臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第386號上 訴 人 張觀河訴訟代理人 陳益軒律師被 上 訴人 宋顏水雲
宋國慶共 同訴訟代理人 宋國安上列當事人間請求塗銷扺押權登記事件，上訴人對於中華民國
102 年6月20日臺灣彰化地方法院102年度訴字第245號第一審判決提起上訴，本院於102年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人之上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人第一審之訴駁回。
（三）第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、被上訴人於原審起訴主張略以：
（一）緣坐落彰化市○○段000（分割前面積644平方公尺）、000之00（分割前面積384平方公尺）、000之00（分割前面積50平方公尺）、000之00（分割前面積830平方公尺）地號等4筆土地，所有權範圍均為3,000分之275，本為被上訴人之被繼承人宋○川所有，其於民國（下同）93年7月間因急需用錢，乃於93年7月9日將上揭土地先設定抵押權予上訴人張觀河（原姓名：張福春），擔保金額為新臺幣（下同）300萬元，存續期限為不定期，惟實際上未借用金錢。又上揭4筆土地中，000地號土地另分割出000之00地號、000之00地號另分割出000之00、000之00、000之00等地號土地。上揭土地設定抵押權後，宋○川已無借款之需求，上訴人也未交付任何金錢予宋○川。嗣宋○川於101年8月24日死亡，被上訴人等人為其繼承人（其餘子女拋棄繼承），將該所有權應有部分出賣與訴外人侯○娥，並已於102年1月23日完成買賣及移轉登記，惟買受人以塗銷系爭抵押權後，始願意給付尾款200萬元。為此，被上訴人多次請求上訴人塗銷系爭土地上之抵押權登記，未獲置理；爰提起本件訴訟，請求上訴人將坐落彰化縣彰化市○○段000、000之00、000之00、000之00、000之00、000之00、000之00、000之00地號、所有權應有部分均為3,00
0 分之275之土地，以彰化縣彰化地政事務所93年7月9日彰資字第142770號設定之300萬元抵押權登記予以塗銷。
（二）宋○川之子媳張○媛積欠其胞弟即上訴人債務，早已存在多年，與本件欲借錢而預先設定抵押權，係屬二事。宋○川與上訴人縱係姻親關係，但彼此不熟、也不往來，不可能以系爭土地抵押擔保張○媛對外債務。上訴人以與張○媛間之債務未清償為由，拒不辦理塗銷系爭抵押權，實屬無理。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：系爭抵押權設定登記發生原因日期為93年7月3日，而上訴人所稱於88年6月間，提供其名下新北市○○區○○路○○號0樓之不動產向○○銀行借款350萬元之使用人為張○媛，與系爭抵押權登記發生原因日期與金額均不相符；是上訴人所述縱然屬實，亦為上訴人與張○媛間之債權債務關係，與宋○川無涉。又系爭抵押權之義務人、債務人均為宋○川，益證系爭抵押權與張○媛無關。
三、上訴人於原審答辯略以：上訴人確實未交付任何金錢予宋○川，但宋○川之子宋國安之妻張○媛與上訴人係姊弟關係；自88年間起，張○媛即多次、長期向上訴人周轉借錢，上訴人或交付現金或預借現金方式，交付予張○媛；且於88年6月間以上訴人所有新北市○○區○○街○○號○樓房屋設定抵押權予○○銀行，借款350萬元供張○媛花用。嗣張○媛無力償還分期款項，債權人○○銀行乃向臺灣板橋地方法院聲請核發90年度促字第27593號支付命令，命上訴人向○○銀行給付3,207,201元，並衍生成上開房屋險遭法拍，累計張○媛積欠上訴人金額約有500多萬元未清償。93年間，張○媛對上訴人宣稱：她公公宋○川願意提供系爭土地擔保她的債務，算是給上訴人一種保障，上訴人表示同意，因此辦理系爭抵押權登記。而張○媛之債務迄今均未清償，系爭抵押權豈可塗銷？
四、被上訴人於本院補充陳述略以：○○銀行對上訴人聲請核發支付命令後，其承辦人員考量如房屋由銀行拍賣，將造成上訴人更多損失，故在上訴人承諾賣出後願將所得先行清償銀行欠款下，由上訴人自行於91年7月17日以400萬元出售於第三人譚○鳳，全部價金除訂金及第2期款共100萬元外，其餘300萬元部分之2,892,795元即用以清償○○銀行，扣除相關規費後之餘額96,392元則由張○媛指示交由母親張林○供其生活費，此即張○媛積欠上訴人300萬元之由來。而宋○川知悉張○媛積欠上訴人300萬元後，因此部分屬張○媛積欠娘家債務，且實際資金運用與宋國安有關，宋○川因而在宋國安之請求下，同意提供當時其名下之前述4筆土地，共同辦理抵押設定300萬元予上訴人，原意即係由宋○川承擔此部分債務。蓋當時宋國安與張○媛業對外欠債累累，根本無力清償此部分債務，此亦即系爭抵押權於93年7月間設定之由來，此有相關證據可資證明。乃宋國安為節省此部分代書費用，復由其自行辦理抵押設定，而未詳載係宋○川為承擔張○媛積欠上訴人300萬元，是宋國安於原審所為陳述均不實在。況由上訴人提出之102年2月2日宋國安與上訴人之配偶林○琴間對話譯文，其中宋國安於譯文中承認：「跟你說過了，我們生活也不怎麼好過的，所以我們的房子是被查封的，無法辦理抵押給你，而是另外用我媽名下的土地辦理抵押給你的，這樣可以嗎」，同年2 月5日則陳述：「（林○琴問：姐夫，你說設定的地號是多少？）彰化市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等三筆，已辦好抵押權，已通知可以領件了。」並經上訴人調閱相關登記謄本，證實宋國安確有於102年2月5日，以與當時辦理系爭抵押權一樣方式，將其母親即被上訴人宋顏水雲名下不動產辦理設定抵押權於上訴人。衡情以論，宋○川與上訴人間如無任何債權債務關係，則宋國安何須另將被上訴人宋顏水雲名下不動產，再次辦理抵押權設定300萬元予上訴人？凡此在在可證宋○川確實為承擔張○媛積欠上訴人300萬元債務，因而辦理系爭抵押權設定。
參、法院得心證之理由：
一、本件被上訴人主張：坐落彰化市○○段000（分割前面積644平方公尺）、000之00（分割前面積384平方公尺）、000 之00（分割前面積50平方公尺）、000之00（分割前面積830平方公尺）地號等4筆土地，所有權利範圍均為3,000分之275，原屬被上訴人等人之被繼承人宋○川所有，其於93年7月9日曾將上揭土地設定抵押權予上訴人，擔保金額為300萬元，存續期限為不定期，又上揭4筆土地中，000地號土地另分割出000之00地號、000之00地號另分割出000之00、000之00、000之00等地號土地，故8筆土地均設有系爭抵押權。嗣宋○川死亡，被上訴人等2人繼承上揭土地後並出賣與訴外人侯○娥等情，業據其提出土地登記第二類謄本、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、異動索引為證（見原審卷第
10 至54、94至103頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真正。
二、被上訴人復主張：其被繼承人宋○川生前雖以系爭土地設定抵押權予上訴人，然宋○川實際上並未向上訴人借款等語；亦為上訴人所不爭執；上訴人雖另抗辯：宋○川係為承擔張○媛積欠上訴人300萬元債務，因而辦理系爭抵押權設定等語；然為被上訴人所否認。是本件爭點厥為系爭抵押權是否宋○川為承擔張○媛積欠上訴人債務而設定？
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，此有最高法院94年度台上字第112號裁判要旨可資參照。上訴人抗辯系爭抵押權，係為擔保訴外人張○媛積欠上訴人多年以來的債務而設定，既為被上訴人所否認，上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證之責。上訴人就其抗辯事實，雖提出將名下不動產設定予 ○○銀行之抵押權設定契約書、○○銀行聲請支付命令狀、板橋地方法院90年度促字第27593號支付命令、上訴人與第三人譚○鳳之間所簽定之買賣契約書及餘款300萬元之付款明細表、彰化市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地謄本、上訴人之配偶與宋國安間之談話紀錄為證。惟查，上訴人所提出之前揭文件，充其量僅能證明系爭抵押權設定當時，訴外人張○媛確有積欠上訴人借款債務之情事；至於上訴人之配偶與宋國安間之談話紀錄，亦僅能證明張○媛有欠上訴人款項、宋國安與上訴人（或其妻○琴）連繫如何還款及另提供被上訴人宋顏水雲名下不動產辦理設定抵押權於上訴人之情事，仍無法證明系爭土地上所設定之抵押權係用於擔保張○媛所負之債務。再參以，系爭土地抵押權設定契約書關於立契約人欄中，記載義務人兼債務人為宋○川，另約定事項欄，亦無任何關於系爭抵押權設定係為承擔張○媛積欠上訴人債務之記載，此有系爭抵押權設定登記資料附卷可證（見原審卷第9至13頁）。另據證人張○媛於原審到庭證稱：其確實有向伊弟弟即上訴人借錢，但系爭土地，並非用於擔保其債務等語（見原審卷第80頁反面、81頁）。此外，上訴人復未提出其他積極證據，證明宋○川確有為張○媛承擔債務而設定系爭抵押權之情事；上訴人即應負該等事實舉證不足所生之不利益，所辯尚非可採。應認被上訴人之主張，堪信為真實。
四、據上，被上訴人之被繼承人宋○川既未向上訴人借貸任何款項，亦未承擔張○媛積欠上訴人債務；而宋○川既已經死亡，再也無從向上訴人借貸、取得金錢，依前揭裁判要旨，基於抵押權之從屬性質，難認系爭抵押權之設立登記已成立。則被上訴人等訴請上訴人應塗銷系爭土地上抵押權之登記，於法洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人等主張其被繼承人宋○川與上訴人間無債權債務關係，為可採信；上訴人抗辯系爭抵押權是宋○川為承擔張○媛積欠上訴人債務而設定，為不可採。從而，被上訴人基於抵押權之從屬性質，請求上訴人塗銷系爭土地上抵押權之登記，於法洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論列之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸法 官 翁 芳 靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂 安 茹中 華 民 國 102 年 10 月 29 日