臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第32號上 訴 人即被上訴人 泳弘有限公司法定代理人 蔡國厚訴訟代理人 蔡慶文律師複 代理人 戴君容律師被上訴人即上 訴 人 陳光宇被 上訴人 緯來電視網股份有限公司法定代理人 王郡訴訟代理人 葉曉芳上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國101年10月12日臺灣臺中地方法院101年度訴字第326號第一審判決提起上訴，本院於民國103年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人戊○○部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人泳弘有限公司於原審之訴及假執行之聲請均駁回。
泳弘有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由泳弘有限公司負擔。
事實及理由
壹、上訴人即被上訴人泳弘有限公司（下稱泳弘公司）主張：
一、先位之訴部分：㈠被上訴人即上訴人戊○○（下稱戊○○）於民國（下同）
100年9月間，至泳弘公司位於台中○○○區○○路○○○號0樓之2之公司所在地向泳弘公司陳稱，其可為泳弘公司拍攝廣告，且其與被上訴人緯來電視網股份有限公司（下稱緯來公司）願承作泳弘公司之產品「00000000精華液」（下稱系爭化粧品）之廣告在緯來公司之CH26緯來綜合台（下稱緯來綜合台）播出之業務，並誑稱播出時間為100年10月、每日兩檔、每次播放時間為8分鐘，廣告託撥費用新臺幣（下同）279萬元云云。泳弘公司不疑有他，將系爭化粧品廣告（下稱系爭廣告）交由戊○○拍攝，並委託其處理向台中市政府衛生局（下稱台中市衛生局）申請關於廣告播出所需之核定表、修改播出帶以符合電視台或法令要求，及使泳弘公司直接與緯來公司締約，使系爭廣告在緯來綜合台按泳弘公司購買之檔期及分鐘數（即8分鐘）播出等事宜。泳弘公司並於100年9月8日交付訂金9萬元予戊○○，嗣於100年9月30日交付票面金額22萬元之支票乙紙予戊○○收執，並在同日匯款248萬元予緯來公司之帳戶。詎系爭廣告播出後，泳弘公司始發現系爭廣告竟遭刪改至僅存6分20秒，且播出之廣告內容，與泳弘公司提供之母帶內容不同，係經刪改後面目全非之內容，無法完整表達該支廣告精神，嚴重影響泳弘公司形象。雖經多次向戊○○、緯來公司反應，渠等均拒不置理。又戊○○、緯來公司明知將上開經刪改後面目全非之內容予以播出，必嚴重傷害泳弘公司形象，卻仍予播出，自應依侵權行為法則，連帶賠償泳弘公司因此所受之損害。爰依共同侵權行為法律關係，先位聲明：⑴戊○○、緯來公司應連帶給付泳弘公司279萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
㈡系爭廣告確係遭戊○○、緯來公司任意刪改，並嚴重傷害泳弘公司及商品形象：
⑴台中市衛生局核准拍攝系爭廣告係480秒，此有台中市衛生
局100年6月14日中市衛食藥字第0000000000號函及所附化粧品廣告申請核定表（下稱系爭核定表）可證。100年9月間戊○○表示系爭廣告之部分分鏡圖與旁白不符須稍作修正，嗣經台中市衛生局同意將上函核准之部分廣告分鏡圖予以刪除，但仍以480秒為拍攝秒數，此有台中市衛生局100年9月28日中市衛食藥字第0000000000號函（下稱000函文）及所附化粧品廣告申請核定表可證，是系爭廣告自應依核准之480秒播出。嗣戊○○交付1支約7分18秒之廣告帶予泳弘公司，泳弘公司表示經核准及廣告播放時間均係480秒後，戊○○即稱會補足至480秒，嗣並表示已補足至8分鐘並交予緯來公司播出，但未將修改後之母帶提供泳弘公司。迄系爭廣告播出後，除時間不足外，泳弘公司提供予消費者撥打之購物專線末二碼遭緯來綜合台遮蔽外，且有多處畫面順序與母帶不符、無字幕顯示、字幕顯示與聲音輸出無法一致，諸多畫面遭消音及刪除字幕（2分55秒至2分59秒處、4分48秒至5分11秒處、5分36秒至5分38秒處），而不知所云，無法達廣告效果，且嚴重傷害泳弘公司之形象。
⑵泳弘公司雖於100年9月間知悉100年8月24日拍攝完成之廣告
帶（系爭廣告母帶）與000函文核准內容有異而須修正，惟經核對應刪除之分鏡圖僅有3處，秒數總計60秒，縱將該3處畫面全部刪除，廣告帶仍應有7分鐘左右，而無不能播出之情事。至於緯來公司於102年5月30日庭呈之中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會醫藥妝廣核表及資訊性節目審查建議書（下稱系爭建議書）及000函文，均非由泳弘公司送審或提出申請，且泳弘公司亦未曾接獲系爭建議書；又緯來公司提出之上開台中市衛生局函文，實與泳弘公司收受之文件不符。是緯來公司執系爭建議書及上開函文主張泳弘公司於播出前已知系爭廣告僅有6分20秒云云，實屬無稽。
二、備位之訴部分：㈠如認戊○○、緯來公司未構成侵權行為，則因泳弘公司與戊
○○間成立委任契約，本件在緯來綜合台播出之廣告長度僅6分20秒，戊○○逕自刪改，面目全非，依委任及債務不履行法律關係，顯應對泳弘公司負民法第544條之損害賠償責任。又如緯來公司主張與泳弘公司間無契約關係，或系爭廣告母帶內容依法不得播出，則本件託播廣告契約顯有自始不能情事，為無效之契約，緯來公司受領泳弘公司給付248萬元，即無法律上原因，應返還不當得利248萬元。爰備位聲明：⑴戊○○應給付泳弘公司279萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵緯來公司應給付泳弘公司248萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶如戊○○、緯來公司其中一人已為給付，另一人於其給付金額之範圍內，免為給付之義務。⑷願供擔保請准宣告假執行。
㈡緯來公司受領泳弘公司給付之248萬元構成不當得利：
⑴緯來公司不否認收受來自泳弘公司248萬元之匯款，復自承
與泳弘公司間並無任何契約關係，堪認泳弘公司給付上開款項之行為自始欠缺給付目的，緯來公司受領上開款項難認具有法律上原因；再緯來公司所受領利益與泳弘公司給付間具有直接之損益變動，損害與受益間有直接因果關係。緯來公司一再辯稱泳弘公司係受訴外人鑫鑫數位媒體有限公司（下稱鑫鑫公司）之指示將上開款項匯入緯來公司帳戶云云，應由緯來公司舉證以實其說，不得逕以鑫鑫公司與緯來公司間廣告託播合約書（下稱鑫鑫託播合約）為證。
⑵於系爭廣告播出前，泳弘公司人員未曾聽聞鑫鑫公司，未與
該公司簽訂任何合約或與該公司人員接洽，有證人甲○○於原審101年7月6日證述可稽。且證人丁○○於原審101年4月27日證述其就本件與戊○○接觸，只有修剪帶子及傳達簽約的規矩等語，既係「傳達」簽約規矩，可見並非以合約當事人自居而與泳弘公司締結合約關係，且依其證述除泳弘公司匯給緯來公司的錢外，其未收取任何服務費用，若鑫鑫公司係從事廣告招攬業務，當無「免費」替泳弘公司向緯來公司洽談廣告播出事宜之理，益見泳弘公司與鑫鑫公司間並無指示關係存在。再衡諸鑫鑫託播合約，除未有隻字片語提及泳弘公司或系爭廣告，且前開合約書之廣告託播費用與泳弘公司給付緯來公司之數額不一致，附件所列節目廣告時間亦與戊○○所提由訴外人乙○○傳真予泳弘公司之託播表顯然不符；且鑫鑫託播合約書係於100年9月30日簽約，合約期間自100年10月1日起，然泳弘公司自同年8月間即開始接洽廣告播出事宜，俟談妥在緯來綜合台播出之時間、時段及託播費用後，即交付訂金9萬元予戊○○，再於同年9月30日交付票面金額22萬元之支票乙紙予戊○○收執，並於同日匯款248萬元至緯來公司帳戶，則泳弘公司給付款項予緯來公司時，鑫鑫公司尚未與緯來公司簽定合約，斷無可能以緯來公司委託商名義在外從事廣告招攬業務暨安排廣告播出事宜，並為前開付款指示。是以緯來公司主張泳弘公司係與鑫鑫公司締結合約關係，並依鑫鑫公司指示匯款予其云云，洵無足採。⑶退步言之，縱使緯來公司與鑫鑫公司間具有廣告託播合作關
係存在，惟緯來公司與鑫鑫公司之對價關係自100年10月1日始生效，而泳弘公司早於前開對價關係生效前，即將款項給付緯來公司，是緯來公司受領上開款項時，其與鑫鑫公司尚未建立對價關係，則緯來公司主張其係因與鑫鑫公司間之對價關係而受領上開款項，非無法律上原因云云，顯屬無稽。㈢泳弘公司得依委任及債務不履行法律關係，請求戊○○負損害賠償責任：
⑴戊○○曾於本件爭點整理協議中同意將「系爭化粧品廣告帶
由泳弘公司委任戊○○處理於緯來公司之託播事宜，並由於戊○○將前揭廣告帶交予訴外人丁○○及乙○○後，於緯來公司之CH26緯來綜合台播出…」，列為不爭執之事項；且戊○○於102年5月30日亦稱：「…泳弘公司才委託我處理託播事務」等語，足見戊○○就其確實受泳弘公司委託而處理系爭廣告送審事宜、廣告內容修改，及系爭廣告依泳弘公司確認之內容，按購買之檔期及分鐘數（即8分鐘）在緯來綜合台播出等事務乙節並未爭執，應視同其已自認，而得據為認定事實及裁判之基礎。
⑵系爭廣告播出後，戊○○曾以其個人名義在100年10月30日
親筆書寫道歉信函予泳弘公司，並開立2紙票面金額均為45,000元之本票予泳弘公司。若戊○○未受泳弘公司委託處理事務，或依其主張僅需使系爭廣告於緯來綜合台播出，而播出分鐘數及內容均非其受委託處理之範圍，則其何以認為未處理好系爭廣告託播事務，而以自己之名義致歉及開立本票？又茍按戊○○所稱其僅立於居間地位，則衡情其僅須使系爭廣告能於電視播放，何需四處奔走、尋覓合適之電視台及為泳弘公司磋商上檔費用？且嗣後又處理劇本改寫、重新送審、依台中市衛生局核定表重新剪輯新版廣告及送帶等事宜，是其辯稱僅處於居間協調地位云云，實無足採。
⑶再參諸證人丙○○及證人甲○○之證述，可知泳弘公司與訴
外人芮祺國際股份有限公司（下稱芮祺公司）簽訂之委託拍攝合約書（下稱系爭拍攝合約），係約定芮祺公司按原始腳本拍攝乙支8分鐘之系爭化粧品系統廣告帶，芮祺公司僅需繳交前開廣告之完成帶及無字幕帶各乙支予泳弘公司即屬履約完畢，而不負有使該廣告帶通過緯來公司審核之義務；而戊○○則因受泳弘公司委託，負有修剪廣告帶，使系爭廣告依內容通過緯來公司審核後，按泳弘公司購買檔期及分鐘數在緯來綜合台播出之義務，故倘若戊○○處理系爭廣告託播事宜時，發現系爭廣告帶無法通過緯來公司之審核，依民法第535條、第544條規定，除應將前開事項如實向泳弘公司報告外，並應在取得泳弘公司同意後，以修正、剪輯之方式使系爭廣告帶能通過緯來公司審核並按泳弘公司購買之檔期及分鐘數播出。而戊○○處理本件委任事務，顯然未盡善良管理人之注意義務，未將委任事務進行狀況及顛末如實報告，致泳弘公司及商品之形象、商譽嚴重受損，泳弘公司請求其負損害賠償責任，於法自無不合。又原審雖認定戊○○應負賠償責任，惟僅以系爭廣告短少播出之秒數計算賠償額，完全無視於系爭廣告播出後對泳弘公司形象之傷害及系爭廣告粗糙剪輯後減少廣告效果所致之損失，自非允洽。
⑷縱戊○○所稱其僅立於居間人之地位，而系爭9萬元現金與
22萬元之支票均為佣金為真，則戊○○亦須使泳弘公司能與緯來公司順利締約始能取得佣金，然緯來公司否認與泳弘公司間具有契約關係，則戊○○取得系爭9萬元現金與22萬元之支票即屬無據。
貳、戊○○、緯來公司抗辯：
一、戊○○部分：㈠此廣告拍攝案由芮祺公司丙○○與泳弘公司接洽，並送衛生
局審核，於100年5月發文下來，丙○○委請戊○○經一個月的拍攝，經泳弘公司之意見多方修改後，於7月底完成，丙○○亦告知戊○○，泳弘公司不熟悉廣告託播，可代找尋廣告頻道，此事亦獲泳弘公司認可，丙○○示意在其中可賺取服務費用。故戊○○未與泳弘公司成立託播委任事務，而是芮祺公司委任戊○○，泳弘公司交付之託播服務費31萬元，其中22萬元支票係交芮祺公司提示，戊○○只拿了9萬元。
㈡100年8月時戊○○攜完成之廣告母帶找廣告代理商，透過世
界電視台業務副總乙○○再找到訴外人丁○○與緯來公司簽約。其間泳弘公司職員甲○○曾與乙○○互通電話協調，乙○○告知化粧品廣告需符合衛生主管機關廣告核定表內容，戊○○亦曾告知泳弘公司如照台中市衛生局通過之廣告核定表內容，系爭廣告將刪為7分鐘左右，經證人乙○○打電話給所謂緯來公司長官後，告知只要畫面重複即可補足8分鐘。惟系爭廣告中仍有許多泳弘公司交付之用語而無法通過緯來公司法務人員檢驗，經戊○○多次修改廣告帶送審仍無法通過，嗣廣告上檔在即，100年9月28日乙○○邀集緯來公司長官及業務人員（後得知實際身分為鑫鑫公司人員丁○○及己○○）與戊○○一同依系爭核定表修改畫面，完成版本為7分15秒，依戊○○之認知，該版本已是緯來公司人員審核過之完成版，可在電視上播出，且7分15秒與8分鐘廣告時間差距不大，只要有廣告效果，應符合契約之約定。次日乙○○來電，說廣告還要再修一下，要戊○○再租剪輯室讓緯來公司人員修剪廣告帶，戊○○應允，但不知丁○○竟擅自將其中符合系爭核定表之合法用語亦刪除，造成廣告秒數再大幅減少約40秒，戊○○直到觀看電視，才知實際播出帶不是之前其參與共同剪輯之版本。
㈢廣告播出後，泳弘公司有意見，要求停播，100月10月3日乙
○○便與泳弘公司人員在台北協調，但無結果，後又有乙○○口中之緯來長官即鑫鑫公司人員丁○○與戊○○一同到台中協調，會後泳弘公司甲○○允諾可再送審改版之8分鐘版廣告帶，戊○○便立即改寫劇本並請泳弘公司用印送審，台中市衛生局以100年10月19日中市000000000000000號函送廣告核定表，戊○○立即依該核定表剪輯新版廣告，同年月21日製作完成並寄交泳弘公司與緯來公司，但泳弘公司與丁○○間雖經多次協調，仍無停播或換帶，直到31日該廣告播出完畢。
㈣此案中戊○○處於替泳弘公司找尋價格低又收視好的電視台
以上檔廣告之角色，應屬民法第565條規定之居間關係。而實際播出之廣告非戊○○剪輯，廣告託播有爭議時，戊○○亦允諾退還服務費，並已分期退還個人收取之9萬元，至於已交芮琪公司之22萬元則非戊○○所能處理。又在居間之廣告業務上，未將業務簽到客戶要求的好頻道而退還佣金之事經常發生，且戊○○對於已交芮琪公司之22萬元款項個人無法處理，故作一信函告知泳弘公司，自不能僅以該函及戊○○有退服務費之情形，即認系爭廣告播出內容及分鐘數等均屬泳弘公司委託戊○○處理事務之範圍。綜上所述，戊○○並無侵權行為，處理事務亦無過失，泳弘公司向戊○○請求損害賠償，實無理由。
㈤又縱認戊○○應負損害賠償責任，應至多賠償236,250元：
據上可知，戊○○於100年9月28日與丁○○等人修帶時，就當時之認知，已有緯來電視台長官在場盯剪，此次完成帶應可播出，而次日丁○○自行剪輯再刪減40餘秒之實際播出帶，戊○○實無法預期。從而原判決認為播出短少100秒部分，應再減去40秒，計算短少託播費用應為348,750元（算式：279萬元×60秒÷480秒＝348,750元）。又戊○○於事發後，在泳弘公司同意下已另完成8分鐘改版廣告，係泳弘公司自己不願換片，故本可於100年10月22日換廣告，卻延續舊帶播出至31日部分，實非戊○○之責，故短少託播費用應另扣除10天，而為236,250元（算式：348,750元÷31天×21天=236,250元）。
二、緯來公司部分：㈠系爭廣告係由廣告代理商即訴外人鑫鑫公司於100年9月間委
託播送，因系爭廣告之商品屬化粧品類，依化粧品衛生管理條例第24條規定，廣告於播出前應將播送之內容送交衛生主管機關核准，若傳播業者播出未經核准之廣告，將遭主管機關國家通訊傳播委員會以違反衛星廣播電視法第17條規定予以處分，故緯來公司依循國內頻道業者普遍之標準作業規範，於該類廣告播出前均依法令規定審查其內容，當時緯來公司即發現系爭廣告內容與系爭核定表不符，緯來公司由業務同仁轉知鑫鑫公司，要求鑫鑫公司依法進行廣告內容修正，經數次修正後，與系爭核定表相符而可播出之內容僅餘6分多鐘。於此情形，任一託播客戶均得選擇在核定表核准之範圍內補足廣告長度至原訂規格之8分鐘，惟鑫鑫公司並未補足，即交由緯來公司播出。又緯來公司向來所定廣告託播規格即為8分鐘，就系爭廣告內容與核定表不符致廣告長度略為縮減之情事，即非可歸責於緯來公司之給付不能，緯來公司按8分鐘之託播規格收費，依約有據且合情合理。前述廣告託播及依約收款之事實，亦有100年9月30日緯來公司與鑫鑫公司廣告託播合約書及同年10月27日廣告收入發票足憑。
㈡緯來公司受託播送系爭廣告，始終僅與鑫鑫公司接洽，從未
與泳弘公司或戊○○有過接觸。泳弘公司指摘戊○○於100年9月間至泳弘公司向該公司陳稱其與緯來公司願承作系爭廣告云云，緯來公司毫不知情，更遑論有任何授權。然不論如何，戊○○既非緯來公司之負責人、代理人或受僱人，縱其曾對泳弘公司有前述表示，其效力自無從及於緯來公司，緯來公司無須為戊○○之行為負責。又證人丁○○證稱：「雖然證人乙○○曾向泳弘公司介紹其為緯來公司長官，但其馬上澄清其非緯來公司長官」等語，核其情形並不符合表見代理之要件，如泳弘公司主張緯來公司明知證人丁○○無權代理之情形，而不為反對之意思表示，主張成立表見代理，則應由泳弘公司就該情形負舉證責任。
㈢況泳弘公司先位之訴請求權基礎為民法第184條侵權行為規
定，而緯來公司為法人，雖非無侵權行為能力（實務見解對此有爭議），但究無「事實上為行為之能力」，何以應負侵權行為之損害賠償責任，究係為自己之行為負責或為其受僱人之行為負連帶責任，未見泳弘公司陳述明確。且緯來公司承接鑫鑫公司託播廣告，總共收取託播費用4,073,000元，系爭廣告僅屬其中之一部分，有契約為授權依據，復無任何不法行為，泳弘公司主張緯來公司與戊○○有共同侵權行為云云，委無可採。
㈣又緯來公司受託播出廣告，廣告代理商要求其客戶將費用逕
行匯入緯來公司帳戶，有如民法上之指示交付關係，此於商業交易上並非罕見。泳弘公司雖提出匯款單主張其將託播費用匯入緯來公司帳戶，然此仍屬泳弘公司與其交易關係人間之內部關係（指示交付關係），仍無從證明其因此與緯來公司有任何事實接觸或法律關係。而緯來公司承接鑫鑫公司託播廣告，有託播契約為法律上之原因，並開立發票為憑，系爭廣告復已播出在案。縱認其中部分價金乃泳弘公司受鑫鑫公司或其他第三人指示交付，作為鑫鑫公司應付緯來公司廣告費用之一部分，緯來公司亦不因此而喪失受領之法律上原因。是以，本件於指示給付關係下，縱使資金關係（即指示人與被指示人即泳弘公司之關係）具有瑕疵，亦僅於各該關係人間發生不當得利請求權而已，但被指示人（即泳弘公司）與領取人（即緯來公司）間，因無給付關係，自不當然成立不當得利。綜上，依最高法院100年度台上字第1605號、94年度台上字第1555號判決要旨所揭，泳弘公司向緯來公司請求不當得利，自無理由。再者，系爭廣告乃由鑫鑫公司所託播，該託播之契約法律關係存在於鑫鑫公司與緯來公司間，泳弘公司亦無從依民法不完全給付之規定向緯來公司主張契約責任。
參、原審就先位之訴為泳弘公司全部敗訴之判決，就備位之訴為泳弘公司一部勝訴、一部敗訴之判決：判命戊○○應給付泳弘公司581,250元及自101年2月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並分別定擔保金宣告准予或免為假執行，駁回泳弘公司其餘之訴及假執行之聲請。泳弘公司、戊○○各就敗訴部分全部提起上訴。兩造聲明如下：
一、泳弘公司部分：㈠上訴聲明：
先位之訴部分：⑴原判決廢棄。⑵戊○○、緯來公司應連帶
給付泳弘公司279萬元及自101年2月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
備位之訴部分：⑴原判決不利於泳弘公司部分廢棄。⑵上廢
棄部分，戊○○應再給付泳弘公司2,208,750元及自101年2月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；緯來公司應給付泳弘公司248萬元及自101年2月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前項給付與原判決所命戊○○之給付，如戊○○、緯來公司其中一人已為給付，另一人於其給付金額之範圍內，免為給付之義務。⑷前揭第二項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：戊○○上訴駁回。
二、戊○○、緯來公司部分：㈠戊○○上訴聲明：⑴原判決不利於戊○○部分廢棄。⑵上開
廢棄部分，泳弘公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。戊○○答辯聲明：⑴泳弘公司上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡緯來公司答辯聲明：⑴泳弘公司上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
一、兩造不爭之事項：㈠泳弘公司所有系爭化粧品係化粧品衛生管理條例所列之化粧
品，應依該條例第24條之規定於宣播廣告時，應經主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。
㈡泳弘公司所有系爭化粧品因欲在電視上播出廣告，於100年3
月22日於芮祺公司簽立委託拍攝合約書，約定由芮祺公司製作片長8分鐘之化粧品廣告，完成時並繳交完成帶、無字幕帶各1支予泳弘公司，報酬為35萬元。
㈢系爭化粧品廣告帶由泳弘公司委任戊○○處理於緯來公司之
託播事宜，並由於戊○○將系爭廣告母帶交予訴外人丁○○及乙○○後，於緯來公司之CH26緯來綜合台播出，嗣於100年10月1日至100年10月31日每日兩檔，每檔實際撥出之時間為6分20秒。
㈣泳弘公司曾以現金9萬元交付戊○○，並曾開立22萬元支票交付戊○○，另將248萬元匯入緯來公司帳戶內。
㈤系爭化粧品廣告託播事宜在電視台播出之前均由戊○○與訴外人丁○○、乙○○接洽。
二、兩造爭執事項：㈠泳弘公司於先位之訴依共同侵權行為之法律關係，請求戊○
○及緯來公司連帶賠償有無理由？㈡泳弘公司備位之訴，依民法第544條委任關係，請求戊○○
損害賠償279萬元；及依不當得利之法律關係，請求緯來公司返還不當得利248萬元，並依不真正連帶之法律關係請求，有無理由？
三、兩造不再提出其他爭點。
伍、本院得心證之理由：
一、泳弘公司主張：泳弘公司所有系爭化粧品因欲在電視上播出廣告，於100年3月22日於芮祺公司簽立系爭拍攝合約書，約定由芮祺公司製作片長8分鐘之化粧品廣告，完成時並繳交完成帶、無字幕帶各1支予泳弘公司，報酬為35萬元；嗣系爭化粧品廣告帶由泳弘公司委任戊○○處理於緯來公司之託播事宜，並由於戊○○將前揭廣告帶交予訴外人丁○○及乙○○後，於緯來公司之CH26緯來綜合台播出，嗣於100年10月1日至100年10月31日每日兩檔，每檔實際撥出之時間為6分20秒等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。又泳弘公司所有系爭化粧品係化粧品衛生管理條例所列之化粧品，應依該條例第24條之規定於宣播廣告時，應經主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件，亦為兩造所不爭，應堪採信。
二、泳弘公司先位之訴依侵權行為損害賠償請求權請求戊○○、緯來公司損害賠償，為無理由：
㈠按「化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影
、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件」、「衛星廣播電視事業播送之廣告內容依法應經目的事業主管機關核准者，應先取得目的事業主管機關核准之證明文件，始得播送」，化粧品衛生管理條例第24條第2項、衛星廣播電視法第22條第1項分別定有明文。又按「衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之節目內容，不得有違反法律強制或禁止規定」，衛星廣播電視法第17條第1款定有明文，該規定依同法第20條規定於廣告準用之，若違反前揭規定播放廣告者，依同法第36條第4、5款規定將遭處以10萬元以上100萬元以下罰鍰。
㈡泳弘公司欲拍攝系爭廣告時，因泳弘公司經理甲○○與芮祺
公司負責人丙○○熟識，甲○○找丙○○希望由芮祺公司拍攝廣告帶，雙方遂簽訂系爭拍攝契約，嗣芮祺公司委託戊○○擔任拍攝廣告帶導演，拍攝系爭廣告帶等情，業為泳弘公司所自承，且經證人甲○○、丙○○於本院到庭證述明確（見本院卷㈡第26頁背面、第30頁背面），故應堪認定。又芮祺公司依系爭拍攝合約於100年8月24日完成系爭廣告母帶交付泳弘公司後，即已履行系爭拍攝義務完畢，芮祺公司並未保證拍攝內容為「符合法令而得播滿八分鐘」之廣告內容，如有不符合法令需要修改帶子的問題，也不屬於芮祺公司的義務等情，業經證人丙○○於本院證述明確（見本院卷㈡第30頁背面至第31頁），另證人甲○○於本院到庭作證，經本院詢問其有無核對過系爭廣告母帶是否符合送審內容，其證稱：「當時跟芮祺公司簽約的時候，就是已經決定要拍攝8分鐘得以播出的合法廣告帶。----（法官問：泳弘公司認為100年9月份的帶子就是芮祺公司依照合約拍攝的廣告帶，也符合契約的內容？）是。」等語（見本院卷㈡第27頁），而其嗣後當庭確認其所稱100年9月份帶子就是100年8月24日完成之系爭廣告母帶，且其有依劇本核對過，都有符合送審的內容，故系爭廣告母帶是其同意的廣告內容等情（見本院卷㈡第28頁背面）。本院審酌證人丙○○、甲○○前揭證詞，再參酌戊○○於本院陳稱：當初泳弘公司委託拍攝廣告帶並沒有明確要求拍滿8分鐘，應該在於重視廣告效果，因為我們拍攝的內容有加很多泳弘公司要求的字幕與畫面，但這些都無法符合送審的內容而被刪除等語（見本院卷㈠第75頁），認芮祺公司依系爭拍攝合約委託戊○○拍攝系爭廣告，經泳弘公司要求加入相關字幕及畫面而拍攝完成系爭廣告母帶，復經泳弘公司經理甲○○確認同意後，始交予泳弘公司用以託播使用等情，應堪認定。
㈢戊○○已於本院自承：其受泳弘公司委託處理託播事宜，並
透過證人乙○○找到丁○○，安排系爭廣告在緯來公司頻道播出等情；另鑫鑫公司為緯來公司之廣告代理商，系爭廣告係經由鑫鑫公司與緯來公司簽訂託播合約等情，業經緯來公司陳述甚明，並經證人乙○○於原審及本院、丁○○於原審證述明確（見原審卷第66至67頁、第72至73頁、本院卷㈠第122至123頁），並有緯來公司提出其與鑫鑫公司之廣告託播合約書及發票影本在卷足參（見原審卷第38至41頁），故客觀上緯來公司從未與泳弘公司簽訂託播契約等情，應堪認定。
㈣緯來公司與泳弘公司並無直接法律關係：
⑴證人甲○○於本院證稱：在拍攝廣告帶過程，戊○○稱他跟
緯來公司很熟，可以推薦，戊○○並沒有收取報酬，戊○○說他希望拍攝的廣告帶可以上檔，有好的效果，可以繼續幫泳弘公司拍攝廣告帶；100年8月底戊○○拿9萬元訂金，因為100年9月廣告要上檔，後來100年9月1日沒有上檔，一直拖到9月底，才給伊託播表，依照託播表檔次，託播費用是279萬元，本來戊○○說扣除9萬元訂金要拿270萬元現金，當時伊要求要直接匯入緯來公司帳戶，所以才由會計要到緯來公司帳戶；泳弘公司係於100年9月30日匯款248萬元予緯來公司，當天只有戊○○與泳弘公司人員在場，戊○○並未提出託播合約書，伊因為匯款帳戶為緯來公司帳戶，且當時戊○○稱他代表緯來公司，伊信任戊○○，所以才在未簽訂託播契約前就先匯款給緯來公司，另依戊○○要求簽發22萬元支票交付戊○○，當時戊○○說要拿這張支票跟緯來公司協商或什麼伊不清楚，但22萬元並非居間報酬等情（見本院卷㈡第27頁至28頁）。
⑵證人丙○○於本院到庭證稱：「當時泳弘公司甲○○說要拍
廣告片，我就去接洽，芮祺公司本身就是製作公司，之後就請戊○○擔任廣告片的導演，他只是芮祺公司兼職人員，系爭廣告帶的拍攝及製作，都是芮祺公司委由戊○○執行。（問：緯來公司認為拍攝的廣告帶超過審核的內容，不符合法令規定，戊○○就此點並不爭執，芮祺公司如何認定？）芮祺公司完成8月24日光碟廣告內容交付給泳弘公司，就拍攝契約就已經完成。（問：裡面內容如有超出送審內容而不合法時，如何處理？）原則上會通知泳弘公司說這個帶子要修改，因為本案拍攝合約已經結案，如果要修改帶子，就會衍生修改帶子的費用。（問：芮祺公司與泳弘公司的合約範圍為何？）就是拍攝影片、繳交拍攝完成的廣告帶。（問：依簽訂合約內容，若之後廣告帶有問題，是否應由你們做修正？）不應該。因為片子不是包山包海，所以不可能。（問：剛剛你說你們認定的標準可能與電視台認定有不一樣的情形，其意為何？）因為電視台怕罰，10月份我有與緯來公司聯繫過，我有問緯來公司為何秒數短少沒有通知客戶，當時有緯來的業務、及丁○○、乙○○共三人與我開會，我有問他們為何秒數不足沒有通知客戶，乙○○與丁○○有明確跟我說他們有通知客戶，也就是泳弘公司的甲○○，我問他們短缺的一分多鐘如何處理，丁○○有說要在八點檔韓劇的空檔補給泳弘公司，但丁○○說甲○○不願意，緯來業務跟我說，託播業務已經排好檔期，不可能抽檔，上檔前都有告知泳弘公司不能播，如果一播，每次都要罰120萬元，所以才會修成6分多鐘，這是當時丁○○與乙○○告訴我的事情，當天應該是10月6日左右，因為當天我要出國。（問：你們拍攝的契約有無約定必須要拍滿得以在有線公司播合法播放8分鐘的廣告帶？）沒有，就是依照送審的內容拍攝8分鐘的廣告帶，至於有線公司要播放多少，我不清楚。---- （問：如何確定這個拍攝契約已經結案？）當時因為戊○○有跟我說甲○○要請他用拍攝的內容再剪另外一支新的廣告帶給泳弘公司，我就想說另外一支就是剪接費的收取，我也同意，所以我認為這個契約已經結案。---- 戊○○有拿22萬元支票給我，我問他為何有這張支票，他說是退佣，我問他緯來外面一檔多少，他說6萬多，我又問他簽多少，他說4萬5，一檔退5千元，一天2檔，共計31天，所以應該退31萬。戊○○就告訴我說要跑緯來公司等處理託播事宜需要費用，所以我認為給他9萬元是應該的。（問：為何託播的費用會退給芮祺公司？）我是在10月份才知道戊○○是找乙○○、丁○○去跟緯來簽約，緯來會將託播的檔期交給業務去跑，丁○○、乙○○就屬於那時段的廣告商，依照業界慣例，就會退佣給介紹的人。戊○○是替泳弘公司處理託播時段的事情時，是以我的名義去跟託播商簽約，才拿到4萬5的價格，一般是6萬元的價格，所以戊○○才會將退佣交給我，他自己保留9萬元。（問：戊○○有無告訴你先前已經向泳弘公司收取9萬元的訂金？）有，他有告訴我，因為9萬元是要跑託播業務的行政費用，我認為他留下9萬元是應該的，22萬元的支票也是我兌領的。（問：丁○○、乙○○與緯來公司的關係為何？）丁○○屬於廣告代理商，有跟有線公司簽代理契約，包含緯來、東森、世界衛視。（問：代理商是指包時段？還是牽線幫緯來簽約？）以業界來講，代理商可以跟有線公司簽時段廣告，再去找需求的廠商賣時段，因為時段的代理商整年度跟有線公司配合，買斷的費用會比較便宜，轉賣給廠商賺取差價。（問：需要廣告的廠商要與何人簽約？）要看代理商與緯來如何確定。（問：100年10月份之後，丁○○、乙○○有無與甲○○接觸？）當時我有問人，但何人我已經忘記了，我有問過泳弘公司的第二支廣告帶要找何人託播，有人就跟我說丁○○，我就覺得很奇怪。」等情（見本院卷㈡第30至32頁）。
⑶證人丁○○於原審到庭證稱：鑫鑫公司總共承包緯來公司綜
合台四條八分鐘的廣告，泳弘公司當初想要買這廣告買不到，戊○○透過證人乙○○輾轉找到伊，希望伊四條八分鐘廣告能讓二個八分鐘的時段給泳弘公司上廣告，----鑫鑫公司四個八分鐘廣告早就已經賣出去，因為泳弘公司透過關係一直希望鑫鑫公司可以承接，伊與乙○○是好友，也想將新客戶培養起來，所以才同意承接----廣告只賣一個月，沒有零賣等情（見原審卷第72頁至73頁）。
⑷本院審酌證人前揭證詞，認：頻道商緯來公司確實將廣告時
段由廣告代理商鑫鑫公司承買，再分賣給需要託播廣告之業主，而本件泳弘公司委託戊○○，戊○○透過乙○○找到鑫鑫公司業務員丁○○才購得系爭託播時段；又泳弘公司從未與緯來公司簽訂託播契約，應甚明確。
⑸泳弘公司雖主張乙○○向戊○○稱丁○○係緯來公司的長官
，且其將248萬託播費用亦直接匯入緯來公司帳戶，據此主張本件系爭廣告之託播契約應存在於其與緯來公司之間等情，然緯來公司否認。經查：①泳弘公司並未與緯來公司簽立任何契約文件，僅有證人乙○○將原審卷第28頁之託播時間表交付戊○○，而泳弘公司人員及戊○○於系爭廣告播出前，並未曾與緯來公司之任何人員接洽託播事宜，且丁○○確實並非緯來公司員工，亦未受緯來公司授權替緯來公司簽定託播契約等情，業為泳弘公司所不爭。②證人乙○○雖曾向戊○○介紹丁○○為緯來公司長官，然戊○○在廣告界拍片，對於緯來公司有廣告代理商出售廣播時段一事豈會完全不知情，又豈會僅憑乙○○介紹丁○○為緯來長官而認定丁○○為緯來公司人員？又戊○○縱使曾向剪接室人員介紹丁○○為緯來公司副總（見原審卷第70頁），然丁○○若果真為緯來公司副總豈會就系爭廣告帶修剪小事仍親自督剪，故本院認乙○○於原審證稱：稱丁○○為緯來長官僅是一種尊稱，因為大家都知道要做緯來公司要找丁○○等情，應非子虛，丁○○於原審亦證稱其當場有否認，並稱其為緯來的代理商等情（見原審卷第77頁），則依證人二人前揭證詞，戊○○所稱因乙○○之介紹而誤認丁○○為緯來公司人員，乃屬其個人認知問題，顯乏事實根據，不足採信。③泳弘公司雖曾將248萬元匯入緯來公司帳戶，惟鑫鑫公司向緯來公司購買10月份8分鐘廣告時段，價金共計4,073,000元等情，已有前揭託播契約影本在卷足參，故緯來公司主張其經鑫鑫公司連繫於託播前夕受領泳弘公司依鑫鑫公司指示給付之託播費用，並非無稽，因此自難依據緯來公司接受匯款行為，逕予認定緯來公司與泳弘公司已存有託播之法律關係存在。況戊○○、泳弘公司從未要求丁○○或乙○○出示渠等代表緯來公司之任何憑證，且泳弘公司於要求緯來公司提供帳戶時，何以未要求緯來公司一併簽訂託播契約，因此，本院認緯來公司並無任何表現代理之行為，致泳弘公司信任丁○○有緯來公司之代理權，故泳弘公司主張緯來公司應負表現代理責任云云，亦不足採信。④綜言之，本件戊○○關於系爭廣告，係與證人乙○○、丁○○接洽，而證人乙○○係任職於世界電視公司，證人丁○○則任職於鑫鑫公司，均非緯來公司之員工，亦未有緯來公司之授權。泳弘公司既未舉證緯來公司有何以其自己之行為表示將代理權授與丁○○，或明知丁○○表示其為緯來公司之代理人，而仍不為反對之表示之事證，尚難僅以戊○○或泳弘公司主觀上認知，即認定泳弘公司與緯來公司有契約關係，泳弘公司前揭主張不足採信。
㈤戊○○受泳弘公司委任處理託播事宜，其受任事務並不包含將系爭廣告母帶修改成得合法播滿8分鐘之廣告帶：
⑴本件泳弘公司與芮祺公司簽訂系爭拍攝契約，芮祺公司依約
拍攝完成系爭廣告母帶，經泳弘公司經理甲○○認可同意後，始將系爭廣告母帶交付泳弘公司，芮祺公司已完成履約義務，芮祺公司並不負有使該廣告帶通過緯來公司審核之義務等情，業為泳弘公司所自承（見本院卷㈡第102頁），又戊○○曾向泳弘公司表明與緯來公司熟識可推薦託播等情，然並未收取泳弘公司任何報酬，戊○○是希望其所拍攝廣告帶可以上檔，有好的效果，未來可以繼續幫泳弘公司拍攝廣告帶等情，亦經證人甲○○證述如前，且證人甲○○於原審經戊○○詢問：「芮祺公司的定位是否為義務？」，曾答稱：「是你說拍這部片子是他們的作品，如果廣告能夠順利成功，以後我們還有其他產品再請他們陸續拍片。」等語（見原審卷第109頁背面）。本院審酌系爭廣告母帶既係經芮祺公司拍攝完畢並經證人甲○○認可同意而交付泳弘公司，而泳弘公司亦認為收取拍攝費用之芮祺公司不負有修改廣告帶至得以合法播滿8分鐘之義務，則無償幫泳弘公司介紹廣告代理商購買廣告時段之戊○○，豈會負有修改母帶足以合法播滿8分鐘廣告之義務？故本院認泳弘公司主張戊○○負有修改廣告帶並讓合法廣告帶播滿8分鐘之義務等情，顯乏根據。
⑵另戊○○於廣告代理人鑫鑫公司取得本件廣告託播退佣31萬
元，其中22萬元交予芮祺公司，9萬元由戊○○留用等情，雖經證人丙○○證述如前，然該筆退佣應屬戊○○代表芮祺公司為鑫鑫公司介紹廣告業主，向鑫鑫公司所取得之居間報酬，並非自泳弘公司收取之報酬。泳弘公司雖主張戊○○雖於託播糾紛後，將9萬元返還泳弘公司並書寫道歉函給泳弘公司（見本院卷㈡第51頁）等情，然本院審酌前揭道歉函僅陳明因為未處理好廣告上檔事宜而道歉，並退還9萬元「訂金」等語，並未承認其有負責修改廣告帶之義務，泳弘公司據此主張戊○○依委任契約有負責修改完成合法8分鐘廣告帶之義務云云，顯屬無據。
⑶又戊○○受泳弘公司委任將系爭廣告母帶交付乙○○輾轉交
付丁○○及緯來公司後，經緯來公司審核認不符合系爭核定表，經丁○○、緯來公司人員會同戊○○先後刪改之過程，雖詳如後述，惟查：①戊○○並未向泳弘公司收取報酬，其受任範圍僅為代泳弘公司尋找購買廣告時段之頻道商或廣告代理商，並將泳弘公司交付之系爭廣告母帶交予頻道商播放，並不包含刪改系爭廣告母帶使之符合合法8分鐘之廣告帶已如前述；②又戊○○身為導演，希望促成系爭廣告順利上檔，若廣告效果良好，泳弘公司日後將給予更多拍攝廣告之機會，故未收取泳弘公司報酬而積極引薦頻道商或代理商供泳弘公司得以購買廣告時段，業經證人甲○○證述如前，因此，戊○○積極協調讓系爭廣告順利上檔，並參與系爭廣告帶之修改等事實上行為，應係出於其個人前揭期待而為，並非基於泳弘公司無償委任之事務範圍，故戊○○前揭積極參與修改系爭廣告母帶之事實上行為，並無法用以推認戊○○於法律上即有負責修改廣告帶義務，且必須修改達於得合法播滿8分鐘廣告之程度，泳弘公司據此主張戊○○受委任事務包含修改廣告帶義務云云，尚乏根據，不足採信。
⑷綜言之，本件戊○○與泳弘公司有無償委任關係，由泳弘公
司委任戊○○尋找泳弘公司得以購買託播廣告時段之頻道商或代理商；而芮祺公司及戊○○與頻道商或代理商間，則另存有居間廣告託播契約，芮祺公司及戊○○並據此收取退佣31萬元，故戊○○主張其無償受泳弘公司委任處理託播事宜，然其所受任「託播事宜」之事務內容，並不包含「將系爭廣告母帶修改為得合法播放之8分鐘廣告帶」之事務，應堪採信，泳弘公司主張戊○○負有修改系爭廣告母帶至符合播滿8分鐘廣告之義務，顯乏根據，不應採信。
㈥緯來公司並無泳弘公司所主張之侵權行為：
本件泳弘公司與芮祺公司簽訂系爭拍攝契約，芮祺公司依約拍攝完成系爭廣告母帶，經泳弘公司經理甲○○認可同意後，始將系爭廣告母帶交付泳弘公司，芮祺公司已完成履約義務，芮祺公司並不負有使該廣告帶通過緯來公司審核之義務等情，業為泳弘公司所自承（見本院卷㈡第102頁），而泳弘公司將系爭廣告母帶交付戊○○輾轉交付丁○○、緯來公司人員審核時，系爭廣告母帶確實與送審內容不符等情，業為兩造所不爭，並有緯來公司提出之系爭廣告母帶光碟譯文與衛生局核定表內容差異表一份在卷足參（見本院卷㈡第57至62頁），而泳弘公司對於前揭差異內容亦無爭執，本院審酌緯來公司與泳弘公司並無直接法律關係已如前述，且前揭差異表內容，確實有多處核定內容以外之文字，甚且有非核定內容之場景出現，故緯來公司依前揭法令刪除非核定內容部分，不予播出，僅播出符合核定表內容之廣告，乃屬遵循法令之行為，並無不當，尚難認有何侵權行為，泳弘公司對緯來公司請求侵權行為損害賠償，自不應准許。
㈦戊○○並無泳弘公司所主張之侵權行為：
⑴系爭廣告申請台中市衛生局核定的經過如下（見本院卷㈠第141至186頁）：
①泳弘公司於100年6月14日前，曾委由丙○○向台中市衛生局申請，經該局於100年6月14日審定系爭核定表。
②泳弘公司於100年9月23日，向台中市衛生局申請將系爭核
定表遭該局刪除文字之分鏡畫面亦予刪除，經該局於100年9月28日以000函文同意刪除部分系爭核定表原准許之分鏡圖。
③泳弘公司於100年10月11日另向台中市衛生局申請「絕色
瓷肌精華乳霜等2件」化粧品廣告，經該局於100年10月19日審定核定表。
⑵芮祺公司拍攝完成之系爭廣告母帶原為7分50幾秒，經戊○
○輾轉交付丁○○後，丁○○認不符系爭審定表，經過多次修剪，其中戊○○及丁○○曾於100年9月29日將系爭廣告母帶修剪成7分10幾秒版本，惟經丁○○送至緯來公司審核仍認不符系爭核定；於同年月30日丁○○依系爭核定表將廣告帶修剪成6分20秒實際播出版本，因丁○○堅持要收款才能播出，故戊○○於100年10月1日廣告播出前之100年9月30日至台中與泳弘公司洽談簽約及付款事宜，當天7分10幾秒版廣告帶未能通過緯來公司審核一事，丁○○曾透過乙○○以電話告知人在台中之戊○○，因戊○○人在台中與泳弘公司簽約收款，遂請丁○○自行到戊○○承租之剪接室修剪，丁○○最後與剪接室修剪師修剪成符合核定表內容之6分20秒版廣告帶送交緯來公司隔日播出等情，業經戊○○、證人乙○○、丁○○於原審、本院分別供述及證述明確（見原審卷第70至71頁、第73至74頁、第76頁、本院卷㈠第43頁背面）；又證人甲○○於原審亦證稱戊○○曾於100年9月30日告知伊系爭廣告母帶不合法要修剪，後來修剪成7分10幾秒，戊○○說會補足8分鐘等情（見原審卷第106頁背面、第108頁背面），足見泳弘公司就系爭廣告母帶不符合系爭核定表，且曾經修剪成7分10幾秒版本一事應已知悉，換言之，泳弘公司於託播前即已知悉系爭廣告母帶有不符系爭核定表之情事存在。
⑶戊○○、證人乙○○、丁○○於原審前揭陳述、證述時，均
稱渠等知悉系爭廣告必須符合系爭核定表始能播出，另戊○○亦表明曾告知泳弘公司，本院復參酌證人甲○○亦知悉系爭廣告母帶因不符系爭核定表而遭修剪成7分10幾秒之事實，故認泳弘公司對於其必須提供符合系爭核定表內容之廣告帶始能於緯來公司頻道播出之事實應已知悉。
⑷系爭廣告播出後，泳弘公司向戊○○表達對廣告內容不滿
，並欲找緯來公司理論，戊○○與證人甲○○遂於100年10月3日與乙○○會面協談，泳弘公司要求先停播，經乙○○隔日轉達丁○○後，鑫鑫公司並未同意等情，分據戊○○、證人乙○○於原審陳述、證述明確（見原審卷第71頁背面）；又丁○○於原審證稱：其透過乙○○向泳弘公司表明，只要泳弘公司提出符合衛生局核定內容之廣告帶，要播滿8分鐘廣告並沒有問題，而且伊曾問過衛生局，此種8分鐘廣告證照只要三、四天就可以核定，伊不知泳弘公司為何不這樣做，因泳弘公司希望下廣告之理由不正確，且泳弘公司購買一個月廣告，且付款一個月，零散廣告檔期伊沒有接，泳弘公司不斷去鬧緯來公司、乙○○，後來伊也受不了，在10月10日至15日某日伊有到台中找泳弘公司，泳弘公司董事長不斷抱怨廣告8分鐘變成6分鐘，伊也不斷告知趕快去送審可以播出8分鐘內容，泳弘公司當時有要求撤廣告，但是廣告不能因個人因素而開天窗，泳弘公司仍堅持該禮拜天要撤下廣告，伊覺得沒有道理----其實泳弘公司應該是因為廣告沒有「中」，也就是沒有達到要求的廣告效果，播出後當日來電詢問的民眾不多等情（見原審卷第74頁）。
⑸又戊○○確實於100年10月11日另向台中市衛生局申請新核
定內容，台中市衛生局並於同年月19日審定核發等情，已如前述，戊○○並提出重新核定後之8分鐘廣告帶予泳弘公司等情，業為戊○○陳述明確，且為泳弘公司所不爭，泳弘公司於本院並自陳：因所要更換的8分鐘合法帶，並沒有達到泳弘公司要的廣告效果，也不是經過泳弘公司同意的內容去處理，所以泳弘公司不同意更換等情（見本院卷㈠第122頁）。
⑹本院綜審上情，認戊○○並未向泳弘公司收取報酬，其所受
泳弘公司委任事務內容，亦不包含修剪系爭廣告母帶達於可合法播出8分鐘廣內容之事務內容，而觀之戊○○從系爭廣告母帶遭丁○○、緯來公司審核發現不符合系爭核定表後，已積極協助處理修剪事宜，甚至於廣告播出後仍繼續協助泳弘公司與丁○○、緯來公司協商更換廣告帶或停播事宜等前揭事實上作為，本院審酌本件廣告檔期因無法逕為停播，戊○○前揭協助無法為泳弘公司所滿意，然因戊○○並不負有修剪廣告帶使之滿足8分鐘播放帶之義務，故認戊○○已盡處理委任事務之注意義務，並無任何侵權行為可言，泳弘公司主張戊○○侵害其公司名譽，並請求損害賠償，自不足採信。
三、緯來公司獲取248萬元託播費用，並無不當得利：本件系爭廣告託播法律關係，分別存在於泳弘公司與鑫鑫公司、鑫鑫公司與緯來公司之間，泳弘公司與緯來公司間並無契約關係已如前述，而本件泳弘公司所交付緯來公司248萬元係用以購買10月份系爭廣告時段等情，亦為兩造所不爭，本院審酌不論託播法律關係究竟直接存在於緯來公司與鑫鑫公司，或者分別存在於泳弘公司與鑫鑫公司、鑫鑫公司與緯來公司之間，緯來公司收取248萬元之對價，均已依約提供廣告時段供泳弘公司播出，嗣雖因泳弘公司無法提供符合系爭核定表而滿8分鐘之廣告帶，僅播出6分20秒廣告帶，惟緯來公司均依託播契約履行義務，並無任何不當得利之情事，泳弘公司主張緯來公司受領248萬元並無法律上原因等情，礙難採信，其請求緯來公司返還248萬元及遲延利息等情，自無理由，不應准許。
四、戊○○處理泳弘公司委任事務，並無過失：戊○○受泳弘公司處理託播事宜，並不包含修剪廣告帶達於可播滿8分鐘程度之委任事務，且依本院前所析述，戊○○無償受任處理託播事務，已盡其處理自己事務之注意義務，並無過失，故泳弘公司依民法第544條主張戊○○處理委任事務有過失而請求戊○○賠償279萬元及遲延利息，即無理由，不應准許。
五、綜上所述，本件泳弘公司與訴外人芮祺公司簽定系爭拍攝合約，由芮祺公司委由戊○○依泳弘公司要求增添相關場景及對白拍攝完成系爭廣告母帶完畢，經證人甲○○代表泳弘公司同意認可後，將系爭廣告母帶輾轉交予丁○○、緯來公司審核，因戊○○僅受泳弘公司委任尋找可提供廣告時段之頻道商或廣告代理商，並不負有修改系爭廣告母帶使其達於合法播出8分鐘之廣告內容等情，已如前述，則緯來公司基於法令規定要求刪除不符系爭核定表之廣告內容後，播出前揭6分20秒之廣告帶，對泳弘公司並無侵權行為；另戊○○於協助系爭廣告順利上檔過程，已盡與自己相同之注意義務處理委任事務，並無過失，對泳弘公司亦無任何侵權行為，泳弘公司先位之訴主張緯來公司、戊○○共同侵害該公司名譽請求損害賠償，應無理由，不應准許。另緯來公司基於其與鑫鑫公司託播契約提供系爭廣告時段予泳弘公司播放廣告，並收取泳弘公司給付之248萬元，並非無法律上之原因；另戊○○處理泳弘公司委任事務，亦無過失，從而泳弘公司備位之訴依不當得利法律關係請求緯來公司返還248萬元及遲延利息、依民法第544條請求戊○○賠償279萬元及遲延利息暨假執行之聲請，均無理由。原審判決就泳弘公司備位請求，判命戊○○給付泳弘公司581,250元及自101年2月7日起至清償日止，按年利率5%計算之遲延利息，並分別命泳弘公司、戊○○供擔保而為准、免假執行之宣告，尚有未洽，戊○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院撤銷改判如主文第1、2項所示。另原審判決就前揭廢棄部分以外泳弘公司之先位及備位請求，為泳弘公司敗訴之判決，並無不當，泳弘公司上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，泳弘公司另聲請將前揭6分20秒廣告帶及000函文內容送台中市政府衛生局函詢是否符合000函文核定內容等情，惟本院認前揭6分20秒版廣告內容已符合系爭核定表內容等情，均為兩造所不爭執，泳弘公司前揭聲請顯屬不必要證據之調查應予駁回，另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
陸、據上論結，本件戊○○上訴為有理由，泳弘公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高勳楠中 華 民 國 103 年 6 月 20 日