臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第365號上 訴 人 泓群企業股份有限公司法定代理人 林文聰訴訟代理人 洪翰今律師
蔡得謙律師送達代收人 蘇嘉雯被上訴 人 君毅工業股份有限公司法定代理人 徐乾慶訴訟代理人 洪嘉鴻律師複 代理人 鄭晃奇律師
陳志煒王建鈞上列當事人間返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國102年6月28日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1072號第一審判決提起上訴，本院於103年4月2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於民國99年6月10日向上訴人訂購「400kg鋁合金反
射式熔解大爐設備」1套（下稱系爭熔爐設備），價金新臺幣（下同）300萬元，雙方簽有訂購契約書（下稱系爭契約）。被上訴人已依約於99年6月11日交付發票日為99年6月25日、面額120萬元之支票予上訴人，作為買賣定金之給付；另於99年12月20日，另交付發票日為100年1月10日、面額120萬元之支票予上訴人，作為買賣價金第二期款之給付，且上開2紙支票均已兌現，故上訴人已收受被上訴人買賣價金240萬元。
㈡上訴人於100年2月間於被上訴人工廠完成系爭熔爐設備之安
裝並試行運轉，然於首次熔解測試，即無法達到每小時400kg之熔解出水量，被上訴人隨即向上訴人反應系爭熔爐設備未達應有之品質，不同意已完成安裝正常運作，而拒絕支付買賣價金尾款60萬元。嗣經上訴人前來檢測維修，然始終未能達到應有之品質，且隨運轉測試之次數增加，被上訴人再發現上訴人所交付之系爭熔爐設備之防火磚（附屬於熔爐，屬爐體之一部分）有龜裂之情形，另熔解後之鋁合金液體會從熔爐中滲出，有危害操作人員身體、生命安全之虞，根本不能使用。是上訴人所交付之買賣標的具有嚴重之瑕疵。
㈢系爭熔爐設備所出現之各種瑕疵狀態及成因，業經財團法人
中華工商研究院（下稱中華工商研究院）出具鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），並經原審傳訊鑑定人吳○純、林○婷到庭說明鑑定報告之內容，確認各項瑕疵之成因均與上訴人相關，而非被上訴人使用不當所造成。上訴人非但未能舉證系爭鑑定報告所為結論係有錯誤，甚且連鑑定報告內容或鑑定人之補充說明有何違誤之處，亦未能明確指出，僅空言系爭熔爐設備發生瑕疵應為被上訴人所屬員工操作不當，顯難採信。系爭熔爐設備並未附有書面操作說明，為兩造所不爭執之事實。是證人徐○祥、詹○翎證稱操作方式均係由上訴人之法定代理人林文聰示範教導，當屬可信。則系爭熔爐設備於使用上縱有操作不當之情形存在，應屬林文聰之教導錯誤，為可歸責上訴人之事由，同應由上訴人承擔瑕疵責任。綜觀系爭鑑定報告內容及鑑定人之補充說明，均未提及系爭熔爐設備所生瑕疵與使用時間過久有關。況且，上訴人亦承認系爭熔爐設備可以24小時連續使用。上訴人於本審辯稱系爭設備熔爐可能係被上訴人長時間不間斷使用之結果而造成，亦無可採。
㈣上訴人以中華工商研究院於原審所出具之鑑定報告提及系爭
熔爐設備得以修復，費用為40萬1981元至42萬6981元之間，被上訴人未要求修復而主張解除契約，有失公平云云。惟查，就系爭熔爐設備修復之相關問題，經鑑定人林○婷於原審補充說明後得以確知，鑑定報告所指之修復，係在不變更原設計條件，讓系爭熔爐設備回復得以運作之狀態，無法確保相同瑕疵不再發生。否則，必須改變使用條件去配合爐體設計，始能防杜相同之瑕疵再行產生。又系爭熔爐設備之使用方式為既定無法改變，瑕疵出現即因爐體無法承受設定之使用方式。足證系爭熔爐設備根本無法以修復之方式回復應有之品質及效能。是上訴人主張系爭熔爐設備之瑕疵僅須修復即可復原，未達解除契約之程度，並無可採。
㈤被上訴人於發現系爭熔爐設備具有瑕疵後，隨即於100年3月
21日以存證信函通知上訴人，並表明要退還買賣標的物，請求上訴人退還買賣價金之意（下稱原證七存證信函）。就法律效力而言，被上訴人上開存證信函當具有解除買賣契約之意思表示，而上訴人於100年3月26日寄發原證六存證信函與被上訴人，表明係在回覆被上訴人寄發之原證七存證信函，顯已收受原證七存證信函。是被上訴人解除契約之意思表示至遲應於100年3月25日到達於上訴人而發生效力。為求慎重，被上訴人再以本件起訴狀，依民法第359條規定，表明解除與上訴人簽立之系爭買賣契約。系爭買賣契約既已解除，上訴人即無受領買賣價金之權利。
㈥當事人不得於第二審訴訟程序中提出新攻擊或防禦方法。民
事訴訟法第447條第1項訂有明文。違反前開條文規定者第二審法院應駁回之，同條第3項亦有明文。查兩造於原審就系爭契約之性質均認屬買賣契約而無爭執，而就被上訴人得否解除買賣契約為攻防，有經兩造爭點整理後記明筆錄，並由原審採為判決基礎。上訴人於第二審程序改稱系爭契約為買賣與承攬之混合契約，並主張應適用承攬之規定，顯屬提出原審所未有之新攻擊或防禦方法，且於原審之主張互為矛盾，當屬違反民事訴訟法第447條第1項之規定。又系爭契約明訂為「訂購契約書」，且就當事人部分標明為「立買賣契約書人」，是從契約之形式觀之，兩造係以買賣之意思訂立契約，而非承攬。又被上訴人訂購系爭熔爐。除要求每小時需有400KG之溶解量之效能外，就該機械熔爐之外觀、大小、各部分規格、製作方式、採用材質均無任何指示，亦未於契約內有所約定，而由上訴人自行施作完成。亦足證被上訴人並非定作系爭熔爐設備，而係買受上訴人所製作完成之物品。系爭買賣契約既已解除，上訴人即無受領買賣價金之權利，爰依民法第259條第2款、第179條之規定，請求上訴人應回復原狀及返還不當得利，並請求法院擇一判准被上訴人之請求等語。並聲明求為判決：1.上訴人應給付被上訴人240萬元，及其中120萬元自99年6月25日起至清償日止，其中120萬元自100年1月10日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠系爭熔爐設備為客製化產品，依系爭訂購契約書所載訂購項
目為「400kg鋁合金反射式熔解大爐設備一套」，不論系爭熔爐設備之規格應為每小時可達400kg之熔解量，或是可一次投入400kg之鋁錠，均著重於特殊規格之完成。另系爭契約之付款方式為簽約時被上訴人先給付120萬元，設備在上訴人工廠完成試車出廠，被上訴人付第二期款120萬元，設備至被上訴人工廠，安裝正常運作交付被上訴人使用30日後付餘款60萬元，與一般買賣契約價金（除訂金以外之剩餘款）一次付清之付款方式截然有別，而與承攬契約依工作完成進度分期之付款方式相似，且由安裝正常運作交付被上訴人使用30日後才付尾款之約定觀之，該約定之目的顯係為確保系爭熔爐設備可正常運作而有以致之，足證系爭契約性質上應偏重於完成一定工作之承攬契約。此外，鑑定書亦記載：
「由於本案鑑定標的係由製造廠商依設計規劃、材料產製、組裝結構至試車運作等等作業所完成，並非於公開市場中單純購置一般通用標準化器材或設備得以組裝，而為製造廠商依據買賣雙方合意應達成一定預定功效者，合先敘明。」等語，益見系爭契約確為買賣與承攬之混合契約，性質上屬偏重於完成一定工作之承攬契約。故就系爭熔爐設備瑕疵之部分應適用有關承攬之規定。被上訴人應先依民法第493條之規定定期限催告上訴人修補瑕疵，若上訴人拒不修補，被上訴人始得解除契約，然被上訴人並未定期限催告請求修補系爭熔爐設備，即逕行解除契約，自於法未合，應認被上訴人之解除契約不生效力。
㈡被上訴人在向上訴人買受系爭熔爐設備前，已自同業知悉上
訴人產品良好、頗有名聲，方主動向上訴人購買系爭熔爐設備，被上訴人於99年6月11日交付發票日99年6月25日、面額120萬元之支票予上訴人後，上訴人在120個工作日內，於99年12月20日在被上訴人公司臺中廠，交付系爭熔爐設備予被上訴人，被上訴人當場檢查，未發現有應由上訴人負責之瑕疵，才將第二期款120萬元之支票交給上訴人。詎被上訴人於不間斷生產使用3個星期約18個工作天，並已正常出貨後，不僅不給付餘款60萬元，還以系爭訂購契約中第一項機具「400K g鋁合金反射式熔解爐體」，因大量人為因素不當使用，認熔解時間較長，要求解除全部買賣契約，且有違誠信。
㈢被上訴人於原證七存證信函所提「本公司使用3個星期約18
個工作天…」，已自認完全無經常清理；原證四、原證五之照片則係被上訴人累積系爭熔解爐體爐壁之鋁結晶達一定數量後才拍照；被上訴人另指稱系爭熔解爐體防火磚龜裂，並非使用前之狀態，而係被上訴人在高溫使用、未予機具適當休息之狀態下，使用混雜多量雜質之鋁廢料金屬雜物，且就熔出之鋁液又未適時清理，使鋁合金熔材質硬化，此由證人詹照翔證述上訴人之系爭「反射式溶解爐」係依客戶訂單使用生產一段時日後，才有防火磚龜裂及鋁合金湯液滲出問題，且有將不良率之鋁合金混合純鋁重新熔解等語，即可證之，可知係因被上訴人放入原料錯誤、使用不當等可歸責於原告之事由所致。被上訴人又自承系爭熔爐設備僅有證人詹○翎1人操作，12小時後該設備並未關機，即為「空燒」狀態，影響該設備之使用效能，亦為防火磚龜裂及鋁合金湯液滲出原因之一。
㈣被上訴人於原證七存證信函所稱之「合理狀況是首次熔解需
要在四個小時內熔解完成…」，並非兩造契約約定之品質要求或條件，而係被上訴人自行推斷。又「400Kg爐體」係指一定時間內依使用操作用料及為正常操作程序之「投入量」（即「可保持溶解使用量」之容積）；此依附件一第1頁編號6之容積計算爐內容積為600mm×450mm×1800mm=486000立方公分（可存正常無雜質之非廢鋁「鋁合金」1312kg），已高於400Kg；保溫室容積依附件一第一頁編號6之容積計算可存鋁合金1765Kg。故鑑定報告並無提到爐體有不符契約容積之問題。
㈤關於鑑定報告之意見如下：
1.鑑定報告第21、22、71、72頁之鑑定結論一、㈡熱崩落之損害樣態，其損害原因可能包含溫差變化大、含水氣的材料快速昇溫或爐內溫度過高所致，該等損害原因係與使用者有關；㈣爐渣堆積、崩落、金屬液氧化，其損害原因可能包含溫度過高、爐渣未清或保溫材料未預熱仍含有大量水分所致，其中溫度過高、保溫材料未預熱仍含有大量水分所致之損害原因係與設備有關；而爐渣未清則與使用者有關。然與使用者有關之損害原因既有「溫差變化大」、「使用含水氣的材料快速昇溫高」、「爐內溫度過」、「爐渣未清」之使用不當情形，依論理法則，除「熱崩落」已認定係使用者不當使用含水氣材料致溫差變化大、快速昇溫或爐內溫度過高所致，關於「溫度過高、保溫材料未預熱仍含有大量水分所致之損害原因」應為使用含水氣材料及爐渣未清之結果，不應認定為與設備有關。
2.鑑定報告第21、22、71、72頁之鑑定結論就一、㈠橫向裂紋之損害態樣及㈢剪力裂紋之損害態樣，雖均認係與設備有關，但「可能與設備有關」，並非即為上訴人應負責之認定。蓋被上訴人使用非「純鋁」材料又使用「含水氣材料」，致爐內溫度過高超過800度Ｃ，造成耐火磚相變態，致生「橫向裂紋」、「剪力裂紋」，系爭買賣契約又無溫度需可超過800度Ｃ之約定，依前所述，使用者既有「溫差變化大」、「使用含水氣的材料快速昇溫」、「爐內溫度過高」、「爐渣未清」之使用不當情形，則依論理法則，上開損害原因即不能排除與使用者使用不當有關，亦無法證明兩造就系爭熔爐設備有溫度需可超過800度Ｃ之約定，即不能認定上訴人於設備上具有可歸責之原因。
3.鑑定報告第21、22、71、72頁之鑑定結論三認若欲使恢復可供使用狀態下，得以進行修復，包含堆積之爐渣清除、耐火保溫材料層挖除及重新舖設，前述修復方式之費用為40萬1981元至42萬6981元。如有應由上訴人負責之比例金額，上訴人以對被上訴人之60萬元尾款債權，於本件訴訟主張行使抵銷權。
㈥本件系爭熔爐設備於交付時並無減少其通常效用或契約預定
效用之瑕疵，而系爭熔爐設備發生「橫向裂紋」、「剪力裂紋」，係因被上訴人使用不當而造成，並非系爭熔爐設備本之瑕疵，被上訴人據此依民法第359條之規定解除系爭契約，自無可採，其解除契約之主張不生效力：按系爭熔爐設備本有使用年限，爐體內之防火磚會因為爐內高溫而漸漸消，此為正常反應，但不會影響系爭熔爐設備之使用，而本件系爭熔爐設備上訴人安裝交付與被上訴人時，兩造有會同驗收，斯時系爭熔爐設備內防火層完整無缺，而爐內之防火磚亦非不良品，而系爭熔爐設備發生「橫向裂紋」、「剪力裂紋」之情事，應係因被上訴人之員工使用該設備之方式不良而造成。
㈦本件係因被上訴人將系爭熔爐內溫度燒至800度C以上，才造
成系爭熔爐產生裂紋，並非上訴人所交付之系爭熔爐本體有瑕疵。依證人徐○祥於本院之證述：「（系爭熔爐有無自動溫度控制系統？）有，但不太好用。（自動溫度控制系統作何用？）控制溫度。（控制溫度要在幾度？）680度左右。（鋁合金熔解溫度要幾度才可以熔解？）差不多620-670度。（如果熔解純鋁需要幾度？）至少要700-800度。」足證在800度以內就可以熔解純鋁及鋁合金，惟卷內鑑定報告認為系爭熔爐內產生剪力裂紋係因爐內溫度超過800度C才會產生，然系爭熔爐係用於熔解鋁，只要溫度可達熔解鋁之溫度下而不會損壞，即屬合於通常效用，而依上開證人徐○祥所述，熔解純鋁及鋁合金之溫度根本不需超過800度C，但系爭熔爐內確有剪力裂紋產生，足見被上訴人使用系爭熔爐有將爐內溫度燒至800度C以上，顯有使用不當之情事，而造成系爭熔爐之瑕疵，故系爭熔爐之瑕疵不可歸責於上訴人，被上訴人不得主張解除契約。
㈧本件被上訴人使用廢料作為熔製鋁液之原料，此有照片為證
。被上訴人在系爭熔爐旁堆置大量之廢鋁材，約有20至30噸之多，並以純鋁碇與廢鋁材比例為2比8之比例熔製鋁液，上訴人一再向被上訴人告誡不得以廢鋁材為原料，然被上訴人置之不理，並將上開廢鋁材全部用以熔製鋁液，始造成系爭熔爐毀損，是以本件系爭熔爐因被上訴人使用不當而毀損，系爭熔爐本體並無瑕疵。
㈨據上，上訴人否認所交付之系爭熔爐設備有被上訴人主張之
瑕疵，應由被上訴人負舉證責任。況系爭熔爐設備包含14項物品，被上訴人欲藉主張第一項之系爭熔解爐體有瑕疵，而解除系爭買賣契約，依民法第359條但書規定，與法不合。㈩又縱令本件契約性質係偏重財產權之移轉而適用關於買賣之
規定，惟本件系爭熔爐設備經原審送請鑑定後，鑑定結果認為可以修復，修復費用僅需40萬1981元至42萬6981元，占系爭契約總價僅約百分之14，而被上訴人未曾催告上訴人修復，即逕行解除契約，且因系爭熔爐設備係客製化產品，為被上訴人逕行解除契約後，亦難於再行銷售，致使上訴人受有相當於全部價金300萬元之損害，顯然有失比例原則，揆諸實務見解，應認被上訴人不得解除契約。
本件編號HC-750、HC-650無坩保溫電爐各一台，並非系爭熔
爐主體，而為獨立之機器，且無瑕疵，被上訴人並未主張瑕疵，亦未主張解除契約，就此部分之買賣價金91萬元自不得主張返還等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人應依民法第259條第2款規定，給付被上訴人240萬元，及其中120萬元自99年6月25日起，其中120萬元自100年1月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並依聲請為准、免假執行之宣告。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，上訴人願供擔保請准免為假執行之宣告。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由：㈠被上訴人於99年6月10日向上訴人訂購系爭熔爐設備，價金
300萬元，雙方簽有訂購契約書，被上訴人已依約給付買價價金240萬元；惟上訴人於100年2月間交付之系爭熔爐設備，經測試後無法達到每小時400kg之熔解出水量，且系爭熔爐設備之防火磚有龜裂之情形，另熔解後之鋁合金液體會從熔爐中滲出，有危害操作人員身體、生命安全之虞，根本不能使用，具有嚴重之瑕疵。被上訴人於發現系爭熔爐設備具有瑕疵後，隨即於100年3月21日以存證信函通知上訴人，並表明要退還買賣標的物，當具有解除買賣契約之意思表示。為求慎重，被上訴人再以本件起訴狀，依民法第359條規定，表明解除與上訴人簽立之系爭買賣契約，並請求返還買賣價金240萬元；又兩造就上開契約為買賣契約於原審並不爭執，被上訴人於本院始抗辯系爭契約之性質為買賣與承攬之混合契約，為新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項規定，應不得提出等語；上訴人則抗辯系爭熔爐設備為客製化產品，著重於特殊規格之完成，付款方式為分次給付，且由安裝正常運作交付被上訴人使用30日後才付尾款，系爭契約性質上為買賣與承攬之混合契約，性質上屬偏重於完成一定工作之承攬契約。故就系爭熔爐設備瑕疵之部分應適用有關承攬之規定，被上訴人應先依民法第493條之規定，定期限催告上訴人修補瑕疵，若上訴人拒不修補，被上訴人始得解除契約，然被上訴人並未定期限催告請求修補系爭熔爐設備，即逕行解除契約，自於法未合，應認被上訴人之解除契約不生效力。縱認系爭契約為買賣契約，系爭熔爐設備於交付時並無減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，而系爭熔爐設備發生「橫向裂紋」、「剪力裂紋」係因被上訴人使用不當而造成，並非系爭熔爐設備本身不具通常效用之瑕疵，被上訴人據此依民法第359條之規定解除系爭契約，自無可採，其解除契約之主張不生效力等語。是本院應審究者，厥為系爭契約之性質究為買賣契約或承攬與買賣之混合契約？上訴人得否於本院抗辯系爭契約為承攬與買賣之混合契約？系爭熔爐設備是否有上訴人應負責之瑕疵？被上訴人解除系爭契約是否合法？被上訴人請求返還價金，有無理由？㈡系爭契約之性質究為買賣契約或承攬與買賣之混合契約？
1.按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定（參看本院59年台上字第1590號判例意旨）；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院99年度台上字第170號判決意旨參照）。
2.查被上訴人於本院陳稱：「我們需要一個熔解鋁合金的熔具，一個小時400公斤的量，由上訴人設計生產交付，至於要多少設備組合，我們沒有指示。」等語，核與上訴人所述設計圖、材料由上訴人提供，被上訴人本來希望製造一個500公斤的熔爐，但因為價格高，後來改為400公斤等情相符，堪認系爭熔爐需多少設備組合，係由上訴人設計，材料亦由被上訴人供給，被上訴人乃著重於每小時可熔出400kg量之熔爐，亦即其著重者乃在於熔爐之功效。又兩造訂購契約書所載，被上訴人所訂購之「400kg鋁合金反射式熔解大爐設備一套」，設備內容包括400kg鋁合金反射式熔解爐體、傾倒式給湯、油壓設備一套、瓦斯燃燒噴頭二組、自動溫度控制系統一組、控制系統採歐規西門子PLC系列、溫度控制感溫設備三組、高壓鼓風機一組、出水吊鋁合金槽電動倒水設備二組、鋁合金料倒入架一組、電壓380與220互相通用、壓鑄機電熔爐倒入槽四只、鋁合金槽預溫設備一組、HC-750,HC-650無坩保溫電爐各一台等，其設備內容既分別約定各項組件之明細，依前所述，其設備內容係由上訴人設計，顯非一般公開市場得以隨處購得，乃屬客製化商品。且鑑定報告書亦載明：「由於本案鑑定標的係由製造廠商依設計規劃、材料產製、組裝結構至試車運作等等作業所，並非於公開市場中單純購置一般通用標準化器材或設備得以組裝，而為製造廠商依據買賣雙方合意應達成一定預定功效者，合先敘明。」（見鑑定報告書第49頁），是系爭熔爐設備既為客製化產品，被上訴人著重者乃在於每小時400KG熔出量之特殊規格之完成，系爭熔爐設備之材料復由上訴人提供，揆諸前開說明，系爭契約性質應為承攬與買賣之混合契約。
㈢上訴人得否於本院抗辯系爭契約為承攬與買賣之混合契約？
1.按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責，與契約之解釋係就契約客體（契約內容所記載之文字或當事人口頭所使用之語言）及解釋上所參考之資料（如交易或商業習慣）之探究，以闡明契約內容之真正意涵，並不相同，自可不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院103台上650號、102台上1685號判決意旨參照）。
2.查兩造於原審就系爭契約之性質為買賣雖不爭執；惟上訴人於上訴本院後改稱系爭契約性質為買賣與承攬之混合契約，揆諸上開說明，當事人主張之事實，究竟該當於發生何項法律關係，乃屬法官依據法律獨立審判職責之法律適用問題，不受當事人主張或陳述之拘束，是上訴人於本院主張之契約性質，與民事訴訟法第447條規定之新攻擊或防禦方法無關，被上訴人認此為新攻擊或防禦方法，尚有誤會，不足採信。
㈣系爭熔爐設備是否具有上訴人應負責之瑕疵？
1.本件兩造於原審合意送請中華工商研究院鑑定系爭熔爐設備發生爐體龜裂、熔解後之金屬液體會從熔爐中滲出之損害原因，該研究院鑑定結果認：「一、系爭『400kg鋁合金反射式溶解大爐設備機械設備』出現爐體龜裂之原因說明如下：㈠橫向裂紋之損害態樣，其損害原因可能包含築爐關係、疊層或爐內溫度過高所致，該等損害原因係與設備有關。㈡熱崩落之損害樣態，其損害原因可能包含溫差變化大、含水氣的材料快速昇溫高或爐內溫度過所致，該等損害原因係與使用者有關。㈢剪力裂紋之損害樣態，其損害原因可能為爐內溫度過高超過800℃，造成耐火磚相變態所致，該等損害原因係與設備有關。㈣爐渣堆積、崩落、金屬液氧化，其損害原因可能包含溫度過高、爐渣未清或保溫材料未預熱仍含有大量水分所致，其中溫度過高、保溫材料未預熱仍含有大量水分所致之損害原因係與設備有關；而爐渣未清則與使用者有關。」、「二、系爭『400kg鋁合金反射式溶解大爐設備機械設備』目前無法正常使用，係因系爭400kg鋁合金反射式溶解大爐設備機械設備之耐火保溫層已出現無法承受原熱熔解之溫度及應力，發生裂痕及熱崩解之現象．．．」等情，有該鑑定報告可資參佐（參該報告第21、22、71、72頁）。且擔任上開鑑定事宜之鑑定人林○婷、吳○純復於原審到庭具結，補充鑑定意見如下：
⑴鑑定人林○婷答稱：「（問：系爭機械經鑑定所發現之
損害態樣，於鑑定報告結論中說明損害原因與「設備」有關，是否即指系爭機械本身具有瑕疵？）如鑑定報告書第42-43頁，其中參、損害來源欄記載『製造設備之因素』可以理解為上訴人要負責的因素，『使用者使用條件』可以理解為被上訴人要負責的因素，但以熱崩落為例，形成原因有三，每項原因的損害來源不同，詳細的原因判斷請參考此部分之說明，鑑定結論只是做一個總結。」（參原審卷第199頁）。基此，鑑定報告結論既認定系爭熔爐設備之損害態樣中，㈠「橫向裂紋」、㈢「剪力裂紋」之損害來源完全屬應由上訴人負責之製造設備因素所致，上訴人雖認係被上訴人使用不當所造成，惟並未舉證證明被上訴人係如何使用不當，且其與上開瑕疵有何因果關係，則被上訴人主張系爭熔爐設備具之瑕疵，為可歸責於上訴人之瑕疵，應可採信。⑵上訴人對於鑑定報告就㈠「橫向裂紋」、㈢「剪力裂紋
」之損害來源認定為製造設備之因素部分，雖有質疑，但查：
①關於㈠「橫向裂紋」部分，鑑定人林○婷於原審到庭
補充答稱：「（問：鑑定書第42頁所提築爐關係、疊層，有何設備不當的具體原因？）答：築爐關係、疊層就如同蓋房子，有一定的工序，請參考第35頁照片上裂紋是在接縫處，因為是一層一層蓋上去的，有裂痕表示在蓋上去的時候，在工序或是濕度上等等因素，而影響了爐體本身的結構強度，在結構強度上已經形成外觀的裂紋，且該裂紋位於接縫處，此等接縫具有裂紋，則與築爐、疊層的工序上具有因果關係。」等語（參原審卷第201頁背面），鑑定人吳○純復稱：「（問：溫度過高會形成剪力裂紋，為何橫向裂紋除了溫度過高還有築爐關係、疊層的損害成因？）答：請參考第34 -35頁，第34頁是在耐火保溫材料層的中間出現橫向裂紋，代表溫度已經超過耐火保溫材料層所可承受之溫度，而第35頁是在爐頂接縫處產生之橫向裂紋，亦為爐內溫度過高所致，但該等裂紋並非在耐火保溫材料層，而是爐體結構表面，該爐體結構表面係與築爐、疊層工序具有因果關係，則有別於耐火保溫材料層本身所承受的耐火溫度之因果關係。溫度過高一定會有裂痕，但是要看裂痕產生的位置，如果是在耐火保溫材料層就單純與溫度過高有關，如果是在爐體表面結構的話，就沒有辦法排除築爐與疊層的工序問題。」等語（參原審卷第201頁背面）。
②關於㈡「剪力裂紋」部分，鑑定人林○婷補充答稱：
「（問：被上訴人使用在系爭機器的耐火保溫材料及耐火磚在品質上是否有瑕疵？如果沒有瑕疵，鑑定人為何認定某些損害成因是製造設備的因素？）答：請參考報告書第42頁，例如剪力裂紋，其形成原因係因系爭設備爐內溫度過高，以致耐火磚相變態，導致產生收縮而產生，此等原因並不能直接歸納於耐火磚有品質上之瑕疵，而是爐內溫度設計過高，導致無法承受而致。」等語（參原審卷第201頁）；鑑定人吳○純復補充稱：「（問：剪力裂紋的形成原因，何以會以『爐內溫度過高超過800度Ｃ』作為判定之依據？）答：是依據系爭機器整個設備使用的材料、築爐結構以及加熱條件設定，進行綜合判斷，產生剪力裂紋之瑕疵樣態為爐內溫度要超過800度Ｃ，非指單一材料或單一要件而定。」、「（問：有何依據可以判定爐體結構表面必須要能夠承受800度Ｃ以上的高溫，而仍不會產生裂紋？）答：問題應該不能這樣問，而是因為系爭設備就是要熔解鋁合金，所以必須要有一定耐熱程度，不能單用鋁錠的熔解溫度一概而論，尚必須考量爐體的結構、加熱的空間、加熱的條件及要熔出的鋁合金量，我們是依據系爭機器的上開條件去進行綜合判斷，認為會產生裂紋是因為系爭機器使用時，溫度已經超過800度Ｃ，超過系爭機器爐體或材料可以承受的程度，所以才產生裂紋。」等語（見原審卷第201頁及背面）。
③關於「爐內溫度過高」之損害樣態，鑑定人林○婷復
補充稱：「關於爐內溫度過高是涉及到製造者一開始如何設計爐體的結構、設計多大的加熱空間、要以怎樣的加熱方式熔解鋁合金，這些都是機器在一開始設計的時候，就已經決定的，不是使用者可以變更的，但是這些因素確實影響爐內溫度的因素。」等語；鑑定人吳○純亦答稱：「會產生裂痕就是應力不當，應力不當是機器設計者的問題，不是使用者可以去改變或影響的。」等語（見原審卷第202頁）。
④上訴人另辯稱：鑑定報告結論一、㈡認「熱崩落」之
損害原因可能是「爐內溫度過高」，且與使用者有關，故㈠「橫向裂紋」、㈢「剪力裂紋」之損害原因即不能排除與使用者使用不當有關云云。但對此，鑑定人吳○純係補充陳稱：「爐內溫度過高是產生問題的基本要件，關於熱崩落的損害原因及損害來源，詳如第42頁參表格第二欄的說明，第71頁一㈡『高或爐內溫度過』應刪除，且文字應該是『或爐內溫度過高』係與設備有關。」等語（參原審卷第202頁），且相互參照鑑定報告第42、43頁之內容及第21、22、71、72頁之鑑定結論，鑑定人吳○純到庭所為上開更正，核與鑑定報告內容相符，堪認鑑定報告結論一、㈡之文字確有誤載，應更正如鑑定人吳○純上開所述。故上訴人以內容略有疏誤之鑑定報告結論一、㈡之文句為憑，而為此部分辯解，即失所附麗，要無可採。
⑤上訴人復辯稱係因被上訴人將系爭熔爐內溫度燒至
800度C以上，才造成系爭熔爐產生裂紋，並非上訴人所交付之系爭熔爐本體有瑕疵云云；惟證人吳○純已證述系爭設備就是要熔解鋁合金，所以必須要有一定耐熱程度，不能單用鋁錠的熔解溫度一概而論，尚必尚必須考量爐體的結構、加熱的空間、加熱的條件及要熔出的鋁合金量等情，又系爭熔爐為上訴人所設計，被上訴人之訂購系爭熔爐乃著重每小時之熔解量400KG，已如前述，則熔解時爐內溫度超過800度C，亦係由於上訴人之設計不良或爐體結構材料有問題所導致，所辯亦無可採。
⑥而綜合鑑定人林○婷、吳○純之上開補充鑑定意見，
可知系爭400kg熔爐設備之所以會發生「橫向裂紋」及「剪力裂紋」等損害樣態，純係機器設計者即上訴人單方面之因素所致，而與使用者即被上訴人無涉，至臻明確，洵堪認定。上訴人辯稱：系爭熔爐設備發生「橫向裂紋」、「剪力裂紋」之損害，不能認定係上訴人於設備上具有可歸責之原因所致云云，與事實不符，委無足取。
3.鑑定報告關於一、㈡「熱崩落」之損害成因認有三項：①溫差變化大、②含水氣的材料快速昇溫、③爐內溫度過高，其中前二項認為與使用者使用條件有關，第③項則認屬製造設備之因素，非使用者使用條件；關於一、㈣「爐渣堆積、崩落、金屬液氧化」之損害成因認有三項：⑴溫度過高、⑵爐渣未清、⑶保溫材料未預熱仍含有大量水分所致，其中第⑴項係製造設備之因素，非使用者使用條件導致，第⑵項則為使用者使用條件問題，非製造設備之因素，第⑶項於鑑定報告第43頁認損害來源係使用者使用條件，非製造設備之因素，惟於第22、72頁卻認定損害原因係與設備有關。姑不論一、㈣第⑶項之損害成因係可歸責於製造者或使用者，觀諸此部分鑑定報告，可知系爭400kg熔爐設備發生㈡「熱崩落」、㈣「崩落、金屬液氧化」等損害之原因非一，且與製造設備之上訴人及使用者之被上訴人均有關聯。惟查：
⑴鑑定人吳○純到庭補充陳稱：「（問：以鑑定報告第42
頁熱崩落為例，是否可以理解損害來源如果去除編號1、2，但因為還有編號3之因素，所以仍然會有熱崩落之損害樣態出現？）答：可以。」等語（見原審卷第200頁）。
⑵鑑定報告結論第二段另認定「．．．本案鑑定標的爐體
內具有許多固化的鋁渣，當投入新料（即鋁錠）加熱時，若升溫速度過快過高，將致使發生『爐襯穿刺』的情形，當『爐襯穿刺』發生時，爐內高溫之鋁及高溫熱氣將由穿刺處漏出，危及使用者安全。」等語（參鑑定報告第22、72頁），但鑑定人林○婷亦到庭補充稱：「（問：若將鑑定時所見之爐渣清除，是否即可排除『爐襯穿刺』之發生？可否藉由設備之設置、材料選用，來避免因為裂痕所導致發生『爐襯穿刺』之情形，而爐內高溫之鋁液及高溫熱氣不會由穿刺處漏出，或瓦斯管線不會遭到破損？）形成爐襯穿刺的前提，存在有裂痕或爐渣未清的樣態，所以除去爐渣未清的前提，仍然留存有裂痕的樣態，致無法避免爐襯穿刺之發生。爐襯穿刺要排除的要件分為使用者條件及設備條件，使用者條件要看使用者是否有依照使用手冊使用及維護保養，如果是設備的問題，就要變更設計條件。」等語（參本院卷第202頁及背面）。
⑶由上可知，系爭熔爐設備發生㈡「熱崩落」、㈣「崩落
、金屬液氧化」及「爐襯穿刺」等損害之原因，縱使排除使用者即被上訴人之因素，仍然無法避免損害之發生，應屬灼然。準此，上訴人雖一再爭執被上訴人使用系爭40 0kg熔爐設備所投入之原料大多係二次回收料，以致造成該設備之損壞云云，但不僅為被上訴人所否認，陳稱：僅係使用鋁合金錠及以鋁合金錠生產產品之毛邊餘料等語，並有證人詹○翎所為相符之證述可證（參原審卷第217頁）；且依前述，被上訴人縱使全部使用上訴人認為適當之原料，亦不能避免前揭各項損害之發生，上訴人自無從以此為辯而解免自己所具之可歸責性。
從而，被上訴人主張系爭熔爐設備之爐體防火磚有龜裂之情形，另熔解後之鋁合金液體會從熔爐中滲出，有危害操作人員身體、生命安全之虞，且係可歸責於上訴人等語，確有依憑，堪予採信。
⑷又系爭熔爐之上開瑕疵，依鑑定人鑑定人吳○純陳稱：
「（問：依剛才所述，本件會產生橫向裂紋與築爐、疊層有關，如果沒有變更設計，只是將上開彩色斜線部分挖除，更換新品，是否仍會產生鑑定報告第42頁所稱之損害樣態？）答：要改變使用條件去配合所謂的爐體設計。」等語（參本院卷第203頁），可知鑑定報告所提到之修復方式及費用，係以不變更上訴人之原設計條件而為評估，修復範圍佔系爭熔解爐體之比例甚大，且為防止相同損害發生，尚須被上訴人配合改變使用條件，但查，上訴人交付之系爭熔爐設備因屬客製化產品，上訴人並未交付任何書面操作手冊或說明文件給被上訴人，使用方式當係以上訴人法定代理人林文聰之口頭指示或至現場教導為準等情，為兩造所不爭執，復經證人詹○翎到庭結證無訛（參原審卷第216頁背面至第217頁），堪認真實。基此，上訴人法定代理人林文聰口授之使用方式應認係系爭熔爐設備為達成預定效用可操作之使用方式。惟依鑑定人之上開補充意見，系爭熔爐設備縱使修復，因原設計條件無法承受原使用條件下之熱熔解溫度及應力，須由被上訴人配合爐體設計而改變使用條件，否則相同損害仍會發生，足見系爭熔爐之瑕疵係屬不能修補。
4.被上訴人解除系爭契約是否合法？被上訴人請求返還價金，有無理由？⑴按承攬人之工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求
承攬人修補，承攬人不於期限內修補瑕疵或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人始得解除契約或請求減少報酬，倘係可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人並得請求損害賠償，此觀之民法第四493條、第494條、495規定自明（最高法院89台上字第2886號判決意旨參照）。
⑵查系爭契約為承攬與買賣之混合契約，已如前述，則關
於系爭熔爐有無依系爭契約之約定完成（工作完成），適用承攬之規定，關於系爭熔爐所有權之移轉（財產權之移轉），始適用買賣之規定；本件系爭熔爐之瑕疵，屬關於工作之完成，應適用承攬之規定，而揆諸上揭規定，被上訴人應先定相當期限，請求上訴人修補，上訴人不於期限內修補瑕疵或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，被上訴人始得解除契約，乃被上訴人直接於100年3月21日以存證信函通知上訴人，表明退還價金解除系爭契約，而未經定相當期限請求上訴人修補，其解除契約自不合法。
⑶被上訴人解除系爭契約既不合法，則其請求上訴人返還已支付之價金（報酬）240萬元及利息，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人解除系爭契約為不合法，則其依民法第295條第2款規定，請求上訴人返還價金240萬元，及其中120萬元自99年6月25日起，其中120萬元自100年1月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。被上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之。原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林育萱中 華 民 國 103 年 4 月 16 日