屬言過其實，蓋該臨停之狀況並非一常態，且該臨停之狀況早已於上訴人在98年底將私設道路之部分土地予以圈圍而不復發生，是上訴人上開主張並不足採信等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人上開所請均無理由，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人林素昭於坐落苗栗縣○○鎮○○段000地號土地如附圖所示編號B、面積13.72平方公尺之土地有通行權存在；被上訴人林素昭應將設置於前項上訴人具有通行權之土地範圍內之地上物予以拆除。確認上訴人就被上訴人余清己等4人於坐落苗栗縣○○鎮○○段地號土地如附圖所示編號C、面積13.41平方公尺之土地有通行權存在；被上訴人余清己等4人應將設置於前項上訴人具有通行權之土地範圍內之地上物予以拆除。確認上訴人就被上訴人何秀桃於坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖所示編號D、面積
13.32平方公尺之土地有通行權存在；被上訴人何秀桃應將設置於前項上訴人具有通行權之土地範圍內之地上物予以拆除。確認上訴人就被上訴人黃江玉梅於坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地如附圖所示編號E，面積13.34平方公尺之土地有通行權存在；被上訴人黃江玉梅應將設置於前項上訴人具有通行權之土地範圍內之地上物予以拆除。㈢確認被上訴人鄧慶林對於上訴人所有之同段000地號土地如附圖所示編號A、面積84.7平方公尺無通行權存在。㈣被上訴人等應將設置於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地上之水錶，予以拆除。㈤被上訴人等應連帶給付上訴人744,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人等則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經兩造於原審協議整理及簡化爭點如下：㈠兩造不爭執事項：
⒈上訴人為系爭000地號（重測前為○○○小段00-00地號）
土地共有人，被上訴人林素昭為系爭000地號（重測前為○○○小段00-00地號）土地所有人，被上訴人余清己等4人為系爭000地號（重測前為○○○小段00-00地號）土地共有人，被上訴人何秀桃為系爭000地號（重測前為○○○小段00-00地號）土地所有人，被上訴人黃江玉梅為系爭000地號（重測前為○○○小段00-00地號）土地所有人，被上訴人鄧慶林為系爭000地號（重測前為○○○小段00-0地號）土地所有人。
⒉兩造之系爭房屋及上開坐落基地為同一集合式住宅社區之
前後排，且均屬同一78年栗建管竹字第136號建造執照、79栗建管竹字第104號使用執照之範圍。系爭建造執照建築基地包括重測前○○○段○○○小段00-0、00-0、00-0、00-00地號土地，起造人為林貴幸、林陳玉梅、洪玉明、洪永和、呂瑞玉（使照變更為鄧慶林）、溫光郎、林菊
妹、林榮茂（使照變更為林鍾瑞鎔）、林姚麗珠等9人，均委託林厥文建築師事務所全權代表。申請建造執照所附平面圖及套繪圖均劃有6公尺寬、面積約189平方公尺之私設道路，該圖有受託人林厥文建築師之簽名。另系爭建造執照申請書有檢附○○○小段00-0、00-0地號土地所有權人洪玉明，及○○○小段00-00地號土地共有人方鏡南等人出具之土地使用權同意書。
⒊系爭使用執照（即上開建造執照建築建物完成後之使用執
照）建築基地土地經合併、分割為重測前○○○段○○○小段00-0、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00地號土地，使用執照申請書有檢附上開00-0、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00地號土地所有權人洪玉明出具之土地使用權同意書；另有檢附00-00、00-0地號土地所有權人方鏡南、方慶賢、方榮枝、高方秀美、方鈴萍、洪玉明出具之土地使用權同意書。系爭使用執照申請書檢附平面圖畫有私設道路面積約189平方公尺。⒋被上訴人林素昭所有系爭000建號房屋之原始起造人為林
貴幸；被上訴人余清己等4人所有系爭000建號房屋之原始起造人為林陳玉梅；被上訴人何秀桃所有系爭000建號房屋之原始起造人為洪玉明；被上訴人黃江玉梅所有系爭000建號房屋之原始起造人為洪永和。
⒌如鑑定圖（即原判決附圖）所示B、C、D、E部分，其上分
別有被上訴人林素昭（B）、余清己等4人（C）、何秀桃
（D）、黃江玉梅（E）所有之系爭庭院建物所占用。㈡本件主要爭點：
⒈上訴人請求確認其對於被上訴人林素昭、余清己等4人、
何秀桃、黃江玉梅如附圖所示B、C、D、E部分之土地有通行權存在，並請求拆除該部分土地地上物，有無理由？⒉被上訴人鄧慶林對於上訴人系爭000地號土地如附圖所示A
部分有無通行權存在？⒊上訴人可否請求被上訴人拆除房屋前之水錶？⒋上訴人請求被上訴人連帶給付通行地損害償金744,800元
及遲延利息，有無理由？
五、本院之判斷：㈠查上開兩造不爭執事項所涉之事實，除有套繪圖影本、土地
登記謄本、建物登記謄本、地籍圖謄本、現場照片、苗栗縣竹南地政事務所異動索引表、建築改良物登記簿等在卷可稽（見本院卷第10-21、60-70、125-150頁），並據原審及本院法官履勘現場屬實，暨原審囑託苗栗縣竹南地政事務所派員繪測，有勘驗筆錄、照片及如附圖所示鑑定圖、苗栗縣竹南地政事務所102年3月12日南地所二字第0000000000號函附卷可參（見原審卷第152-161頁），且經本院依職權調取原法院99年度訴字第38號民事卷宗查閱相關書證無訛，自堪信為真實。又依兩造系爭房地申請建造執照、使用執照時所附之套繪圖及基地面積計算式觀之（見原審卷第10頁，完整套繪圖附於原法院99年度訴字第38號第48頁證物袋內），系爭6公尺寬之私設道路面積約189平方公尺，橫向部分係由000地號（重測前為○○○小段00-00地號）、000地號（重測前為○○○小段00-00地號）、000地號（重測前為○○○小段00-00地號）、000地號（重測前為○○○小段00-00地號）土地各提供3公尺之寬度，另由毗鄰之000地號（重測前為○○○小段00-00地號）土地提供約3公尺之寬度合計而成；直向部分則由000地號（重測前為○○○小段00-00地號）土地東界往西延伸約6公尺，足見如附圖所示編號A、B、C、D 、E部分土地，均屬系爭6公尺寬之私設道路範圍，合先敘明。
㈡上訴人請求確認其對於被上訴人林素昭、余清己等4人、何
秀桃、黃江玉梅如附圖所示B、C、D、E部分之土地有通行權存在，並請求拆除該部分土地地上物，有無理由？⒈查兩造之系爭房屋及上開坐落基地為同一集合式住宅社區之
前後排，且均屬同一78年栗建管竹字第136號建造執照、79栗建管竹字第104號使用執照之範圍，為兩造所不爭執。次查，依兩造上開不爭執事項2、3、4項可知，兩造之前手即各房屋之起造人申請建造執照或使用執照之初，均已出具土地使用權同意書，該申請建造執照申請書並附平面圖及套繪圖均劃有6公尺寬、面積約189平方公尺之私設道路，使用執照申請書所檢附平面圖亦畫有私設道路面積約189平方公尺。足見系爭私設道路部分之土地於78年間興建房屋時，即依建築法規之規定規劃為私設道路，供該集合式住宅社區住戶通行使用甚明。按該私設道路，既係建築物起造之初申請建造執照時經土地所有權人同意而留設之私人道路，即是建築技術規則所指「私設通路」，依建築法第11條規定，建築基地為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地；又私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積，建築技術規則建築設計施工編第2-1條亦有明文。而法定空地有其建築管制公益性如公共安全、人口密度、建蔽率等，則系爭私設道路於申請建照時既係計入法定空地面積，其具公益性自明。再，系爭私設道路其性質為經土地所有權人同意後供特定人士（如社區居民）通行而自行留設的私人道路，應僅限供通行使用，依建築法第25條規定，不得擅自在其上興建地上物等情，有苗栗縣政府99年8月11日府商建字第0000000000號函附於原法院99年度訴字第38號卷可稽（詳該卷第179頁），則社區住戶就該私設通路自亦有私法權益。又上開土地使用權同意書乃系爭集合式住宅建造之初起造人為取得建照執照所出具，範圍除建物坐落土地外，尚包括建築管制規範所要求之法定空地、停車場、私設道路等，該同意書於建築主管機關公權力審查後核發建照起，已為該建照之一部分，而就同意書與系爭私設道路有關之土地部分，於建照核發後，實已為相關土地之負擔而具準物權效力。且起造人於申請建照執照時出具上開土地使用權同意書，及於檢附建築圖說平面圖及套繪圖均劃有該私設道路供通行使用，實質上該私設道路即有起造人間約定通行權契約性質，而此項通行權契約之實質通行地點、位置，既經建築主管機關公權力審查並作為發給相關建造執照、使用執照之要件，執照上並均已記載私設道路用地189平方公尺，起造人之後手取得該私設道路部分之土地，自應知或可得而知該部分土地係私設道路應供通行使用。準上所述，系爭A、B、C、D、E部分之私設道路，為兩造同一集合式住宅建造執照及使用執照核發之要件，取得該部分土地者，應屬該部分土地應為私設道路供通行使用之負擔而不因土地異手而受影響。且上開通行權契約，依其事實應為第三人應知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人（買賣房地後手）發生法律上之效力，方足以維持法律秩序及公共利益。
2.被上訴人雖以：系爭000至000地號土地上之建物，均係起造人林貴幸等人於78、79年間取得建造執照及使用執照後所興建完成，且迄今該等建物外部結構含庭院部分，並未做任何之改變。而被上訴人余清己等4人係於88年間，因繼承原因始登記為系爭000地號土地及其上建物之所有權人，其等4人自繼承事由發生後，並未有將外牆門往外推移之情事，且其被繼承人生前亦從未有前述情事之施作。另被上訴人林素昭、何秀桃、黃江玉梅3人，分別向其前手購置系爭房地後，亦從未有如上訴人所謂將外牆門往外推移之施作情事。且被上訴人余清己等7人（鄧慶林除外）均非簽立土地使用權同意書之人，亦非其上房屋之起造人，是被上訴人等原則上應不受其前手所簽立土地使用權同意書之拘束等語置辯。查，被上訴人林素昭、余清己等4人、何秀桃、黃江玉梅等人均非簽立土地使用權同意書之人，亦非其上房屋之起造人，其中被上訴人林素昭所有之000地號土地及其上000建號房屋，係於95年間向訴外人林阿富買受取得；被上訴人余清己等4人所有之000地號土地及其上000建號房屋，則係被上訴人余清己與訴外人余林秀丹於80年間向訴外人林陳玉梅買受取得，應有部分各2分之1，嗣訴外人余林秀丹死亡後，再由被上訴人余清己等4人就其應有部分辦理繼承登記；被上訴人何秀桃所有之000地號土地及其上000建號房屋，係於79年間向訴外人洪玉明買受取得；被上訴人黃江玉梅所有之000地號土地及其上000建號房屋，係於80年間向訴外人洪永和買受取得，有各該土地登記謄本、建物登記謄本、苗栗縣竹南地政事務所異動索引表、建築改良物登記簿等附卷可佐。又如附圖所示B、C、D、E等原規劃為系爭私設道路部分，其上均已為建物之庭院、圍牆、鐵門、雨遮等部分占用，而無任何作為通路之跡象，僅於如附圖所示A部分土地（為上訴人所有）及000地號土地上鋪有柏油或水泥路面，尚保持足以通行之狀態，有原審及本院勘驗筆錄、照片在卷為證，該建物並為被上訴人前手所蓋建等情，為上訴人所不爭執，固屬實情。惟查，附圖所示B、C、D、E部分，既為兩造間同一集合式住宅之私設道路，為兩造同一集合式住宅建造執照及使用執照核發之要件，取得該部分土地者，即負有該部分土地應為私設道路供通行使用之負擔。且實質上該私設道路亦有起造人間約定通行權契約性質，建造執照、使用執照上均已記載私設道路用地189平方公尺，已如前述。被上訴人向其前手買受上開相關房地建物，按不動產交易，其交易價值通常不菲、買賣關係重大，就其買賣之土地房屋狀況，莫不慎重以對，並以相關執照、登記或權狀為對照依據，且稽以被上訴人就其地籍圖、建物權狀未顯示包括系爭私設道路上之違建，被上訴人不能不為查知，即便有疑，亦可隨時查閱相關建造、使用執照而得知有系爭私設道路所在，是以，被上訴人縱未明知亦屬「可得而知」。揆諸前段說明，被上訴人自仍應受有系爭私設道路之負擔及通行契約之拘束，始足以維持系爭私設道路之目的及公共利益。
3.被上訴人另謂：縱被上訴人等人所有之房屋現況占用到當初留設私設道路之些許面積，然鑒於上訴人之房屋係直接面臨南大路而得對外通行，其等並未以該私設道路作為主要進出之路（現況為其後巷，且上訴人亦於其上設置欄杆、盆栽及花架等地上物），顯見上訴人於本案欲主張通行如附圖所示
B、C、D、E部分土地，難認有何通行利益可言。上訴人上開請求，實顯有自己所得通行利益極少，而使他人所受損失甚大之權利濫用情形云云。然，查上開B、C、D、E部分土地皆屬私設道路範圍，並屬系爭建造執照之法定空地，且如前述，該各部分土地為000、000、000、000地號土地應供私設道路使用之負擔，不得蓋建地上物，是在該各部分土地增建水泥圍牆、固定式遮雨棚、鐵門等庭院設施，即屬違建，均應予拆除，回復為通行使用；被上訴人向其前手購買包括該等私設道路及違建在內之房地，乃其與前手間買賣標的物有否瑕疵之問題，不能以之對抗上訴人。且上訴人所有房地既為本集合式住宅其中之一戶，自亦有權使用系爭私設道路，上訴人所有房地於系爭建照圖說及竣工照片即設有後門以出入系爭私設道路，現況亦仍保有該後門，而後門可增加建物出入便利性而有其市場價值，亦可供逃生出入之用，且有法定空地問題，是系爭私設道路非僅為被上訴人等而設，上訴人等就系爭私設道路亦有正當通行權益存在。再則被上訴人占用之系爭違建使原來的私設道路由6米縮減為3米，自係損及上訴人集合式住戶正當利益。況拆除私設道路、法定空地上之違建，不僅維護上訴人正當通行利益，亦維持建築管制之公共利益，根本未損及他人或國家之任何正當利益，被上訴人抗辯上訴人為權利濫用，自非可採。況被上訴人前曾陸續以前述同一土地使用權同意書，認上訴人應受該同意書之拘束，訴請上訴人應就占用同屬系爭私設道路上上訴人所有000地號土地如附圖所示A部分土地上設置之欄杆、盆栽及花架等地上物拆除，經原法院判予准許，有原法院99年度訴字第38號、101年度苗簡字第263號民事判決在卷可稽。則基於同一私設道路、同一土地使用權同意書、同一通行權契約關係，被上訴人可以行使其權利，上訴人卻不可以，不僅有違權利對等原則，亦非事理之平。被上訴人上開抗辯，自不足取。
4.從而，上訴人基於系爭私設道路之意定通行權，請求確認其對於被上訴人林素昭、余清己等4人、何秀桃、黃江玉梅如附圖所示B、C、D、E部分之土地有通行權存在，並請求拆除該部分土地地上物，自屬正當有據，應予准許。
㈢被上訴人鄧慶林對於上訴人系爭000地號土地如附圖所示A部
分有無通行權存在？⒈上訴人並不否認其共有之000地號土地如附圖所示A部分屬系
爭私設道路之範圍，且該A部分範圍內現況係鋪設柏油路面，可連接至南大路。上訴人等人雖亦非出具系爭土地使用權同意書之人，然同前所述，上訴人所共有系爭000地號土地如附圖所示A部分，仍與同上B、C、D、E部分之土地負有該部分土地應為私設道路供通行使用之負擔，及仍應受同上土地使用權同意書、系爭私設道路通行契約之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益。
⒉查被上訴人鄧慶林所有之系爭000地號土地及其上房屋，亦
屬兩造集合式住宅之其中一戶，依上說明，被上訴人鄧慶林自得通行系爭000地號土地如附圖所示A部分道路。且上訴人於本件既請求就同屬系爭私設道路之如附圖所示B、C、D 、E部分土地有通行權存在，則同屬兩造集合式住宅住戶之被上訴人鄧慶林，就同屬系爭私設道路之上訴人所有系爭000地號土地A部分，當亦有通行權，否則豈不矛盾，故上訴人請求確認被上訴人鄧慶林對於系爭000地號土地如附圖所示編號Ａ、面積84.7平方公尺無通行權存在，顯非正當，應予駁回。
㈣上訴人可否請求被上訴人拆除房屋前之水錶？
查，依上訴人所提之現場照片觀之（見原審卷第184-185頁）及勘驗所得，被上訴人等人設置之水錶係位於其各人住宅之南側（東南側，鄧慶林部分）門口處，亦即各戶蓋建之如原判決附圖所示B、C、D、E部分庭院及000地號庭院牆外門口處之上訴人所共有系爭000地號如附圖所示A部分柏油道路土地上，有上開照片可稽，堪認屬實。茲如附圖所示B、C、D、E部分土地既為被上訴人等人所有，且亦同屬私設道路之範圍，000地號土地亦有相鄰之庭院，被上訴人自可各在自己土地內設置水錶，殊無占用上訴人土地設置之理。從而，上訴人不論基於對系爭私設道路之通行權或所有權，其請求拆除被上訴人等人設置於系爭000地號土地上之水錶，自屬有據，應予准許。
㈤上訴人請求被上訴人連帶給付通行地損害償金744,800元及
遲延利息，有無理由？按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項固定有明文。惟查，系爭私設道路，係建物起造時經起造人（土地所有權人）同意後供兩造集合式住宅住戶通行而自行留設的私人道路；被上訴人既均屬社區住戶而有權無償通行該私設道路，已如前述。且該部分道路，並非經被上訴人等人依民法第787條規定主張而成立之法定袋地通行權，則上訴人依上開民法第787條第2項後段之規定，請求被上訴人應連帶給付通行地損害償金744,800元及遲延利息，顯乏所據，不應准許。
㈥綜上所述，上訴人本於系爭私設道路通行權關係，請求確認
其對於被上訴人林素昭、余清己等4人、何秀桃、黃江玉梅如附圖所示B、C、D、E部分之土地有通行權存在，並請求拆除該部分土地地上物，暨本於通行權及所有權請求被上訴人拆除其房屋前之水錶，均為有理由，應予准許。至上訴人另請求確認被上訴人鄧慶林對上訴人系爭000地號土地如附圖所示A部分無通行權存在，暨請求被上訴人連帶給付通行地損害償金744,800元及遲延利息部分，則為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指其不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈦兩造其餘攻防方法及所舉證據，經審酌後認與判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳信和中 華 民 國 102 年 12 月 26 日