臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第368號上 訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司西屯分行法定代理人 楊禮模訴訟代理人 高進棖律師被 上訴人 瑞聯天地B區管理委員會法定代理人 鍾俊木訴訟代理人 楊盤江律師上列當事人間請求返還消費寄託款事件，上訴人對於民國102年7月5日臺灣臺中地方法院101年度訴字第782號第一審判決提起上訴，本院於103年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人之法定代理人，已於審理中由陳福全變更為鍾俊木，有台中市西屯區公所函在卷可稽。茲經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：㈠伊在上訴人開立帳號00000000000帳戶（下稱系爭帳戶），
約定以伊及現任主任委員、財務委員之印文（下稱財委等印文），為系爭帳戶印鑑始可領款。訴外人王佩玉係訴外人崇聖公寓大廈管理維護有限公司（下稱崇聖公司）之員工，受崇聖公司指派，自民國94年12月起至98年9月中旬止，在伊社區擔任總幹事，職司管理費收取、支用及內部管理等工作，竟於96年2月5日及同年月12日，在伊辦公室內，未經時任主任委員張文玲及財務委員林坤德之授權，假冒張文玲及林坤德名義，在定存解約通知書2張、授權書1張及取款憑條2張（下稱系爭憑條等文書）上，盜用伊及張文玲之印章並偽造林坤德之印章持以蓋用印文，以資向上訴人解約，將伊二筆各為新台幣（下同）382萬6,562元、100萬元之定期存款（下稱系爭定存），轉入系爭帳戶內，並盜領384萬2,705元。王佩玉上開犯行，業經判刑確定在案，則上訴人自不得對伊主張清償之效力。
㈡王佩玉既提出非林坤德所約定之原留印鑑，外觀上即難認有
代理系爭定存之解約及提領事宜之權限，亦非系爭消費寄託款債權之準占有人。且王佩玉係以偽造系爭憑條等文書辦理定存解約，顯與民法第169條表見代理規定不符。又王佩玉非伊之受僱人，無民法第188條之適用；縱為受僱人，伊對王佩玉之選任監督，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意仍不免發生損害，依同條但書規定，伊不負僱用人責任，上訴人以伊應負僱用人責任之損害賠償請求權，主張抵銷，於法無據。
㈢法務部調查局（下稱調查局）103年1月16日鑑定之Ａ類即96
.02.16日取款憑條、Ｂ類即96.03.21日取款憑條、Ｃ類即97.12.23日之取款憑條（下稱Ｃ類取款憑條），皆與定存解約通知書相同，不存在於王佩玉製作之假財報及存摺影本中，必然是使用盜刻之林坤德印章。鑑定結果認印文彼此均相同，仍不能執此即謂非王珮玉所偽刻及盜蓋等情。爰依消費寄託之法律關係，求為判命上訴人應給付3,842,705元，及加計自101年4月4日起算法定遲延利息暨願供擔保為假執行宣告之判決（未繫屬本院者，不予贅論）。
二、上訴人則以：㈠系爭憑條等文書上，被上訴人及張文玲之印文為真正，伊辦
理解約及付款，確生清償效力。且調查局100年9月27日之鑑定報告書，亦認定系爭憑條等文書上之「林坤德印文」，與伊留存印鑑卡上之「林坤德印文」相同，足徵系爭憑條等文書並未有偽造之林坤德印文。又系爭帳戶於本件事發前，僅有1次轉帳支出，此外並無其他存取款紀錄。系爭帳戶自96年1月1日起至98年12月31日止之交易明細，於96年10月4日（含當日），均以舊存留印鑑辦理解約、存取、轉帳手續，96年10月4日以後（不含96年10月4日），改以新存留印鑑辦理相關手續。被上訴人於王佩玉在96年2月、3月辦理定存解約及領款或轉帳後，仍以舊存留印鑑於96年8月20日，辦理現存42,807元（存款餘額18萬7,308元）、轉帳17萬9,327元（存款餘額7,981元）；於96年10月4日辦理定存解約存入59萬8,631元（存款餘額61萬5,209元）、領現60萬元（存款餘額15,209元），顯然被上訴人知悉其帳戶內之交易紀錄。又上述解約款項之流向，有部分係用於支付被上訴人內部事務運作，可推知王珮玉確係有權代理。王佩玉於其自白書及於警訊、偵查中，均堅決否認盜刻「林坤德」印章及偽造印文於系爭憑條等文書上，則王佩玉事後翻異，即難採憑。
㈡依王佩玉自白書所載，被上訴人之監察委員賴文義曾交付存
摺原本，且王佩玉之系爭憑條等文書，及發現「遭盜領後」乃至「變更新存留印鑑」後，「林坤德」之印文均相同，足見林坤德所使用之印章均為同一，並無遭偽造之情。是王佩玉代理被上訴人所為定存解約及取款行為，均係有權代理，伊業依債務本旨為清償並經受領，兩造間消費寄託債權債務關係，業已消滅。
㈢縱認王珮玉未經合法授權辦理解約及領款，以王佩玉長期擔
任被上訴人社區總幹事，常代理被上訴人辦理相關領款、匯款及定存手續，於本件辦理解約及領款時，又能提出蓋有與印鑑卡留存印文相同而由各委員保管、審核蓋用印文之相關文書，外觀上足以使人認知其為有權代理，是本件有表見代理規定之適用。又伊確依規定審核解約通知書、取款憑條上之印文，與存留印鑑章是否相符，並無疏失。該解約通知書、取款憑條上「林坤德」之印文，依肉眼並無法辨識與留存印鑑章有所不同，伊已盡審查義務。基於衡平法則，縱認其中林坤德之印文非其存留之印鑑，亦應有表見代理之適用。則王珮玉之領款行為，應已生清償效力。至被上訴人另稱因王佩玉曾偽造存摺內頁，及被上訴人帳戶內存款足以支應開銷，始致被上訴人未察覺不法云云，可證被上訴人內部管控確有疏失。另縱認上開解約及領款行為，未生清償效力，但系爭定存解約並存入系爭帳戶後，其中合計261萬6,369元係以被上訴人名義向第三人清償，而崇聖公司已償還30萬元，則被上訴人所得請求給付之金額為1,910,193元。㈣依公寓大廈管理條例第36條第9款，及被上訴人於95年7月23
日修訂之住戶規約與其附件所載，可知被上訴人組成員中之財務委員、監事委員及主任委員等，均負有保管銀行開戶印章及審核、公告每月財務報表之義務，渠等就上開事項委託或授權王佩玉處理，則被上訴人與王佩玉間，確存有勞動力使用之指揮命令關係，而被上訴人未善盡查核義務，尚不能免除被上訴人之僱用人責任，故被上訴人應依民法第188條規定，與王佩玉連帶負損害賠償責任，伊得依民法第334條規定主張抵銷。
㈤王佩玉受崇聖公司指派，於上述侵權行為期間，擔任被上訴
人社區總幹事，職司管理費收取、支用及內部管理等工作，並受被上訴人監督及管理，則王佩玉係被上訴人之使用人，被上訴人對於本件損害，確與有過失等語，資以抗辯。
三、原審判命上訴人應如數給付，並為供擔保准、免假執行之宣告。上訴人提起上訴，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人部分：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄
部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人部分：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人曾開立系爭帳戶，並以財委等印文為印鑑。系爭帳
戶曾於95年3月15日辦理金額為100萬元之定存（預計定存期間95年3月15日至96年3月15日）；於96年1月8日辦理金額為382萬6,562元之定存（預計定存期間96年1月8日至97年1月8日），亦即系爭定存。
㈡王佩玉係崇聖公司員工，自94年12月起至98年9月中旬止，
受崇聖公司指派在被上訴人社區擔任總幹事，職司管理費收取、支用、內部管理及代理被上訴人向金融機構辦理存取匯款等工作。
㈢王佩玉曾於96年2月5日之前某日，藉由「提領支付廠商之活
期存款單書寫有誤，需重新於提款單上用印」，取得「社區監察委員賴文義交付瑞聯天地B區管委會印鑑章及存摺」、「張文玲交付張文玲之印章及其身分證原本（或影本）」，分別蓋於空白之系爭憑條等文書上。
㈣王佩玉於96年2月5日，持上開「解約通知書」、「授權書」
、「張文玲身分證原本（或影本）」通知上訴人辦理系爭定存解約，再於同年月12日，持上開「定期性存款取款憑條」，向上訴人辦理系爭定存解約後轉存系爭帳戶。
㈤王佩玉上開行為，經原審法院刑事庭以99年度訴字第3266號判決有罪。
㈥上開事發後，崇聖公司已賠償被上訴人30萬元，另交付面額
均為50萬元之支票8紙及面額52萬6,562元之支票1紙，作為償還王珮玉之盜領款項，惟該等支票事後均遭退票。
五、得心證之理由：㈠按寄託為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還
同一數額。又金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物。上訴人係金融機關，就客戶具領存款，究以何種方法判別印章之真偽，為其內部處理業務之問題，縱令金融機關之職員，以肉眼判別印章之真偽，並無過失，然存款為第三人偽刻印章所冒領，上訴人僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對於被上訴人已生清償之效力。經查：①王佩玉於刑事案件審理時，對於偽造「林坤德」印章及行使
偽造文書部分沒有爭執，此有刑事案卷影印筆錄存卷可憑（原審卷㈡127頁）；稽諸林坤德於該刑事案件審理時，亦證稱未將印章交給王佩玉蓋用，此有刑事案卷影印筆錄及原審刑事判決存卷可憑（原審卷㈠第101、卷㈡127頁）。②系爭憑條等文書上「林坤德」印文，均與「林坤德」印章實
物所蓋出之「林坤德」印文不同，而96年9月15日印鑑卡原本上「林坤德」印文，與「林坤德」印章實物所蓋出之「林坤德」印文相同，可知「林坤德」印章所蓋出之「林坤德」印文與鑑定卡上之「林坤德」印文相同，足見系爭憑條等文書上之「林坤德」印文，確與其留存之「林坤德」印鑑不符，即經送鑑結果，調查局亦為相同之鑑定，有鑑定意見書在卷可稽。此外，刑事法院亦認上述「林坤德」之印文係偽造，復有上述刑事判決存卷可考。上訴人以該解約通知書、取款憑條上「林坤德」之印文，依肉眼並無法辨識與留存印鑑章有所不同，伊已盡審查義務諸語置辯，尚無足取。
③綜合前揭事證，堪認王佩玉持以解約定存而提出系爭憑條等
文書上，關於「林坤德」之印章、印文，確屬偽造無誤。至調調查局103年1月16日函附之鑑定書，認送鑑定文書其中Ｃ類取款憑條，其上之「林坤德印文」與被上訴人及林坤德主張遭偽刻印章、盜蓋印文之「甲2類、乙2類、戊2類、Ａ類、Ｂ類文書上之林坤德印文」相同，惟王佩玉盜領存款之事，係於98年8、9月間才被發現，該Ｃ類取款憑條既同係在其犯行被發現前所製作者，又不被王佩玉列在其所製作之假財報及存摺影本中，尚難以該Ｃ類取款憑條鑑定結果，即遽認系爭憑條等文書上之林坤德印文，非出於王珮玉所偽刻及盜蓋，自難執為有利於上訴人之認定。
④被上訴人並未授權王佩玉向上訴人辦理系爭定存之解約及提
領事宜，而王佩玉於其98年9月21日出具之自白書中明確供承：「本人王佩玉擔任瑞聯天地B區總幹事一職，於96年2月12日因家庭環境因素（前夫大陸生意負債），因而到台企銀行盜領現金4,826,562元」等語（原審卷㈠第12頁），依兩造間就系爭定存之解約提領約定，應持存摺暨財委等原留印鑑以資憑辦，而王佩玉就其中財務委員「林坤德」之印章、印文部分，係提出非所約定之原留印鑑，則其行為外觀上即難認係有權代理或表見代理被上訴人行使系爭定存之解約及提領事宜，亦難遽認王佩玉即為系爭消費寄託款債權之準占有人。衡諸首揭說明，上訴人向王佩玉所為付款之行為，對於存款戶即被上訴人尚不生清償效力。從而被上訴人本於消費寄託之法律關係，訴請上訴人返還遭盜領之384萬2,705元，即屬有理由。上訴人抗辯本件應有表見代理之適用，或王佩玉為系爭消費寄託款債權之準占有人等語，尚屬無據，自難憑採。另王佩玉盜領前揭款項後，固有將其中部分以王佩玉名義匯款予第三人，然既非以被上訴人名義向第三人清償，則上訴人抗辯被上訴人所得請求給付之金額為1,910,193元，亦無可採，併予敘明。
㈡次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項著有規定。又民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人。最高法院57年台上字第1663號著有判例要旨足參。經查：
①本件觀諸被上訴人與崇聖公司所簽立委任管理維護業務契約
書記載，可知係由崇聖公司負責被上訴人社區大廈之相關管理維護工作，而王佩玉則為崇聖公司雇用之員工，並經崇聖公司派駐至被上訴人社區大廈擔任總幹事之職，雖王佩玉於派遣至被上訴人社區服務，亦應服從被上訴人社區之管理規定，且被上訴人對於王佩玉仍有監督之權，並就崇聖公司派遣之勞工（即本件之王佩玉）有認可及隨時要求調換之權利，稽諸王佩玉係職司管理費收取、支用、內部管理及代理被上訴人向金融機構辦理存取匯款等工作，已如上述，足見王佩玉客觀上為被上訴人使用，為之服勞務而受其監督，則王佩玉事實上之即係被上訴人之受僱人，當可認定。
②另按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人
之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用。查王佩玉係以上述盜蓋被上訴人及張文玲之印，暨偽造林坤德印章、印文於系爭憑條等文書上，並持以盜領被上訴人之款項，業如上論，該盜領款項之行為，顯然係王佩玉個人之犯罪行為而與執行職務無關，揆諸上揭說明，即無民法第188條規定之適用，要可無疑。是上訴人主張被上訴人依民法第188條規定，應與王佩玉連帶負損害賠償責任，伊得依民法第334條規定主張抵銷乙節，於法不合，尚難准許。
㈢再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第217條規定甚明。所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，雖均有該條項規定之適用。惟按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定。而銀行與活期儲蓄存款戶間，乃屬金錢寄託關係，依民法第603條之規定，受寄人之銀行無返還原物之義務，僅須返還同一數額，該寄託物之利益及危險於該物交付時移轉於受寄人，存款戶得隨時請求返還寄託物。活期儲蓄存款倘確係為第三人所冒領，該銀行僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張已生清償效力，則受損害者乃為銀行，存款戶對銀行仍非不得行使寄託物返還請求權，不能謂其權利已受侵害。是上訴人以王佩玉亦為被上訴人之使用人，對於本件損害之發生，確與有過失，應有民法第217條規定之適用等語為辯，尚無足取。
㈣綜上所述，被上訴人基於消費寄託款返還請求權，訴請上訴
人返還系爭定存款項於384萬2,705元之範圍內，及自101年4月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，核屬有據，應予准許。原審判命上訴人應如數給付，並酌定擔保為准、免假執行之宣告，經核於法洵無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
丙、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖昭容中 華 民 國 103 年 4 月 15 日