臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第395號上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 蔡宜璋被 上 訴人 辜貴花訴訟代理人 林世祿律師被 上 訴人 盧紹恩上列當事人間請求確認扺押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國102年7月30日臺灣彰化地方法院102年度訴字第82號第一審判決提起上訴，本院於102年12月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人盧紹恩（下稱盧紹恩）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
壹、兩造主張
一、上訴人主張：㈠上訴人為訴外人盧榮權即盧紹恩父親之債權人，盧紹恩則係
繼承盧榮權所有之彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上211建號建物（門牌號碼：彰化縣社頭鄉○○巷0弄00號，下稱系爭建物）（以下合稱系爭不動產）之繼承人。緣系爭不動產於民國93年9月14日由被繼承人盧榮權設定最高限額抵押權新台幣（下同）200萬元（下稱系爭抵押權）予被上訴人辜貴花（下稱辜貴花），並已登記完畢。而系爭不動產現正由上訴人向原法院聲請強制執行中（原法院102年度司執字第1556號），故上訴人提起本件確認抵押債權不存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。又關於系爭抵押權所擔保之債權數額、辜貴花是否交付資金予盧榮權、其交付之方式均不明，辜貴花應證明系爭抵押債權確實存在；如無法證明系爭抵押債權往來之關係存在，則辜貴花就系爭抵押權之登記即屬惡意取得，應予塗銷。且系爭不動產業經原法院94年度執全助字第200號函辦理查封登記，則系爭抵押權所擔保之債權，於94年11月10日查封登記並經執行法院通知辜貴花知悉後即告確定，即於執行法院通知送達辜貴花知悉翌日起，辜貴花與盧榮權（繼承人盧紹恩）間往來之資金債權即非系爭抵押權效力所及，逾該期日部分之債權均屬不存在。
㈡再者，系爭抵押權設定登記日期為93年9月14日，存續期間
不定期限，被上訴人無法提出足資證明系爭抵押權於設定日後所擔保之債務範圍有約定包含訂約時已發生之債務，則辜貴花提出於系爭抵押權設定前，由盧榮權於93年7月20日所簽發之本票200萬元（下稱系爭本票，即為擔保辜貴花自稱於87年12月9日償付訴外人文添富60萬元債務及92年1月15日償付聯邦商業銀行64萬元債務），自非系爭抵押權效力所及。又上訴人對系爭本票之真正並不爭執，但對系爭本票所擔保之債權，如是否為借款、資金流向等，予以爭執。另依辜貴花目前所提卷證資料及證人劉修長、陳美惠之證詞，亦均無法證明系爭本票所擔保借貸關係確切之金額及現在未償之餘額，故被上訴人2人間之系爭抵押債權均不存在。至辜貴花於原審所提被證四債務清償證明書，亦不能證明該筆盧榮權之債務亦係盧貴花所代償，且該筆抵押債務為最高限額抵押權，故也無法證明盧榮權清償數額為何。且依銀行之作法，債務清償證明書是由銀行開給債務人、保證人或利害關係人。上開款項之交易顯係被上訴人2人間臨訟編造之不合理借款情節，自不得由被上訴人目前所提出之證據資料證明被上訴人2人間確實存有200萬元之借貸契約。
㈢又上訴人於本件並未主張盧榮權與辜貴花所認定之系爭抵押
權為通謀虛偽意思表示，故系爭抵押權之設定是真正的。上訴人係主張系爭不動產於94年11月10日被訴外人萬泰商業銀行假扣押時，系爭抵押權之債權就應結算，而系爭抵押權所擔保之債權金額為何，應由被上訴人說明及舉證。按最高限額抵押係就將來發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高限額時，應以其實際發生之債權額為準。因此，抵押權人自應就抵押權存續期間內所發生之實際債權數額，負舉證之責任。次按舉證責任分配之原則，應由主張債權存在之被上訴人，就其等債權存在之事實及發生時期負舉證之責任。被上訴人迄未確切舉證證明其等間之抵押債權存在之事實，本件自難為有利於被上訴人之事實認定，故上訴人否認系爭抵押債權存在，為有理由。
㈣上訴人於後開原審訴之聲明第一項及本件上訴聲明第二項亦
已明確表明其爭執事項，乃是被上訴人2人間之抵押債權究是否存在，若不存在，其從屬之抵押權自應失所附麗而不存在，應予塗銷。參照民事訴訟法第247條第1項規定之法理，上訴人否認系爭抵押債權事實之存在，因而提起本件消極確認之訴，必於被上訴人先確實證明其等債權及其從屬之抵押權存在後，始需由上訴人舉證其等債權及其從屬之抵押權係屬虛偽。原審遽認上訴人係請求確認被上訴人2人間就系爭抵押權之設定，係出於其等間通謀虛偽意思表示而無效，因而請求確認系爭抵押權所擔保之債權及抵押權設定行為無效，並非請求確認被上訴人2人間之本票或借款債權不存在，仍應由上訴人負舉證責任乙節，顯誤將上訴人原審之訴求、陳詞、依據內容之攻擊防禦方法錯認與倒置，且與上訴人前於原審所引用之司法院院字第2269號解釋、最高法院93年度台上字第2058號判決及42年台上字第170號、28年台上字第11號、20年台上字第709號、19年台上字第385號判例要旨有違。
㈤被上訴人迄無法合理證明其等債權債務往來之關係存在，原
擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，自應許抵押人或其他法律上利害關係之第三人即上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記。又盧榮權係上訴人之債務人，其將系爭不動產設定系爭抵押權予辜貴花，致上訴人無法就盧榮權（繼承人盧紹恩）所欠債務完全受償，系爭抵押權之設定行為，亦已侵害上訴人債權之求償權利。另上訴人係於101年12月19日再次查覆盧榮權之金融機構債務，始發現其於台灣中小企業銀行之債務已全數清償為0元，自斯時起上訴人才知悉被上訴人2人間之系爭第二順位抵押債權有侵害上訴人之債權，故尚未罹於時效。據上所述，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第184條第1項後段、第2項、第213條第1項及第242條之規定，提起本訴，請求確認被上訴人間之系爭抵押債權不存在，且代位盧紹恩請求辜貴花塗銷系爭抵押權設定登記。並於原審聲明：⒈確認辜貴花與盧紹恩間，就系爭不動產所有權全部，所設定最高限額抵押權200萬元之抵押債權不存在；⒉被上訴人就系爭不動產於93年9月14日所設定之系爭抵押權登記（即彰化縣田中地政事務所〔下稱田中地政事務所〕93年收件字號：田資字第047210號）應予塗銷。
二、辜貴花則以：㈠盧榮權乃辜貴花之夫弟，自八十幾年間其妻死亡後即意志消
沈，胡亂揮霍而負債累累，經常向辜貴花借貸，每次都3萬元、5萬元。盧榮權向辜貴花借錢，從來沒有簽發借據，但辜貴花有一本記帳簿，每次盧榮權向辜貴花拿錢，辜貴花就會請其在上面簽名，但該本記帳簿於辜貴花二年前搬家時便遺失了。又盧榮權之友人曾向聯邦商業銀行借款買車，由盧榮權擔任連帶保證人，後來由辜貴花代為清償64萬元。另辜貴花曾代盧榮權處理其與文添富之債務，於87年12月9日在彰化縣社頭鄉調解委員會（下稱社頭鄉調解委員會）成立調解，有社頭鄉調解委員會調解書可證，該60萬元亦係辜貴花借給盧榮權清償該筆債務。另盧榮權所積欠匯豐汽車股份有限公司（下稱匯豐汽車公司）之購車貸款20萬元，亦係由辜貴花於93年5月6日代為償還，並由辜貴花代為取回相關本票及債權憑證等文件。辜貴花陸續借款予盧榮權並代其償債，至其與盧榮權於93年7月20日到陳美惠代書事務所簽發系爭本票及設定系爭抵押權時，盧榮權尚欠辜貴花二百多萬元，此有系爭本票及他項權利證明書可證。辜貴花當場有告訴陳美惠代書，也有提供該本記帳簿給陳美惠代書看，可能事隔太久，陳美惠代書已經忘記了。然依陳美惠代書於本院所證述內容，辜貴花與盧榮權間應有200萬元之借貸，因如無借貸，盧榮權不可能簽發系爭本票。
㈡再者，系爭抵押權乃於上訴人取得對盧榮權之債權之前即已
存在，且成立於93年間，事隔近十年，依民事訴訟法第277條但書規定，本件舉證責任實有調整之必要，否則顯失公平。因辜貴花與盧榮權辦理系爭抵押權設定登記時，盧榮權並未對其他銀行負有債務，一般人豈會事事留存證據？況事隔多年，債務人盧榮權本人又已死亡。按證人即代書陳美惠於本院到庭證稱：「他們雙方同時一起到我的事務所，說盧榮權以前有陸續向辜貴花借錢，而盧榮權一時無法清償，因他名下有不動產，所以來請我辦理抵押權設定」等語，即足證明辜貴花與盧榮權間有債權債務存在。況民間均誤會本票即為債權證明，即為借據，故證人陳美惠稱有簽本票200萬元及設定，即足證明系爭抵押權所擔保之債權存在。且證人陳美惠亦證稱依其執業經驗在開本票時會再向債務人確認等語，即知辜貴花與盧榮權間確有系爭200萬之債權債務存在。
而參以一般人前往代書處設定最高限額抵押，代書除設定外，均簽立本票以為借據之證明，本件盧榮權於設定系爭抵押權時既無「其他債權」存在，辜貴花與盧榮權即無通謀設立假債權之必要。且辜貴花與盧榮權為「叔嫂」關係，在不必通謀之前提下，愈是不注意細節刻意留存證據。此由約定中無利息、違約金，且辜貴花於多年來不對盧榮權執行乃恐其無屋可住；況若無系爭抵押債權存在，何以盧榮權近十年未要求塗銷等情，益證有系爭抵押債權存在。
㈢又本案雖為最高限額抵押權，但被上訴人在原審已提出系爭
本票等為證，並舉證人即調解委員劉修長及代書陳美惠為證，非無抵押債權存在。且系爭抵押權亦表明債務為本票，即由清償期依本票訂定之可知，辜貴花與盧榮權既有系爭本票債權存在，上訴人自應舉證無債權存在，而非要求被上訴人舉證。再依最高法院48年台上字第29號判例意旨，上訴人主張辜貴花與盧榮權為通謀虛偽意思表示，系爭抵押權所擔保之債權不存在，應由上訴人負舉證責任。原審亦於102年7月16日即闡明上訴人主張被上訴人通謀設定抵押權及債權之舉證責任應由上訴人負擔，但上訴人堅持被上訴人應舉證，原判決自無不當，上訴人不能再為新主張，此見民事訴訟法第447條規定。另上訴人自承其債權成立於94年7月28日，惟當時系爭抵押權及所擔保之本票債權即已存在，上訴人自應評估，被上訴人怎能預知會有新債權。且被上訴人之設定抵押權行為在先，怎會有侵權在後之行為，故無侵權行為之可言。再者，上訴人於台灣板橋地方法院94年度執全字第644號假扣押執行卷中已提出盧榮權之土地謄本，其上即載有辜貴花之系爭抵押權，迄上訴人提起本件訴訟已近八年，辜貴花縱有侵權行為之事實存在，亦已逾兩年之時效，故上訴人之請求權時效已消滅，爰主張時效抗辯等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、盧紹恩於原審及本院言詞辯論期日均未到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述；僅於本院準備程序到場以：辜貴花是其伯母，其知道其父親盧榮權生前曾向辜貴花借錢，但其並不知道其父親之借款金額多少及後來有沒有清償；其亦不清楚於其父親死亡時，還有沒有欠辜貴花錢等語，資為抗辯。
貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認辜貴花與盧紹恩間，就系爭不動產所有權全部，所設定最高限額抵押權200萬元之抵押債權不存在；㈢辜貴花就系爭不動產於93年9月14日所設定之最高限額抵押權登記（即田中地政事務所93年收件字號：田資字第047210號）應予塗銷。辜貴花及盧紹恩則均答辯聲明：上訴駁回。
參、本院得心證之理由
一、上訴人主張：其為盧榮權之債權人；而系爭不動產原為盧榮權所有，經盧榮權於93年9月14日提供設定系爭最高限額抵押權200萬元予辜貴花，並已登記完畢；嗣盧榮權於96年12月14日死亡，由盧紹恩繼承系爭不動產所有權等情，業據提出原法院98年度司執辛字第39128號債權憑證、土地登記謄本、建物登記謄本及盧榮權戶籍謄本等影本各1份為證，並有田中地政事務所102年3月5日中地一字第0000000000號函暨所附土地登記申請書、抵押權設定契約書、辜貴花、盧榮權身分證影本暨盧榮權之印鑑證明書等影本附卷可稽（見原審卷第6至12頁及第25至33頁），復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
二、上訴人復主張：辜貴花與盧榮權所設定系爭抵押權所擔保之債權並不存在，上訴人自可訴請塗銷系爭抵押權等語；惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲說明如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人為盧榮權之債權人，兩造就辜貴花對盧榮權（繼承人盧紹恩）之系爭抵押債權是否存在之事實，既有爭執，堪認上訴人主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，上訴人起訴請求確認系爭抵押債權不存在，即有確認利益，合先說明。
㈡其次，上訴人固於原審審理時主張：「法律依據為被告（即
被上訴人）二人設定系爭最高限額抵押是通謀意思表示」等語（見原審卷第84頁反面）。然於本院審理時改稱：「我們於本案並未主張盧榮權與辜貴花所成立之第二順位最高限額抵押權為通謀虛偽意思表示，故該抵押權的設定是真正的」等語（見本院卷第26頁反面）。是以，上訴人既就辜貴花與盧榮權所設定系爭抵押權之真正不予爭執，堪認系爭抵押權為合法有效。
㈢而上訴人主張：辜貴花與盧紹恩就系爭抵押權並無實際債權
存在，為此訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位盧紹恩請求辜貴花塗銷系爭抵押權之設定登記等語。被上訴人則以前詞置辯，經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條本文著有規定。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。
⒉盧紹恩於本院102年11月7日準備程序陳稱：「辜貴花是我
伯母，我知道我父親生前曾向辜貴花借錢，金額多少及後來有沒有清償，我都不知道。我父親死亡時，還有沒有欠辜貴花錢，我也不清楚」等語（見本院卷第32頁反面）。
可知盧紹恩並不否認其父親盧榮權生前曾向辜貴花借款。
⒊再者，辜貴花所舉證人陳美惠代書於本院到庭證稱：辜貴
花與盧榮權於93年7月20日一起到伊事務所，向伊表示盧榮權以前有陸續向辜貴花借錢，因盧榮權一時無法清償，故請伊以盧榮權名下之系爭不動產辦理設定系爭抵押權予辜貴花；不過，他們並未告知伊在當天之前，盧榮權尚欠辜貴花多少錢，當天他們在伊面前亦無交付金錢之情形；當天係辜貴花說要設定二百萬元的抵押權，本票面額也要寫二百萬元，伊便將系爭本票交由盧榮權親自簽名；但伊已不記得當時是何人決定要設定成最高限額抵押權等語（見本院卷第33頁反面至第34頁反面）。且參諸系爭抵押權登記申請書及抵押權設定契約書等影本，系爭抵押權確係由證人陳美惠代理申請，且抵押權設定契約書亦係於93年7月20日所簽立。由此可見於93年7月20日當天，盧榮權表示其有欠辜貴花借款未還，故盧榮權與辜貴花乃當場結算借款金額，並由盧榮權簽發系爭面額200萬元之本票予辜貴花收執，及提供系爭不動產設定系爭抵押權予辜貴花，用以擔保辜貴花對盧榮權之借款債權。衡情倘若於93年7月20日當天結算結果，盧榮權並未對辜貴花積欠借款200萬元，何以願意簽發系爭面額200萬元之本票予辜貴花收執，及提供系爭不動產設定抵押權予辜貴花。況且上訴人係依台灣士林地方法院94年度訴字第1101號確定判決，始取得對盧榮權之確定債權乙情，此有上訴人提出之債權憑證影本1份在卷足憑（見原審卷第7頁），亦即上訴人最早係於94年間始取得對盧榮權之確定債權。則盧榮權與辜貴花於93年7月20 日設定系爭抵押權時，應無虛偽製作假債權之必要。準此，堪認於93年7月20日當天結算結果，辜貴花對盧榮權應有200萬元之借款債權存在。
⒋辜貴花復辯稱：系爭抵押權亦表明債務為本票，即由清償
期依本票訂定之可知，辜貴花與盧榮權既有系爭本票債權存在，上訴人自應舉證其等無債權存在等語。而依系爭抵押權設定契約書影本，其上記載「擔保權利總金額：最高限額新台幣貳佰萬元正」、「債務清償日期：依照本票訂定之」等語（見原審卷第30頁），可見系爭本票債權應屬系爭抵押權所擔保之債權範圍。況證人陳美惠已證稱：系爭本票係其交由盧榮權親自簽名等語；且上訴人亦對系爭本票之真正不予爭執，堪認系爭本票為真正。又辜貴花既仍持有系爭本票，則辜貴花辯稱：其對盧榮權亦有系爭本票債權存在等語，於法有據。
⒌承前所述，應可證明於93年7月20日申請設定系爭抵押權
當天，辜貴花與盧榮權間應有200萬元之借款債權及系爭本票債權存在。
三、次按抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，最高限額抵押權所擔保之原債權，因而確定。民法第881條之12第6款本文定有明文。而此規定，係於96年3月28日經總統以華總一義字第00000000000號令增訂公布，並自公布後六個月施行。而依民法物權編施行法第17條規定，前開條款之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。查系爭最高限額抵押權係於93年9月14日辦理設定登記，嗣經萬泰商業銀行向原法院聲請對盧榮權之財產為假扣押，經原法院裁定准許，萬泰商業銀行旋聲請假扣押執行，經原法院於94年11月9日以彰院鳴執清94執全助字第200號函囑託田中地政事務所辦理查封登記在案，有系爭不動產之登記謄本在卷可稽（見原審卷第9至12頁）。而上訴人於原審即主張系爭最高限額抵押債權已因萬泰商業銀行聲請假扣押查封而確定（見原審卷第190頁），故辜貴花至遲於原審即已知悉系爭不動產業經萬泰商業銀行聲請假扣押查封之事實，揆諸前揭說明，系爭最高限額抵押權所擔保之債權數額於辜貴花知悉查封事實即已確定。而依前述，本件已可證明於93年7月20日申請設定系爭抵押權當天，辜貴花與盧榮權間有200萬元之借款債權及系爭本票債權存在。
又上訴人並未舉證證明盧榮權嗣後已對辜貴花清償上開債務，堪認於系爭最高限額抵押權所擔保之債權數額確定時，辜貴花與盧榮權間應仍有200萬元之借款債權及系爭本票債權存在。準此，辜貴花就系爭抵押權既仍有所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，尚不許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。則上訴人主張依民法第242條代位抵押人盧紹恩請求抵押權人辜貴花塗銷系爭抵押權，於法無據。
四、從而，上訴人訴請確認辜貴花與盧紹恩間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，暨代位盧紹恩請求辜貴花塗銷系爭最高限額抵押權登記，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 102 年 12 月 18 日