臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第202號上 訴 人 毓曜建設股份有限公司法定代理人 蔡宗羱（原名蔡文祥）訴訟代理人 陳呈雲律師被 上訴人 林鑫義訴訟代理人 黃士哲律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年3月6日臺灣臺中地方法院第一審判決（101年度訴字第2404號）提起上訴，並為訴之追加（擴張），本院於103年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰伍拾萬元。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔45%，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付，上訴人如以新台幣90萬元為被上訴人供擔保，得假執行；被上訴人於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣250萬元為上訴人預供擔保，得免假執行。
追加之訴部分假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。上開規定，依同法第26條之1規定，於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之。又股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，同法第322條第1項、第8條第2項亦有明文。查本件上訴人公司經經濟部民國92年10月27日以經授中字第00000000000號函廢止公司登記在案，然，上訴人公司於92年9月1日即已召開股東會選任董事長蔡文祥（嗣更名為蔡宗羱）為清算人，並於102年間補呈報臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）備查，經台中地院102年10月31日中院東非參102司262字第112912號函准予備查，此有上訴人公司陳報之股東會議紀錄、台中地院函影本等可稽，是上訴人公司列蔡宗羱（原名蔡文祥）為法定代理人，向原審提起本件訴訟，核無不合。
二、次按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但有「請求之基礎事實同一」或「擴張應受判決事項之聲明」之情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查上訴人於原審主張兩造就訟爭土地簽定買賣契約書，其為此已陸續支付定金新台幣（下同）200萬元、價金100萬元、「借款50萬元」、利息 1,175,061元，合計 4,675,061元予被上訴人，然被上訴人違約造成其損害，自應負賠償責任，而聲明請求被上訴人給付其4,670,000元；嗣於本院則聲明請求被上訴人給付其4,675,061元，核係基於同一基礎事實，而擴張其應受判決事項之聲明，與首開法文規定相符，應予准許，合先敘明。
三、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
查本件上訴人於原審起訴，主張被上訴人應依兩造買賣之事實約定返還伊已交付之各項費用（見一審卷第6頁），並於事實陳述明確陳稱86年1月23日所交50萬元為借款，可抵充尾款（見原審卷第102頁），其真意為請求返還「借款50萬元」，迨至本院，上訴人經闡明，已明確主張兩造當初係約定以該借款50萬元抵充買賣價金之尾款，然本件買賣既未完成，該50萬元已無抵充價金可言，是被上訴人自應依借貸之法律關係返還該50萬元予上訴人，核係不變更訴訟標的，而更正補充其陳述，依首開規定，自非屬訴之變更或追加，無庸被上訴人之同意即應予准許，併予敘明。
乙、實體方面
一、上訴人主張：(一)伊公司於民國85年11月15日與被上訴人及訴外人林○昌、林○昌等3人就坐落台中縣外埔鄉（現已改制為台中市○○區○○○段○○○○號土地（重測後為新六分段1051地號）簽訂不動產買賣契約書，嗣於86年8月29日再與被上訴人就上揭土地續訂土地買賣約定書。伊公司就系爭土地買賣，已支付上開價金及借款合計4,675,061元予被上訴人，惟，被上訴人不僅未配合伊公司向銀行申請貸款之手續，致伊公司喪失銀行貸款資格而無法交付剩餘價款；復於88年12月1日將系爭土地出售於訴外人林仁暐，致其已無法履行上開契約。被上訴人違反雙方約定之行為，已造成伊公司損害，且上開契約因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，是伊公司自得依上開不動產買賣契約第11條、土地買賣約定書第8條及民法第226條規定，請求被上訴人賠償損害即上開伊公司支付之定金200萬元、價金100萬元。至於上開利息1,175,061元，係補貼85年12月31日至86年8月30日，未能如期給付價金之所失，依上開86年8月29日土地買賣約定書第5條之約定，固原應由伊負擔，然，本件土地買賣契約嗣因係可歸責於被上訴人之事由致無法履行，故自應由被上訴人負補貼此部分買賣價金所衍生之利息責任。至於被上訴人所向伊借款50萬元，應係貸款完畢以給付價金予被上訴人時，以之抵付價金尾款，而本件土地買賣契約既因可歸責於被上訴人之事由而無法履行，則被上訴人自仍應依借貸之法律關係返還該借款予伊。綜上，伊所得請求被上訴人給付之金額，共計為4,675,061元。(二)又就被上訴人之違約情形，
再敘明如下：上開第一次買賣契約訂立後，系爭土地曾一度過戶予伊公司，然因伊公司接洽銀行貸款手續被主辦單位耽擱，致未能及時給付價金尾款，兩造遂於86年4月7日簽定聲明承諾書（上證1），約定由伊公司先將「土地產權過回地主（即被上訴人）名義」，被上訴人則「同意自本日起算至86年5月25日止，立聲明書人（即伊公司）趕辦銀行融資貸款核准，銀行貸款批准貸款時，地主即配合產權過戶立聲明書人名義，辦理貸款手續，核准之金額不足給付全部未付買賣價金，其差額同時以現金補足之」。其後，伊公司向台新銀行申請貸款，於86年5月23日核准，有效期限為4個月，即至86年9月23日止，而已核准之貸款，需經賣方隨同買方至銀行辦理擔保手續，由買方簽下切結書（切結銀行撥款予賣方後，買方即辦理土地過戶設定抵押權），銀行始會撥款予賣方，然被上訴人卻違背約定，縱經伊公司於86年7月2日、21日發函催請其儘速將土地產權過戶予伊公司（上證3、上證4），其仍遲不將移轉登記資料交予伊公司、不配合伊公司將貸款核撥下來。隨著該貸款之有效期限日益逼近，因等土地過戶後再向銀行辦理抵押設定需1個多月，是若等土地過戶再辦抵押已有不及，只得先向銀行辦理貸款延期手續以保存貸款資格，而辦理貸款延期手續，亦需賣方陪同買方至銀行辦理擔保手續，由賣方簽下切結書予銀行（保證一定將土地過戶予買方），然被上訴人卻仍不願陪同伊公司至銀行辦理。縱兩造為輔助履行上開第一次契約，而於86年8月29日訂立上開第二次契約，且因距該貸款有效期限（86年9月23日）已不滿1個月，確已來不及先辦過戶再辦抵押，需先辦貸款延期，故於該第二次契約第8條約明「本買賣標示辦理過戶及貸款撥款手續未完成中，若有一方藉故阻礙、破壞等情事，應負起另一方請求所遭受之損失及法律責任」，被上訴人卻依然未配合伊公司辦理貸款相關手續，終致延誤貸款日期，使銀行取消伊公司已被核准之貸款，嗣被上訴人雖於86年9月初提供土地產權資料予伊公司以辦理過戶，然已有不及。再者，被上訴人於雙方約定之86年5月23日至9月23日期間，竟私下以系爭土地向台灣銀行抵押借款1千萬元，引起台新銀行核貸人員不滿，認有違約情事，因而不准伊延長貸款期限與取消貸款資格，亦致伊無法履行本件買賣契約，由此益見被上訴人嚴重違反兩造合約約定。(三)又被上訴人固藉詞伊公司未繳納土地增值稅，而主張於86年10月24日解除契約，惟，上開第一次契約係因可歸責於被上訴人致未履行，是被上訴人自不得行使解除權，其所曾行使之解除權應當無效。而增值稅原係由賣方即被上訴人繳納，若被上訴人願意配合伊公司至銀行辦理貸款撥款手續，伊公司自願代為繳納，以表誠意。惟，被上訴人卻不願配合，讓伊無法完成本件買賣程序，因此，伊不願代其繳納。再者，若被上訴人有誠意將土地賣予伊公司，可先自行繳納增值稅，再持收據向伊公司索取，並催促伊公司辦理過戶手續，惟，被上訴人並非如此，卻以此為藉口，主張解除契約，顯無理由。從而，本件買賣契約仍存在，則被上訴人再將土地出售於第三人，顯已違反契約。此外，上開第二次契約，被上訴人固於86年9月30日、10月16日催告伊公司繳納增值稅以完成過戶，然亦已無產生解除契約之催告效力，蓋：系爭契約無法履行係因可歸責於被上訴人所致，上開貸款期限至86年9月23日止，被上訴人遲至86年9月初提出辦理移轉登記之資料，致伊貸款期日超過期限，喪失貸款時機。(四)又縱若認被上訴人得主張收取違約金，惟：⒈觀諸本件係因被上訴人不配合辦理貸款始致系爭契約無法履行，且其嗣已順利將系爭土地出賣予第三人，且上開利息補貼1,175,061元即係補償其遲未取得價金之損害等情，其主張將伊公司給付之金額全部沒收充作違約金，顯然過高，應予酌減。⒉又系爭土地當初一度移轉至伊名下時，伊固曾於86年1月間以之設定抵押借款300萬元，但，此係經被上訴人同意；且兩造曾於86年3月17日簽訂本件買賣之「附註契約」（被證8，原審卷第66頁68頁），其第㈧項約定：「本買賣標示現第一順位抵押貸借新台幣叁佰萬元正，賣方若過回本標示之產權，本抵押借貸由賣方承胎清償（其利息由買方負責支付）」，因此，此部分係雙方另有約定處理方式，自當與本件無關等情，爰提起本件訴訟，於本院則為上開追加（擴張）後，聲明求為命被上訴人應給付伊公司4,675,061元之判決。
二、被上訴人則以：(一)兩造於85年11月15日簽定第一次合約即上開不動產買賣契約書後，上訴人未依約定期限及數額付款，雖經折衝立下協定書、切結書、附註契約、聲明承諾書等，上訴人卻仍未能履行其承諾，伊乃於86年 5月30日發函通知將依先前立下之書面行使權利（被證12），嗣另發函通知依契約第10條解除契約，並沒收其已付價金（被證13）【按被上訴人原主張沒收已付價金作為違約金，參見原審卷第73頁「被證13」、本院卷第48頁背面；嗣則主張沒收已付價金係依契約約定，並非違約金，參見本院卷第96頁背面、第104頁】，嗣上訴人雖於86年7月21日發函主張解除契約（被證15），然該份契約業經伊解除在前。其後，兩造於86年8月29日另訂第二份新約即上開土地買賣契約書，重點在第4條即過戶之增值稅應由上訴人負擔，惟，上訴人遲未依約將增值稅轉交代書以辦理過戶，伊乃於86年9月30日發函催告其繳付（被證17），並於86年10月16日發函限其於同年月24日前繳納，否則即終止（解除）契約（被證18），而上訴人迄今並未繳納，是此新約亦已於86年10月24日解除。是系爭買賣契約既因可歸責於上訴人之事由，經伊催告後解除，上訴人自無再依該買賣契約請求伊移轉土地、或請求損害賠償之餘地。又上訴人於本院始主張民法第226條，此為新攻防方法，且本件係不可歸責於伊。(二)又上訴人依上開第一次合約給付予伊之價款共350萬元（200萬＋100萬＋50萬），業經伊依該合約之約定予以沒收。兩造所定相關契約，均無「違約金」之約定，自無所謂違約金過高之問題。縱認此沒收價金係屬違約金，惟：⒈上訴人至本院始主張違約金過高，係於二審始提出新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項規定，不應准許。⒉況且，此違約金，並未過高。蓋：⑴上開第一次合約訂立後，上訴人以尾款不足為由，要求伊暫緩提示其交付之尾款支票，伊予以同意，但要求土地暫緩過戶，詎料，系爭土地仍於85年12月24日遭上訴人辦理過戶登記，嗣屢經折衝，上訴人始於86年4月7日立下上開聲明承諾書（被證10，即上證1），系爭土地至86年4月26日始過戶回伊名義。其間，上訴人趁機於86年1月10日以系爭土地為訴外人蔡張○姬設定360萬元之抵押權以借款3,273,000元，嗣未依約塗銷，其後則由伊代其清償（被證21）。⑵另上訴人屢次違約，造成伊第一次過戶增值稅855,000元、仲介費用18萬元、鑑界費用等交易費用之損失。至所謂上訴人給付伊利息共1,175,061元，本即上訴人遲延付款，所允諾補貼伊之利息；況且，上訴人用以支付此等利息補貼之三張票據均跳票（被上證3），是伊根本從未受領此等利息。至上訴人固主張伊以系爭土地抵押借款1千萬元云云，惟，上訴人此舉顯係提出新攻擊方法而目的顯在於延滯訴訟之進行，依民事訴訟法第447條第1項前段規定，不應准許；且依其所提地籍謄本影本所示，僅係設定1千萬元之最高限額抵押權，並非其所稱之借款1千萬元；且縱伊於系爭土地買賣未完成前，將系爭土地設定抵押借款，亦無礙於系爭土地買賣之進行。
(三)又上訴人指摘伊應配合其辦理貸款延期手續卻不配合，應負賠償責任云云，惟，⒈上訴人購買系爭土地之貸款手續應由其自理，何需伊出面配合辦理？且兩造間並無此約定。上開第二份契約並無約定伊應配合上訴人辦理何等貸款延期手續，其第3條係約定兩造應共同至銀行辦理將上訴人申貸通過之貸款核撥至伊帳戶之手續，與所謂貸款延期手續截然不同。⒉上訴人固以上開聲明承諾書為據，然：⑴上訴人於本院始以該聲明承諾書為據，謂伊違反約定而未配合辦理貸款手續，顯有違民事訴訟法第447條第1項前段規定。⑵該聲明承諾書係在第一次契約解除前所立，而該第一次契約既經兩造主張解除，嗣並另訂新約，是該聲明承諾書即不應在本件審酌之列。⑶況且，該聲明承諾書約定，顯係指當銀行批准貸款時，地主即伊應配合上訴人辦理系爭土地之移轉登記手續，以供上訴人辦理貸款，而非伊除配合辦理移轉登記外，尚須配合上訴人申請貸款。⑷此外，上訴人既未能依聲明承諾書之約定，於86年 5月25日前取得銀行批准貸款並一次付清1680萬元，則伊自不負移轉系爭土地予上訴人之義務。
又於第一次契約解除後至同年月 8月29月另訂新約之間，伊自不對上訴人負何等移轉系爭土地之義務，是此段期間內並無所謂上訴人所指故意拖延、違約云云。⒊又上訴人違反上開第二份合約第 4條約定，拒不繳付土地增值稅在先，致伊不同意先將系爭土地過戶予其，進而致其無從迅持系爭土地向銀行設定抵押辦理貸款；上訴人嗣又空言謂伊讓其喪失貸款資格，其主張均與常理有違，難以遽信。況上訴人若依上開第二份合約第 4條約定繳付土地增值稅，伊即願於其尚未支付餘款之情況下先行將系爭土地移轉登記過戶予其，則其自得迅以向銀行辦理抵押設定申請貸款，乃其違約拒不繳納增值稅，且空言謂伊讓其喪失貸款資格，卻又未見其具體敘明伊如何讓其喪失貸款資格，是上訴人主張均與常理有違，難以遽信等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人主張被上訴人未配合上訴人辦理貸款相關手續，顯已違背契約約定云云，難認為有理。上訴人未依系爭土地買賣約定書第4條之約定繳納土地增值稅，致未能完成系爭土地之交易，應係可歸責於上訴人之事由所致。被上訴人已合法解除系爭土地之買賣契約，上訴人依系爭土地買賣約定書第8條及不動產買賣契約第11條約定提起本件訴訟，請求被上訴人應給付上訴人467萬元，為無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4,675,061元。(三)第一項聲明上訴人願提供擔保，請准予為假執行之宣告。(四)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第
一、二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項
(一)上訴人於85年11月15日與被上訴人及訴外人林○昌、林○昌等3人就渠3人共有之系爭土地簽訂不動產買賣契約，並於86年8月29日與被上訴人就系爭土地簽定土地買賣約定書。
(二)就系爭土地之買賣，上訴人迄今已給付予被上訴人之款項：⒈於85年11月15日給付200萬元作為定金（同日即期支票）。
⒉於86年1月9日給付100萬元（同日即期支票）。
⒊上訴人於86年1月匯50萬元借款至被上訴人之帳戶，並由被上訴人出具收據，載明此借款得由應負之尾款中扣除。
⒋利息合計1,175,061元（參見原審卷第12頁至第15頁、第36、37頁）。
(三)訟爭土地曾於85年12月24日經移轉登記予上訴人，俟兩造於86年4月7日立下系爭聲明承諾書後，復於86年4月26日經移轉登記回原地主所有。
(四)上訴人於86年1月10日以系爭土地向訴外人張○姬抵押借款，嗣係由被上訴人清償而塗銷該抵押設定。
五、本院之判斷：
(一)查上訴人主張伊公司於85年11月15日與被上訴人及訴外人林○昌、林○昌等3人訂立不動產買賣契約書，向其三人買受系爭六分段1051地號土地，嗣於86年8月29日再與被上訴人就上揭土地之買賣續訂土地買賣約定書，而於85年11月15日訂約時交付定金2,000,000元，於86年1月23日交付借款500,000元（約定於交付土地買賣尾款時抵扣尾款），於86年8月29日訂立約定書同日申報土地增值稅時給付價金1,000,000元及補貼被上訴人於85年12月31日至86年8月30日間未即時取得土地買賣價金之利息損失1,175,061元，共計4,675,061元予被上訴人，但被上訴人於86年10月24日聲明解除買賣契約，而未將系爭土地移轉所有權登記予伊公司，並拒不返還上揭4,675,061元予伊公司等情，業據上訴人提出上揭買賣契約書、約定書、付款明細、付款支票、收據（借據）等影本在卷（見原審卷第7-20頁），並為被上訴人所不爭，固堪信為真實。
(二)本件兩造所爭，厥為本件買賣未完成移轉所有權登記，即遭被上訴人解除買賣契約，究係被上訴人抑上訴人違反契約約定、其解除買賣契約是否合法有據、被上訴人應否返還（賠償）該4,675,061元予上訴人等數端。茲分別判斷審究如下：
⒈查上訴人主張本件買賣所以未能依限完成所有權移轉登記，
乃出於被上訴人拒不願先將系爭產權過戶予伊公司以辦貸款或配合伊公司到銀行辦理貸款延期手續所致，自屬可歸責於被上訴人之事由云云，固提出兩造於86年4月7日所簽訂之「聲明承諾書」（上訴證1）及86年5月19日、7月2日、7月21日之存證信函（上訴證2、3、4）影本各乙件在卷（見本院卷第6-10頁）為憑，惟皆為被上訴人所否認，而置辯如上。
經查，兩造買賣交付定金後之第一、二期價款共計1650萬元，上訴人係準備向金融機關貸款支付，其方式則為所有權之移轉登記（過戶）係等銀行核准貸款後，再一併與銀行之撥款以聯件之方式辦理，此有上訴人提出之上開約定書、承諾書及台新銀行86年5月23日核准貸款之文件影本乙件（見本院卷第147頁）在卷可按。上開銀行核准貸款之文件上已記明土地所有權人為「蔡文祥（過戶中），證人即為上訴人辦理土地過戶手續之土地代書張○華（原名張○姬），於本院準備程序中到庭，亦證稱：「（法官問：土地所有權人是上訴人法定代理人貸款表單註明過戶中，在這種情形下辦貸款是否需要土地所有權人到銀行配合辦理？）不用，銀行核准貸款之後才辦過戶，過戶時同時把貸款撥給賣方。」等語（見本院卷第154頁反面），核與上訴人所提出上揭承諾書所載被上訴人係承諾「銀行批准貸款時，地主即配合產權過回立聲明人名義（即上訴人）」之旨相符（見本院卷第6頁），是上訴人以上揭存證信函要求被上訴人應先將土地過戶予伊公司以辦理貸款為被上訴人所拒，或被上訴人拒不配合到銀行配合其辦理貸款或貸款之展期手續，主張係被上訴人先違反兩造契約，並非可採。又兩造上開約定書第4條已約定本件產權移轉應課徵之增值稅應由甲方即上訴人負責繳納，上訴人並已於簽立約定書之同日交付買賣價金一百萬元予被上訴人，且不諱言上開台新銀行核准貸款之有限期乃至86年9月23日，惟上訴人逾期未繳納上開增值稅，此有台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處86.12.15稅沙分二字第557810號函（正本收件人包括被上訴人與蔡文祥二人在內）在卷可知（見原審卷第84頁），且被上訴人已於86年9月初依約交付過戶文件，並於86年9月30日、86年10月16日以存證信函催3告上訴人，限期於86年10月24日前繳納增值稅，並辦理系爭土地之過戶手續，上訴人以銀行核准貸款之期限已過為由，均不願辦理，被上訴人始解除本件之買賣契約等情，有上揭存證信函二件在卷可考（見一審卷第81-83頁），且為上訴人之法定代理人蔡文祥在本院準備程序中到庭承認無訛（見本院卷第179頁），是可認系爭土地未能過戶之事由，乃可歸責於上訴人，被上訴人依此解除兩造之買賣契約，自屬合法有據。⒉次按，契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，由他方
受領之給付物，應返還之，受領之給付物為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1、2款定有明文。查兩造買賣契約第10條固約定甲方（即上訴人）如不履行本件契約交付殘餘價金時，或因可歸責於甲方之事由，致不能如期交付殘餘價金時，聽由乙方（即被上訴人）解除契約，所交定金及價金，悉由乙方沒收作為違約金等旨。惟按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，固並得請求履行或不履行之損害賠償。惟當事人約定之違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第250條、第252條定有明文，此於違約金不論為懲罰性抑損害總額之預定，乃均有其適用。查上訴人所主張之4,675,061元，其中50萬元為借款，依兩造約定，該50萬元於給付尾款時始用以抵扣尾款，此有上開被上訴人書立之收據乙件可按，而本件買賣既因第二期款逾期未交付而解除契約，是該50萬元即未轉換為尾款予以抵扣，自仍屬借款之性質，而非上訴人交付之買賣價金，被上訴人自不能認係上訴人交付之價金而予以沒收為違約金。又上訴人雖未按期交付被上訴人第
2、3期價款，惟其已交付被上訴人1,175,061元作為被上訴人未即時取得該價款之補貼利息損失，為被上訴人所不爭，而被上訴人於解除契約後，旋於88年12月1日出售土地予第三人，是其因上訴人未即時給付該買賣價金而解除契約，對其並無明顯之損害可言。雖被上訴人曾於上訴人與之訂立上開約定書前將系爭土地過戶予上訴人，由其辦理貸款，再將土地過回被上訴人名下，而由被上訴人代為清償該部分之貸款，惟此要屬另一法律關係，且上訴人亦另與之有利息補貼之約定，以為善後，縱有不足，亦屬被上訴人是否得另行求償之問題，而非可逕作課予違約金之依據。綜上言之，被上訴人於解除本件契約後，主張將上訴人已交付之定金及第一期款共計300萬元全數予以沒收作為違約金，顯然過高，綜合上情，本院認予酌減至100萬元為適用，超出之200萬元，則應返還上訴人。本件上訴人係於86年10月24日解除契約後，始得請求被上訴人返還上開200萬元價金及50萬元借款，則其於101年8月26日提起本件訴訟（起訴狀於101年9月8日送達被上訴人），未逾15年，其請求權自未罹於時效而消滅。又上開1,175,061元係上訴人本於另一承諾行為而給付被上訴人，以彌補被上訴人之損害，並非以價金之名義給付被上訴人，上訴人自不能請求返還，而本件買賣契約之解除，暨係出於可歸責於上訴人之事由，而非被上訴人對其所加之損害，上訴人請求被上訴人賠償其損害，亦非有據，均不應准許。
⒊綜上所述，上訴人依解除契約及返還借款之法律關係，請求
被上訴人給付250萬元，核屬有據，應予准許。超出部分，上訴人之訴為無理由，應予駁回。上訴人之訴應予准許部分，原審法院失察，遽予駁回，尚有未洽，上訴人執以上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如上，並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保金額，各為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人之請求不應准許部分，原審法院為其敗訴之判決，依法並無不合，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，並為訴之追加，請求改命被上訴人給付，為無理由，均應予以駁回，其此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回上訴及追加部分假執行之聲請。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
民事第八庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 曾煜智中 華 民 國 103 年 3 月 13 日