臺灣高法法院台中分院民事判決 102年度上字第364號上 訴 人 陳照明訴訟代理人 陳浩華 律師複 代理人 陳博芮被 上訴人 陳念祖兼 上一人訴訟代理人 潘阿玉上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年6月24日台灣台中地方法院102年訴字第119號第一審判決提起上訴，本院於102年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。
二、查本件上訴人於原審係以被上訴人陳念祖、潘阿玉及已撤回之陳○光未經其同意擅自將其所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）開挖，致上開土地之地形、地貌與原有狀況明顯不同損及其所有權為由，依民法第184條、第185條規定提起本件訴訟，嗣於原審審理期間，於民國（下同）102年3月25日準備書狀更正其為土地之地上權人，其請求權之原因事實及訴訟標的則均未變更，核其此部分係屬更正事實或法律上陳述而已，尚非為訴之變更或追加，揆諸上開法律規定，既非為訴之變更或追加，即無需得對造之同意。又原審判決後，上訴人雖不服提起上訴，但其後基於陳○光個人並未在系爭土地種植蔬菜水果之理由，而撤回對陳○光個人之上訴，並經陳○光同意在案（本院卷第84頁正反面、第104頁反面），故原審關於陳○光之判決部分已生確定之效力，而不在本院審理之範圍，至其餘被上訴人陳念祖、潘阿玉二人，因上訴人主張其二人另有在系爭土地為開墾之行為，與陳○光有別，故未撤回之，核其既主張係基於對陳○光之個人事由撤回其上訴，效力自不及於潘阿玉及陳念祖二人，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人方面：
㈠、陳述略以：上訴人係系爭土地之地上權人，潘阿玉及陳念祖二人未經其同意擅自在系爭土地上開挖，致系爭土地之地形
、地貌遭嚴重破壞，侵害上訴人對土地之使用權利，因被上訴人開挖範圍約12,209㎡，上訴人暫以系爭土地公告現值每平方公尺19 0元計算損害賠償金額（計算式如下：
12209×190＝0000000）。爰依民法第184條、第185條請求其二人應連帶損害賠償並聲明如原審所示。
㈡、於本院補充陳述：⒈系爭同意書係其所簽名出具沒有錯，但因違反強制規定而無
效，故上訴人仍為系爭土地之權利人，且同意書僅同意由陳念祖使用不包括其他人，至其雖有同意被上訴人潘阿玉整理系爭土地亦限於潘阿玉一人而已不包括他人。
⒉關於潘阿玉、陳念祖違法濫墾除原審起訴所附之照片影本即102年12月5日於鈞院所提照片，別無其他事證。
二、被上訴人方面：⒈陳念祖、潘阿玉則辯稱略以：上訴人並非系爭土地之所有權
人；又上訴人雖曾為地上權人，但其出具同意書將土地權利過戶予陳念祖，且系爭土地之前即有出租他人開挖為梯田，上訴人並無何權利受侵害。並求為如原審答辯聲明所示。
⒉於本院補充答辯：
我造的行為對於土地原貌沒有改變，我們只是租給陳○光，他去除草。陳○光除草除到一半，上訴人就說要收回來，後來我就不知道。我去開墾的時候，陳照明知道我要種高麗菜。我是跟陳○光合夥開墾，後來我本錢不夠，所以我就轉租給陳○光。我有打電話給陳念祖，因為陳照明已經同意把土地贈與陳念祖，所以我有問陳念祖轉租給陳○光好不好，陳念祖說可以。我也認為可以，後來陳照明說不行，他要收回來。上訴人已經出具同意書給我們，為何還要告我們。
三、原審斟酌兩造攻防禦方法後，駁回上訴人之請求，上訴人不服提起本件上訴，嗣撤回對陳○光之上訴，並聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人對潘阿玉、陳念祖請求部分及訴訟費用之裁判（已確定部分除外）均廢棄，被上訴人潘阿玉、陳念祖應連帶給付上訴人2,319,710元；㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人潘阿玉、陳念祖連帶負擔；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人潘阿玉、陳念祖則答辯聲明：㈠駁回上訴；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參、本院得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：被上訴人潘阿玉及陳念祖未經其同意，擅自在上訴人為地上權人之系爭土地上為開挖、破壞地形、地貌之行為，致其對土地之使用收益權受到侵害，為此本於侵權行為提起本件訴訟，並聲明求為被上訴人陳念祖、潘阿玉二人應連帶賠償其2,319,710元，被上訴人潘阿玉及陳念祖則一致否認之，並以渠等是經上訴人之同意而使用系爭土地，並無不法之侵權行為等語資為抗辯。
二、經查，系爭土地係中華民國所有，上訴人則為地上權人，地上權存續期間係自85年11月13日起至90年11月12日止，此有土地登記簿謄本足參，並為兩造所不爭執，此部分之事實號自足認定。又上訴人所有之地上權，雖有登記存續期間然系爭土地係原住民保留地，而「原住民保留地地上權之設定登記，係國家為達保障原住民生計，推行原住民行政之公法上目的所為，且其設定過程，申請者除需具備原住民保留地開發管理辦法所規定之條件外，並需依法定程序由國家輔導之，且國家就其申請有准許與否之實質審查權，核與申請之原住民並非立於均等地位，因係國家本於高權特定所為行政處分，而非基於當事人間意思表示而發生一定效果之私法行為。是以，原住民保留地地上權之發生消滅，應優先適用山坡地保育利用條例及原住民保留地開發管理辦法之規定，與私法行為所設定之地上權於存續期間屆滿時，地上權當然消滅，性質上不相同」等情，業據經南投縣仁愛鄉公所函覆本院在卷（本院第39頁正面），是上訴人本件之地上權登記既屬行政處分，在其地上權未經主管機關撤銷登記以前，其地上權固不因此即消滅固足認定。然查：
⒈被上訴人潘阿玉、陳念祖二人一再抗辯：其等係經過上訴人
同意始為開墾之行為，其二人並無變更地貌，亦無濫墾之情，上訴人也有出具同意書將系爭土地權利移歸由陳念祖行使，且上訴人亦知道潘阿玉有在做，並知潘阿玉是要種高麗菜，另潘阿玉原與陳○光合夥，後來因為資金不夠所以出租予陳○光，但陳○光除草除到一半即遭上訴人出面制止說要收回土地，被上訴人及陳○光隨即停工，上訴人既已出具同意書給我們，為何還告他們等情，已經被上訴人潘阿玉到庭陳述明確（本院卷第104-105頁），並提出同意書影本為證。
上訴人雖提出照片證明潘阿玉、陳念祖二人有不法之開墾行為（本院卷第106-110頁），然依上訴人所提之上開照片僅足證明：被上訴人有在部分之土地上為除草及為開墾、整地之行為，無法據以認定被上訴人潘阿玉、陳念祖有何濫墾或濫採造成土石流失、山貌光凸及地形變更之不法情事，且經本院命上訴人提出系爭土地目前之現場照片即附件（本院卷第79-80頁）與陳○光所提出之土地現貌照片（本院卷第88-91頁）互核參照，亦足見系爭土地之外觀盡是花、草覆披，難認有土石流失之情形，被上訴人潘阿玉、陳念祖辯稱其等當時只有合理之整地而已，並無濫墾及變更地形之情事，核非無稽。
⒉再查，上訴人確有同意潘阿玉整地，此業經上訴人本人於陳
○光另案訴請上訴人及潘阿玉，陳念祖給付款項事件即原審101年訴字第2406號一案自認在卷（見該審卷一第188頁反面）；是上訴人既同意被上訴人潘阿玉整地，則潘阿玉在系爭土地為除草、開墾，縱因此造成土地外觀有所改變，亦屬整地之當然結果，不能認係不法之侵害行為。又查，上訴人確有出具同意書同意將系爭土地過戶予陳念祖，此業據上訴人自承於卷（本院卷第105頁），是上訴人既出具同意書允諾將系爭土地之權利贈與並移轉予被上訴人陳念祖，陳念祖當得就該土地為使用收益，觀其同意書亦僅限制陳念祖不宜將土地權利買賣，否則土地應歸陳照明所有而已，除此之外，並未就陳念祖之使用收益設有何限制，遍觀契約全文亦未約定陳念祖不得種植高麗菜或何性質作物，更未限定陳念祖不得租與他人使用，再由其同意書中已載明「…土地雖已過戶予姪兒（即陳念祖），按道義之情感延續，每月應幫叔叔陳○○在埔里鎮○○安養中心費用，…貳仟元」（原審卷第36頁）；足見上訴人於出具同意書之同時，即已將系爭土地之權益移轉歸由陳念祖使用，並由陳念祖每月分擔其叔父之安養費，故被上訴人潘阿玉徵得陳念祖同意後，將土地出租予陳○光，亦屬陳念祖權利之行使，並非不法之侵權行為。
⒊上訴人於本院雖又主張：伊只同意潘阿玉一人整地，並未同
意其租與他人並種植淺根性作物云云。然潘阿玉係因資金不足，始轉由陳○光種植開墾欲種植高麗菜，已據潘阿玉陳述如前，再按，陳○光之整地係為種植高麗菜所必須，並未逾越一般人整地所必要之範圍，且上訴人之前即有出租他人用怪手開挖梯田，並明知陳念祖已將土地租予陳○光，卻仍於陳○光整地除草及購妥高麗菜苗後，要求陳○光改種茶樹，否則要收回土地，被上訴人及陳○光不得已停工，事後上訴人將系爭土地收回後仍轉租予他人種植高麗菜、白菜及白蘿蔔等情，業據陳○光經於本案原審及另案請求陳照明、潘阿玉、陳念祖給付款項事件即原審101年訴字第2406號及本院
102 年上易字第519號一案陳述甚明，並經本院調卷核閱無訛（參原審卷第31頁、34頁、本院102年上易字第519號卷第85-86頁），及上訴人本人於本案原審亦自承：其於101年向仁愛鄉公所請求移轉土地所有權，但公所以土地上種有高麗菜及其他作物，所以無法移轉（原審卷第88頁反面）；是陳○光既於整地、鬆土及除草尚未開始種植之際，即遭上訴人制止而未行栽種，上訴人於本院亦因陳○光已自認未種植蔬果，據以撤回對陳○光之上訴，顯示上訴人亦認陳○光並無種植蔬果之情，故撤回對其之上訴（本院卷第84頁），此外被上訴人潘阿玉、陳念祖二人於上訴人制止陳○光後，即已退出不知後來發生之事，復已據潘阿玉到庭陳述明確（本院卷第104頁反面）；上訴人又無法舉證證明陳○光及潘阿玉已在現場種植高麗菜之情，可見仁愛鄉公所所謂於101年在現場種植之高麗菜及其他作物，與被上訴人應屬無涉，陳○光稱：上訴人於收回土地後尚將該土地出租予他人種植高麗菜及其他作物一節，應屬可採，是被上訴人陳念祖縱將土地出租予陳○光種植高麗菜，與同意書上載之「良善使用」亦無違背，更不能因上訴人事後得知系爭土地係屬原住民保留地並為林業用地，不得種植高麗菜及其他同類之淺根性作物，即謂被上訴人潘阿玉、陳念祖有何不法侵害上訴人權利之行為。
⒋第查，上訴人雖又以其與陳念祖有關同意書之約定已違反強
制規定，應無效云云，然上訴人與陳念祖間之地上權贈與及移轉行為，雖尚未經主管機關之核准，然依土地登記謄本之記載可知，上訴人本人也是因贈與之原因取得系爭原住民保留地之地上權，可見該地上權包括其後所有權之取得，只要符合法定及主管機關規定之要件，非不得為贈與及移轉之標的，是上訴人之同意讓與，縱尚未向主管機關申請許可，亦不能因之即使上訴人與被上訴人陳念祖間有關贈與及讓與土地權益之約定，即為無效或當然失其效力，上訴人以其同意書之約定違反強制規定應無效，不得作為陳念祖使用收益系爭土地之依據，自無可採。據上，上訴人既同意潘阿玉整地並出具同意書將該土地歸由陳念祖使用收益，上訴人復無法舉證證明系爭土地之原貌及地形為何，亦無法舉證證明潘阿玉及陳念祖有何占有及違法濫墾系爭土地之情，對其因被上訴人、陳○光除草、整地之行為受有何損害亦無法舉出具體事證證明，而上訴人於地上權存續期間屆滿後是否能繼續為地上權之登記或取得土地之所有權，核均屬主管機關實質審查之權責，非逕依山坡保育利用條例第37條規定即得逕為所有人之登記，況上訴人之所以無法取得系爭土地之所有權，係因其上另有種植高麗菜及其他作物所致，亦經本院認定如前，上訴人徒以因被上訴人占有及違法濫墾，致上訴人無法取得所有權，及系爭同意書因違反強制規定應無效，陳念祖不能取得使用收益云云，洵無可採。
三、綜上所述，本件上訴人既無法舉證證明其兄嫂及姪子即被上訴人潘阿玉、陳念祖有何不法之侵權行為致地形變更、土石流失之情，亦無證據證明系爭土地之原狀為何及其受有何損害，乃依共同侵權行為提起本件訴訟求為命被上訴人潘阿玉、陳念祖應連帶賠償其按土地面積及每平方公尺190元計算之回復原狀所必要之費用計2,319,710元，自屬無據，原審駁回上訴人之請求所持理由與本院雖有不同，但結論並無不同，仍應其上訴為無理由，應予駁回。
四、本件事證已明，且本件既乏證據證明被上訴人有何不法之侵權行為，亦無證據足以證明系爭土地於潘阿玉在101年6月出租予陳○光以前之原狀為何，目前系爭土地又已花草叢生，上訴人於原審請求送台灣省土木技師公會鑑定回復原狀之費用核無必要，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果亦不生影響，無逐一論列之必要。
五、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 103 年 1 月 2 日