臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第454號上 訴 人 陳Ｏ薇
林Ｏ釜（即林Ｏ彩之承受訴訟人）林Ｏ欽（即林Ｏ彩之承受訴訟人）林Ｏ勇（即林Ｏ彩之承受訴訟人）林Ｏ佑（即林Ｏ彩之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 王敬堯律師被 上 訴人 大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建平訴訟代理人 蘇顯騰律師複 代 理人 林羣期律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國102年8月6日臺灣彰化地方法院101年度訴字第586 號第一審判決提起上訴，經本院於103年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175 條定有明文。本件原列上訴人林Ｏ彩（下稱林Ｏ彩）於本院審理中之民國（下同）103年2月11日死亡，上訴人林Ｏ釜、林Ｏ欽、林Ｏ勇、林Ｏ佑為其繼承人，此有除戶謄本、死亡證明書、繼承系統表及戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第90頁至92頁、第96至99頁）。是上訴人林Ｏ釜、林Ｏ欽、林Ｏ勇、林Ｏ佑依前開規定聲明承受訴訟（見本院卷第
89、101頁），自屬有據，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。
本件被上訴人起訴時之備位聲明原為：「(一)林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇於90年4月4 日就系爭不動產設定第一順位300萬元之抵押權之行為，應予撤銷。(二)上訴人陳Ｏ薇應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」嗣於本院審理中具狀更正為：「
(一)林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇於90年4月4日所成立新臺幣（下同）300 萬元之『借貸行為』及於90年4月4日就系爭不動產設定第一順位300 萬元之最高限額抵押權行為，均應予撤銷。(二)上訴人陳Ｏ薇應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」（見本院卷第50頁反面），核屬補充及更正其法律上陳述，非為訴之追加或變更，依上開規定，自應准許。
三、又林Ｏ彩於原審時因罹患老年性癡呆合併妄想症，而無訴訟能力，業經原審裁定選任林Ｏ欽為特別代理人（見原審卷第
128 頁及反面），本件提起上訴及委任訴訟代理人時雖以林Ｏ彩名義為之，惟並未列特別代理人林Ｏ欽行之（見本院卷第3 頁反面、第30頁），其訴訟程式有所欠缺，嗣經上訴人林Ｏ欽等人具狀追認上開訴訟行為（見本院卷第127、128頁），業已補正，併予敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：
(一)上訴人林Ｏ佑於85年1 月17日邀同其父林Ｏ彩（嗣於本件上訴期間死亡）為連帶保證人，向伊借款250萬元，並自89年1月8 日起延滯繳款，屢經催討無效，伊乃向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請核發支付命令（89年促字第19954號），並以該支付命令為執行名義，向該法院聲請強制執行（89年度執字第40924 號）上訴人林Ｏ佑及林Ｏ彩之財產，因特別拍賣程序，無人應買，債務人復無其他財產可供執行，執行法院因而核發債權憑證終結，迄今本件債務尚欠211萬0,314元，及自93年3月23日起至清償日止，按年息9.75％計算之利息，及按上開利率20％計付之違約金，然林Ｏ彩為避免其所有坐落彰化市○○段○○○段0000000000000地號土地（下稱系爭不動產）遭強制執行，乃與上訴人陳Ｏ薇通謀而為虛偽意思表示，製造假債權，並於90年4月4日將其所有系爭不動產設定最高限額300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人陳Ｏ薇，致伊於101年間再次向原法院聲請強制執行（101年度司執字第15844號）系爭不動產時，因鑑價後核定之最低拍賣底價不足清償優先債權，拍賣無實益，而執行無著，損及伊之債權。伊自得請求確認林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並依民法第242條規定代位請求塗銷系爭抵押權之登記。爰先位聲明：(一)確認林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間就系爭不動產於90年4月4日登記設定之登記次序1號，最高限額300萬元之抵押權及其所擔保之抵押債權不存在。(二)上訴人陳Ｏ薇應塗銷系爭抵押權設定登記。(三)願供擔保，請准宣告假執行。
(二)又伊於101年5月30日下午3 時45分許，撥打林Ｏ彩行動電話0000000000號催繳時，林Ｏ彩自承其實際上並無向上訴人陳Ｏ薇借款，係其子即上訴人林Ｏ欽教唆而為，上訴人陳Ｏ薇將300 萬元存入其帳戶後就隨即領出，足見林Ｏ彩係無償設定系爭抵押權予上訴人陳Ｏ薇，且系爭抵押權設定後，上訴人陳Ｏ薇就系爭不動產主張優先受償權，致伊之前開債權陷於清償困難或不能，顯已害及伊之債權，故縱認林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間之債權及系爭抵押權之設定均非通謀虛偽意思表示，惟伊仍得依民法第244條第1項規定，請求撤銷林Ｏ彩及上訴人陳Ｏ薇之借貸行為及系爭抵押權之設定行為，並請求塗銷系爭抵押權之設定登記。爰備位聲明：(一)林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇於90年4月4 日所成立300萬元之借貸行為及於90年4月4 日就系爭不動產設定第一順位300萬元之最高限額抵押權行為，均應予撤銷。(二)上訴人陳Ｏ薇應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、經原審為被上訴人先位之訴部分勝訴之判決，確認林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間就系爭不動產於90年4月4日登記設定之登記次序1號、最高限額300萬元之抵押權及其所擔保之抵押債權不存在。另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴（被上訴人敗訴部分，因其未上訴，已先行確定，本院不予論述）。被上訴人聲明：上訴駁回。併稱：
(一)先位之訴部分：
１、本件訴訟仍有確認利益：系爭不動產雖於102年3月7 日業經拍定，抵押權登記亦經塗銷，惟系爭抵押權之效力仍及於抵押物賣得之價金，且有優先受償之權利。因此，系爭抵押權及其擔保之債權是否存在，對伊是否能受分配之權利仍有影響，故伊仍有請求確認之利益。
２、上訴人陳Ｏ薇對林Ｏ彩之300 萬元借款債權不存在，系爭抵押權之設定，應屬無效：
上訴人陳Ｏ薇、林Ｏ彩固辯稱林Ｏ彩之妻王Ｏ女罹患癌症，看病費用龐大，乃由其子即上訴人林Ｏ欽向上訴人陳Ｏ薇借貸看病費用云云，並提出借用證書、土地暨建築改良物他項權利移轉暨變更契約書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、臺東區中小企業銀行林Ｏ彩活期儲蓄存款存摺等件為證，並請求傳訊證人即上訴人陳Ｏ薇之夫黃卜Ｏ及上訴人林Ｏ欽到庭作證。惟：
(1)依林Ｏ彩於臺東區中小企業銀行開設之活期儲蓄存款存摺交易明細所載，上訴人陳Ｏ薇雖於90年4月2日、4 月11日各匯入130萬元、300萬元，但90年4月2日、4 月11日當日上訴人陳Ｏ薇又先後各將130萬元、300萬元領出，顯僅係將上開款項過水取得存提紀錄而已，且健保已開辦，縱治療癌症應亦無需如此鉅額之費用。
(2)又證人黃卜Ｏ於原審證稱「300 萬元是林Ｏ彩的太太王Ｏ女開口向我借的，我把錢寄在我太太那裡，我叫我太太將錢借給她，是由我太太陳Ｏ薇的戶頭匯進去，借錢及設定抵押權都是我主導的，是設定抵押權以後才借錢給他300萬元，借據在哪裡簽的，我忘記了，是我要求簽的，當初有說利息隨便拿，幾千元而已，不久王Ｏ女就去世了，他兒子林Ｏ欽有給我利息，7、8年前大概都給我1萬多元，2、3個月拿1次，是用現金給我，利息是我說100萬元1個月5,000 元，我跟王Ｏ女簽約時原本不拿利息，後來王Ｏ女有拿利息，利息隨便她拿，林Ｏ欽在王Ｏ女死亡前或死亡後給我利息，我忘記了，應該是100萬元每月利息5千元，
2、3個月我就會去臺北找他拿利息錢，順便去吃飯，最近一次給利息的時間是在臺北海產店或林Ｏ欽公司附近，時間已經忘記，他拿2、3萬的利息錢給我，我跟林Ｏ欽平常沒有常見面」云云，係證述王Ｏ女開口向其借款300 萬元，並簽立借用證書，由林Ｏ彩擔任借款人，上訴人陳Ｏ薇擔任出借人，且其有向王Ｏ女收取利息，利息隨便王Ｏ女交付，嗣王Ｏ女過世，利息約定為每100萬元每月5,000元，均由其上臺北向上訴人林Ｏ欽拿取等情。而證人林Ｏ欽於原審證稱：「我母親跟上訴人陳Ｏ薇借款300 萬元，因為我媽媽有癌症要醫病，我母親之前有去陳Ｏ薇她家幫傭過，錢是匯款到我父親林Ｏ彩那邊，我母親沒有給利息，利息由我付款給黃卜Ｏ，100萬元1個月5千元的利息，300萬元就是15,000元的利息，每2、3個月就給1 次，有時候我在臺南交給他，有時候在臺北交給他，我母親往生前有跟我說要給他們利息及本金，我從90幾年開始還利息，我在母親過世前就開始還，我母親已經過世6年多，最近1次給利息的時間已經忘了，是我坐車去臺南交給黃卜Ｏ」云云，則係證述王Ｏ女因癌症就醫，開口向上訴人陳Ｏ薇借款300 萬元，款項匯入林Ｏ彩帳戶，王Ｏ女並未交付利息，利息均由其交付予黃卜Ｏ，借款利息為每100萬元每月5仟元，且其每2、3月交付利息1 次予黃卜Ｏ，交付地點在臺南或臺北，最後1 次交付利息之地點在臺南等情。是依證人黃卜Ｏ所述，系爭借款係由王Ｏ女開口向黃卜Ｏ借款；而依證人林Ｏ欽所述，系爭借款則由王Ｏ女開口向上訴人陳Ｏ薇借款，渠等證述之內容均與上訴人陳Ｏ薇、林Ｏ彩辯稱系爭借款係由上訴人林Ｏ欽出面向上訴人陳Ｏ薇借貸等情不符，是林Ｏ彩是否有向上訴人陳Ｏ薇借款300 萬元，即屬可疑。又證人黃卜Ｏ就系爭借款有無約定利息乙節，先證稱當初有說利息隨便拿云云，後改稱原本不拿利息，後來王Ｏ女有拿利息，利息隨便她拿云云，證述已前後不一；再證人黃卜Ｏ、林Ｏ欽既均證稱系爭借款每2、3個月當面交付利息一次，借款利息為每100萬元每月5,000元云云，然其等就交付利息之地點乙節，證人黃卜Ｏ證稱均在臺北交付利息，證人林Ｏ欽卻證稱有時在臺北交付利息，有時在臺南交付利息，最近一次在臺南交付利息，渠等證述之內容亦互有歧異；另證人黃卜Ｏ、林Ｏ欽就王Ｏ女是否有交付借款利息乙節，證述亦明顯不符，是倘若林Ｏ彩確實有向上訴人陳Ｏ薇借款300 萬元，何以證人黃卜
Ｏ、林Ｏ欽就借款之初是否有約定交付利息、利息如何約定、王Ｏ女有無交付借款利息、林Ｏ欽交付利息之地點等重要細節，證述前後不符而有重大歧異？
(3)再者，上訴人陳Ｏ薇提出之90年4月2日借用證書記載：「利息額：無息給付」等語，與系爭抵押權設定契約書關於利息、遲延利息部分記載：「依照各個債務契約所約定之利率計算」明顯不符。且嗣上訴人陳Ｏ薇於90年6 月23日提出系爭不動產之「土地暨建築改良物他項權利移轉暨變更契約書」關於利息及遲延利息部分，變更設定記載為「無」，且伊於原審言詞辯論期日問：「變更利息是誰要求去設定的？」，上訴人陳Ｏ薇答稱：「不是我辦得到，是公司有請會計交給代書去辦的。我沒有收到利息，為什麼還要去繳稅，我有告訴我先生有去辦理變更設定，才不會繳很多稅，我不懂那是什麼稅」，足見系爭抵押權並未收利息，證人黃卜Ｏ及林Ｏ欽所為證述，完全不實在。
(4)又由伊銀行催收人員於101年5月30向林Ｏ彩催收之電話錄音紀錄亦可知，林Ｏ彩已明確陳述其並未向上訴人陳Ｏ薇借款，系爭抵押權之設定係其子林Ｏ欽認為有必要設定，就去辦設定，其存摺內90年4月2日、90年4 月11日匯入之130萬元及300萬元，同日亦由被匯款人領回去等語，且此電話錄音亦經原審當庭勘驗，作成勘驗筆錄，益證林Ｏ彩及上訴人陳Ｏ薇所為上開130萬元及300萬元之借貸及抵押權設定，完全不實在。
(5)因此，上訴人陳Ｏ薇提出之上開借用證書、土地暨建築改良物他項權利移轉暨變更契約書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、臺東區中小企業銀行林Ｏ彩活期儲蓄存款存摺等件，縱形式上雖上訴人陳Ｏ薇有匯款300 萬元予林Ｏ彩，但尚難認有借貸之實質，自不得作為認定上訴人主張系爭借款屬實之依據。是上訴人間就系爭不動產所為不動產抵押權設定登記之行為，顯係出於避免系爭不動產遭伊強制執行之目的而為，伊主張上訴人間對於系爭不動產辦理抵押權設定登記之物權行為及該抵押權所擔保之債權關係，均無成立之意思及行為等情，應屬有據。因此，上訴人彼此既均知悉對方為非真意之表示而相互為非真意之合意，進而以借款為系爭抵押權設定登記之原因，則該抵押權設定之物權行為及所擔保消費借貸之債權行為，顯均係出通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定，自屬無效。故伊主張系爭不動產並無消費借貸及抵押權設定之關係存在，為有理由。
(二)備位之訴部分：
１、依最高法院85年度台上字第1941號判例及臺灣高等法院93年度上字第430 號判決意旨，上訴人就系爭不動產設定抵押權之事實，伊於起訴後，未據上訴人提出答辯前，仍未能確切得知上訴人間除就系爭不動產設定系爭抵押權外，究竟有何債權關係存在、債權若干、何時成立及設定抵押權時之約定如何，是伊撤銷權之行使並未逾民法第245 條所定除斥期間。
２、況伊於101年5月30日下午3 時45分許，撥打林Ｏ彩行動電話催繳時，林Ｏ彩亦自承其實際上並無向上訴人陳Ｏ薇借款，係其子林Ｏ欽教唆而為，上訴人陳Ｏ薇將300 萬元存入其帳戶後就隨即領出。故林Ｏ彩顯係無償設定系爭抵押權予上訴人陳Ｏ薇。又系爭抵押權設定後，上訴人陳Ｏ薇於原法院101年度司執字第15844號強制執行事件中就系爭不動產主張優先受償權，致伊前開債權陷於清償困難或不能，顯已害及伊之債權。是縱認林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間之債權及系爭抵押權之設定均非通謀虛偽意思表示，惟伊仍得依民法第244條第1項規定，請求撤銷林Ｏ彩及上訴人陳Ｏ薇就系爭抵押權之設定行為，及其債權行為，並依同條第4項規定，請求塗銷系爭抵押權之登記。
三、上訴人則聲明：(一)原判決不利上訴人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。併稱：
(一)先位之訴部分：
１、被上訴人既聲請原法院101年度司執字第15844號囑託臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）101年度司執助賢字第364號自101年5月2日起每月扣押上訴人林Ｏ佑薪資債權9,500元，則其債權自得獲得滿足，而無任何私法上法律地位有受侵害之危險，則其提起本件訴訟，並無確認利益。
２、林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間之借款債權確實存在：
(1)上訴人既提出90年4月2日、90年4 月11日匯款給林Ｏ彩之證明，顯已就借貸之事實盡舉證之責。至被上訴人辯稱林Ｏ彩於90年4月2日、4 月11日存入130萬元、300萬元後又領出，顯係將上開款項過水取得存提之紀錄云云，則須就此負舉證之責。
(2)又由證人黃卜Ｏ及林Ｏ欽之證述可知，王Ｏ女向黃卜Ｏ借款，黃卜Ｏ將錢透過上訴人陳Ｏ薇帳戶匯款至林Ｏ彩帳戶，再由王Ｏ女、林Ｏ彩、林欽豐共同提領，且證人黃卜Ｏ證述前面1筆是100多萬元，已經還了，又借後面1筆300多萬元，係王Ｏ女向伊借的，伊叫伊太太借給她，借錢及設定都是伊主導的等語，與上訴人陳Ｏ薇稱300萬元及130萬元都是伊先生叫伊匯給林Ｏ彩，130 萬元部分沒有寫借據等語相符，自屬可採。惟原審竟以上訴人陳Ｏ薇於90年4月2日匯款130萬元，則翌日即90年4月3日辦理系爭抵押權設定時，林Ｏ彩應該尚有130 萬元未返還予上訴人陳Ｏ薇，即認證人黃卜Ｏ之證述不實在，顯有違誤。
(3)證人黃卜Ｏ證述：「……（問：當初有說要利息給你？）證人答：有說隨便拿，幾千元而已」等語。而林Ｏ欽證稱：「……我媽媽生前有跟我說要給他們利息及本金，我媽媽沒有說利息如何約定」，足見利息確實沒有約定，此與借據上記載「無息給付」顯屬相符。又證人黃卜Ｏ證述：「……（問：當初簽借據時有說什麼時候還你，有說要利息？）證人答：剛開始沒有拿，她兒子後來有給我利息，是7、8年前開始大概給我1萬多元，2、3個月拿1次，是用現金給我……」等語。而林Ｏ欽證述：「我媽媽跟他借300萬元，利息由我付款，100萬元1個月5000元，300萬元就是15000元的利息，每2、3個月就給1次……」等語，足見渠等就給付利息之人、金額及方式所為證述亦相符。至於證人黃卜Ｏ與林Ｏ欽就最近一次交付利息的地點所為之陳述不同，然證人記憶有誤在所難免，但渠等既就借貸目的係為供王Ｏ女癌症醫療藥費之用、金額為300 萬元、交付之方式係由上訴人陳Ｏ薇帳戶支出等情之說法一致，足見渠等確有交付利息。
(4)又原審雖認借據上約定「利息額：無息給付」，而抵押權設定契約書載明「依照各個債務契約所約定之利率計算」，兩者顯有不符云云，惟借據上既約定無息，則依照各個債務契約所約定之利率計息，即為無息，兩者並無矛盾。且嗣上訴人陳Ｏ薇擔心國稅局查稅，亦復要求代書於97年7月16日從新辦理登記為「無」。
(5)林Ｏ彩患有老痴呆、合併妄想及反社會情節，屬中度失智，有記憶力下降、情緒不穩、認知功能不佳、行為怪異、答非所問等症狀，子女因此將其送至安養院。林Ｏ彩平日少以電話與子女聯繫，縱子女打電話回家，其亦不接，故上訴人否認被上訴人提出之電話錄音及譯文為真正。縱認該電話錄音及譯文為真正，但林Ｏ彩係患有老年癡呆症之人，對於系爭抵押權設定乙情並不了解，被上訴人利用其優越之法律知識及實務經驗誘導其為錯誤之陳述，因此所取得之電話錄音，顯然亦欠缺證據能力，自不得作為認定事實之證據。
(二)備位之訴部分：被上訴人主張林Ｏ彩無償設定系爭抵押權予上訴人陳Ｏ薇，害及其債權，因而依民法第244條第1項規定訴請撤銷係爭抵押權之設定，然被上訴人主張之原因事實即上訴人陳Ｏ薇於90年4月2日、4 月11日分別匯款130萬元及300萬元予林Ｏ彩，及於同年4月4日辦理系爭抵押權之設定之行為均係通謀虛偽意思表示，均屬無效云云，足見被上訴人自90年4月4日即已知有撤銷之原因，依民法第245 條規定，被上訴人撤銷權之除斥期間於100年4月4 日即已屆滿，自不得再行使之。況被上訴人於94年亦持原法院89年執字第40924 號債權憑證聲請強制執行系爭不動產，斯時被上訴人亦已知有系爭抵押權之設定，但卻遲至101 年6月6日始起訴，顯亦逾法定除斥期間。
四、兩造不爭執事項：
(一)上訴人林Ｏ佑於85年1月17日向被上訴人借款250萬元，並由其父林Ｏ彩擔任連帶保證人，嗣被上訴人未獲清償，乃向高雄地院聲請核發支付命令，經該法院准予核發89年度促字第19954 號支付命令確定。嗣被上訴人持之向該院聲請對上訴人林Ｏ佑及林Ｏ彩之財產為強制執行（89年度執字第40924號），惟因特別拍賣，無人應買，債務人復無其他財產可供執行，該院因而核發債權憑證在案（此有借據、授信約定書、高雄地院債權憑證附卷可證，見原審卷第6頁至第7頁）。
(二)系爭不動產為林Ｏ彩所有，94年間被上訴人復持高雄地院89年度執字第40924號債權憑證、89年度促字第19954號支付命令及確定證明書，向原法院聲請對上訴人林Ｏ佑、林Ｏ彩之財產為強制執行，由原法院以93年度執字第14877 號強制執行事件受理，惟嗣因特別拍賣程序，無人應買，視為撤回，原法院因而換發債權憑證。101 年間被上訴人再向原法院聲請對上訴人林Ｏ佑及林Ｏ彩之財產為強制執行，由原法院以101年度司執字第15844號強制執行事件受理，惟因系爭不動產鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償優先債權，顯無拍賣實益，而未就系爭不動產執行受償；嗣被上訴人於102年1月11日再持原法院93年度執字第14877 號債權憑證，向原法院聲請對上訴人林Ｏ佑及林Ｏ彩財產為強制執行，請求執行之債權數額為本金211萬0,314元，及自93年3 月23日起至清償日止，按約定利率9.75％計算之利息，並自93年3 月23日起至清償日止，按上開利率20％加付違約金（此經原法院及本院調閱102 年度司執字第1575號全卷查閱屬實，並經提示兩造後均無爭執，復有原法院民事執行處101年5月30日彰院恭101司執育字第15844號函在卷可證，見原審卷第10頁）。
(三)林Ｏ彩於90年4月3日將系爭不動產向彰化地政事務所申請設定本金最高限額300 萬元之抵押權登記予上訴人陳Ｏ薇，存續期間自90年4月2日至110年4月2 日，債務人為林Ｏ彩，利息、遲延利息部分均登記為「依照各個債務契約所約定之利率計算」，90年4月4日登記完畢；嗣林Ｏ彩及上訴人陳Ｏ薇於92年7 月16日再向彰化地政事務所申請變更抵押權設定登記之內容，將利息、遲延利息部分均變更登記為「無」（此有系爭不動產土地登記第二類謄本、土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、戶籍資料、土地及建築改良物他項權利變更契約書在卷可證，見原審卷第8頁至第9頁、第31頁至第43頁、第48頁至第49頁）。
(四)上訴人陳Ｏ薇於101 年間向原法院聲請拍賣系爭不動產，經原法院以101年度司拍字第121號裁定准予拍賣。上訴人陳Ｏ薇即持該拍賣抵押物裁定向原法院聲請對系爭不動產為強制執行，由原法院以101年度司執字第50876號強制執行事件受理。被上訴人於102年1月11日向原法院聲請對上訴人林Ｏ佑及林Ｏ彩之財產為強制執行，併入上開101年度司執字第50876號辦理。嗣系爭不動產於102年3月7 日由第三人黃毓琪、上訴人林Ｏ欽以178萬1,600元拍定，原法院已於102年3月15日函知彰化地政事務所塗銷系爭抵押權之設定登記，並於102年3月18日核發不動產權利移轉證書，嗣彰化地政事務所於102年3月20日亦已塗銷系爭抵押權之設定登記（此經原法院及本院調閱101年度司執字第50876號全卷查閱屬實，，並經提示兩造後均無爭執）。
(五)新竹地院於101 年5月2日以101年度司執助賢字第364號囑託原法院101年度司執15844號扣押上訴人林Ｏ佑之薪資債權（見本院卷第104頁及反面、第109頁反面）。
五、兩造爭執之事項：
(一)林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間300 萬元之借款債權及系爭抵押權之設定是否為通謀虛偽意思表示，而屬無效？亦即被上訴人請求確認林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間之300 萬元之借款債權及系爭抵押權設定均不存在，有無理由？
(二)系爭抵押權之設定是否屬無償行為，是否害及被上訴人之債權？亦即被上訴人依民法第244條第1項之規定，請求撤銷林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間300 萬元之借貸行為及系爭抵押權之設定行為，並依同法第4 項規定請求上訴人陳Ｏ薇塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
六、得心證之理由：
(一)先位之訴部分：
１、被上訴人主張：上訴人林Ｏ佑於85年1 月17日邀同其父林Ｏ彩（已歿）為連帶保證人，向伊借款250萬元，嗣自89年1月8日起延滯繳款，屢經催討無效，伊乃向高雄地院聲請核發支付命令（89年促字第19954 號），並以該支付命令為執行名義，向該院聲請強制執行（89年度執字第4092
4 號）上訴人林Ｏ佑及林Ｏ彩之財產，因特別拍賣程序，無人應買，債務人復無其他財產可供執行，執行法院因而核發債權憑證終結，迄今本件債務尚欠211萬0,314元，及自93年3 月23日起至清償日止，按年息9.75％計算之利息，及按上開利率20％計付之違約金，嗣林Ｏ彩於90年4月4日其所有系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人陳Ｏ薇，致伊於101年間再次聲請原法院為強制執行（101年度司執字第15844 號）系爭不動產時，因鑑價後核定之最低拍賣底價不足清償優先債權，拍賣無實益，而執行無著等情，業據其提出債權憑證、借據、土地登記謄本、原法院民事執行處函文等件為證（見原審卷第6 頁至第10頁反面），並經原法院調取系爭抵押權設定資料附卷可稽（見原審卷第30頁至第43頁），且經本院調取原法院101年度司執字第15844號案卷核閱無訛，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
２、被上訴人復主張：上開系爭抵押權係林Ｏ彩為避免其所有系爭土地遭強制執行，乃與上訴人陳Ｏ薇通謀而為虛偽意思表示，製造假債權，並將其所有系爭不動產設定系爭抵押權等情，此固為上訴人所否認，茲本件應審究者，係林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間300 萬元之借款債權及系爭抵押權之設定是否為通謀虛偽意思表示，而屬無效？亦即被上訴人請求確認林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間之300 萬元之借款債權及系爭抵押權設定均不存在，有無理由？
３、林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇於原審時固辯稱：系爭借款係林Ｏ彩之妻王Ｏ女罹患癌症時，因看病費用龐大，由林Ｏ彩之子即上訴人林Ｏ欽向上訴人陳Ｏ薇借貸看病費用云云，並提出借用證書、土地暨建築改良物他項權利移轉暨變更契約書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、臺東區中小企業銀行林Ｏ彩活期儲蓄存款存摺等件為證（見原審卷第47頁至第53頁），並請求傳訊證人即被告陳Ｏ薇之夫黃卜
Ｏ、證人即上訴人林Ｏ欽到庭作證。惟查：
(1)證人黃卜Ｏ於原審時證稱：300 萬元是林Ｏ彩的配偶王Ｏ女開口向伊借的，伊把錢寄在其配偶陳Ｏ薇那裡，伊叫其配偶將錢借給她，是由伊配偶陳Ｏ薇的戶頭匯進去，借錢及設定抵押權都是伊主導的，是設定抵押權以後才借錢給他300 萬元，借據在哪裡簽的，伊忘記了，是伊要求簽的，當初有說利息隨便拿，幾千元而已，不久王Ｏ女就去世了，他兒子林Ｏ欽有給伊利息，7、8 年前大概都給伊1萬多元，2、3個月拿1次，是用現金給伊，利息是伊說100萬元1個月5,000元，伊跟王Ｏ女簽約時原本不拿利息，後來王Ｏ女有拿利息，利息隨便她拿，林Ｏ欽在王Ｏ女死亡前或死亡後給伊利息，伊忘記了，應該是100萬元每月利息5千元，2、3個月我就會去臺北找他拿利息錢，順便去吃飯，最近一次給利息的時間是在臺北海產店或林Ｏ欽公司附近，時間已經忘記，他拿2、3萬的利息錢給伊，伊跟林Ｏ欽平常沒有常見面等語在卷（見原審卷第82頁至第84頁、第86頁），其係證述林Ｏ彩之妻王Ｏ女，開口向上訴人陳Ｏ薇之夫黃卜Ｏ借款300 萬元，並簽立借用證書，由林Ｏ彩擔任借款人，上訴人陳Ｏ薇擔任出借人，且其有向王Ｏ女收取借款利息，利息隨便王Ｏ女給付，嗣王Ｏ女死亡後，利息約定為每100萬元每月5,000元，均由伊到臺北向上訴人林Ｏ欽拿取等情。
(2)證人即上訴人林Ｏ欽於原審時證稱：伊母親王Ｏ女跟上訴人陳Ｏ薇夫妻借款300 萬元，因為伊母親患有癌症要醫病，伊母親之前有去陳Ｏ薇她家幫傭過，錢是匯款到我父親林Ｏ彩那邊，伊母親沒有給利息，利息由伊付款給黃卜Ｏ，100萬元1個月5千元的利息，300萬元就是1萬5,000元的利息，每2、3個月就給1 次，有時候伊在臺南交給他，有時候在臺北交給他，伊母親死生前有跟伊說要給他們利息及本金，伊從90幾年開始還利息，伊在母親過世前就開始還，伊母親已經過世6年多，最近1次給利息的時間已經忘了，是伊坐車去臺南交給黃卜Ｏ等語在卷（見原審卷第58
6 號卷第84頁至第86頁），其係證述林Ｏ彩之妻王Ｏ女，因患有癌症需要就醫，開口向上訴人陳Ｏ薇夫妻借款300萬元，款項匯入林Ｏ彩帳戶，王Ｏ女並未交付利息，利息均由其交付予黃卜Ｏ，借款利息為每100萬元每月5,000元，且其每2、3月交付利息1 次予黃卜Ｏ，交付地點在臺南或臺北，最後1次交付利息之地點在臺南等情。
(3)茲就上開證人黃卜Ｏ、林Ｏ欽之前揭證述情節，核與林Ｏ彩、上訴人陳Ｏ薇於原審時辯稱：系爭借款係林Ｏ彩之妻王Ｏ女罹患癌症時，因看病費用龐大，由林Ｏ彩之子即上訴人林Ｏ欽向上訴人陳Ｏ薇借貸看病費用云云，為勾稽比對結果，就下列事項相互有所不符，即①借款人及貸與人部分：依證人黃卜Ｏ所述，系爭借款係由林Ｏ彩之妻王Ｏ女，開口向上訴人陳Ｏ薇之夫黃卜Ｏ借款等情；而依證人林Ｏ欽所述，系爭借款則由林Ｏ彩之妻王Ｏ女，開口向上訴人陳Ｏ薇夫妻借款等情，彼二人證述之內容均核與林Ｏ彩、上訴人陳Ｏ薇所辯稱：系爭借款係由林Ｏ彩之子林Ｏ欽出面向上訴人陳Ｏ薇借貸等情不符。②約定利息及交付地點部分：證人黃卜Ｏ就系爭借款有無約定利息乙節，先證稱：當初有說利息隨便拿云云，後改稱原本不拿利息，後來王Ｏ女有拿利息，利息隨便她拿云云，其證述內容已屬前後不一之情，容有可疑；而證人黃卜Ｏ、林Ｏ欽既均證稱：系爭借款每2、3個月當面交付利息1 次，借款利息為每100萬元每月5,000元云云，然關於彼等就交付利息之地點乙節，證人黃卜Ｏ證稱：均在臺北交付利息云云，證人林Ｏ欽卻證稱：有時在臺北交付利息，有時在臺南交付利息，最近一次在臺南交付利息云云，彼二人證述此部分之內容即互有歧異；另證人黃卜Ｏ、林Ｏ欽就王Ｏ女是否有交付借款利息乙節，證人黃卜Ｏ證稱：王Ｏ女有拿利息一情，惟證人林Ｏ欽則證稱：王Ｏ女未付利息一情，是彼二人之就此部分證述亦明顯不符。本件果有林Ｏ彩確實曾向上訴人陳Ｏ薇借款300 萬元，何以證人黃卜Ｏ、林Ｏ欽就借款之初是否有約定交付利息、利息如何約定、王Ｏ女有無交付借款利息、林Ｏ欽交付利息之地點等重要細節，彼二人之證述前後不符而有重大歧異？復觀諸被告陳Ｏ薇提出之90年4月2日借用證書，其上明確記載「利息額：無息給付」等情（見原審卷第47頁），然林Ｏ彩於90年4月4日就系爭不動產設定登記最高限額300 萬元抵押權予上訴人陳Ｏ薇時，其利息、遲延利息部分卻均登記為「依照各個債務契約所約定之利率計算」（見原審卷第35頁）等情，二者亦明顯不符，且嗣上訴人陳Ｏ薇於90年6 月23日提出系爭不動產之「土地暨建築改良物他項權利移轉暨變更契約書」關於利息及遲延利息部分，變更設定記載為「無」（見原審卷第49頁），且伊於原審言詞辯論期日問：「變更利息是誰要求去設定的？」，上訴人陳Ｏ薇答稱：「不是我辦得到，是公司有請會計交給代書去辦的。我沒有收到利息，為什麼還要去繳稅，我有告訴我先生有去辦理變更設定，才不會繳很多稅，我不懂那是什麼稅」等語（見原審卷第86頁反面），足見系爭抵押權並未收利息，證人黃卜Ｏ及林Ｏ欽所為證述，實難認係真實。
(4)又證人黃卜Ｏ於原審時證稱：林Ｏ欽的母親王Ｏ女有向伊借2筆，前面1筆130萬元已經還了，又借後面1 筆300多萬元，第2 筆金額太大，伊說要抵押設定，她說好，伊就借她等語，並證稱：「（問：證物三的存摺有130萬元、300萬元，是設定後才借給她的？）證人答稱：因為她不夠用，所以是設定後才借給她130萬元及300萬元。」等語在卷（見原審卷第83頁），其係證述林Ｏ彩設定系爭抵押權予上訴人陳Ｏ薇時，林Ｏ彩已返還第1筆借款130萬元，然觀諸上訴人陳Ｏ薇提出之林Ｏ彩所有設於臺東區中小企業銀行活期儲蓄存款存摺影本所載（見原審卷第52頁），上訴人陳Ｏ薇係分別於90年4月2日、同年4月11日，各匯款130萬元、300萬元予林Ｏ彩之上開帳戶內，但於90年4月2 日、4 月11日各匯入款項之當日隨即又各將130萬元、300萬元以匯款或提領現金方式領出，尤其被上訴人曾於89年間對於林Ｏ彩之財產聲請法院為強制執行（見前揭兩造不爭執事項㈠所載），本件果真係王Ｏ女因醫病所需之金錢而為借貸，則將該借貸金錢逕行匯入王Ｏ女之帳戶內為既足，不僅名正言順，又無上開遭法院扣押之風險！林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇竟捨此途而不為，仍干冒隨時有遭債權人即被上訴人聲請法院扣押執行之風險，復於匯入各筆金錢之同日（極短之時間內）又將全數金額匯出或提領一空，稽其所為硬是「明知山有虎，偏向虎山行」，渠等所為何來？此舉殊悖情理，反而啟人疑竇，其間不無顯露刻意刻鑿運作之痕跡，則被上訴人指謂：此僅係將上開款項「過水」以取得存提紀錄而已等語，當非無據，況且林Ｏ彩於90年4月3日上午11時03分即已向彰化縣彰化地政事務所遞件（詳土地登記申請書左上方收件日期及時間之註記。見原審卷第31頁）申請設定系爭抵押權予上訴人陳Ｏ薇，惟上訴人陳Ｏ薇既於前一日（4月2 日）方匯款130萬元予林Ｏ彩，果如林Ｏ彩之妻王Ｏ女於設定系爭抵押權之前即有大筆金錢300 萬元之需求，用於醫療治病，顯然其經濟狀況已迫於窘境，才有借貸之舉，又如何能於90年4月3日前返還借款130萬元？又既然於此甚短之時間內尚有借錢300萬元之急需，又何不與上訴人陳Ｏ薇情商暫不返還130 萬元，再續借170 萬元為即足？層層疑慮，上訴人始終無法自圓其說足以釋疑，實難遽認系爭借款及系爭抵押權之設定均係真實。準此而論，上訴人陳Ｏ薇提出之上開借用證書、土地暨建築改良物他項權利移轉暨變更契約書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、臺東區中小企業銀行林Ｏ彩活期儲蓄存款存摺等件，縱形式上雖上訴人陳Ｏ薇有匯款300 萬元予林Ｏ彩，但尚難認有借貸之真實性，自不得資為認定本件林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間主張系爭借款及抵押權均屬實在之依據。
(5)綜上，林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間就系爭不動產所為系爭抵押權設定登記及借貸之行為，顯係出於避免系爭不動產遭被上訴人強制執行之目的而為，被上訴人主張林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間對於系爭不動產辦理抵押權設定登記之物權行為及該抵押權所擔保之債權關係，均無成立之意思及行為等情，應屬有據。
４、復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項本文定有明文，該條項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言。本件林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間對於系爭不動產辦理抵押權設定登記行為及所擔保之債權關係，並無成立之意思及行為等情，已如前述，渠等彼此均知悉對方為非真意之表示，而互為非真意之合意，進而以「借款（消費借貸）」為系爭抵押權設定登記之原因，則該抵押權設定之物權行為，及所擔保消費借貸之債權行為，均顯係出於通謀之虛偽意思表示，依前開規定，均應屬無效，是被上訴人主張林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間就系爭不動產所為消費借貸及抵押權設定之關係均不存在，應屬可採。
５、又查系爭不動產已於102 年3月7日經原法院強制執行程序中拍定，並核發權利移轉證書由拍定人（即第三人黃毓琪及上訴人林Ｏ欽）領得等情，此有彰化縣彰化地政事務所亦已於102年3月20日塗銷系爭抵押權之設定登記（詳見上開不爭執事項㈣所載），業如前述，故本件固無法再為塗銷抵押權登記（原審駁回被上訴人此部分之訴，被上訴人未對之提起上訴而已確定）。系爭抵押權雖經塗銷而不存在，惟按「過去不成立之法律關係，經延至目前仍繼續不存在時，即不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得就該現在繼續不存在之法律關係提起確認之訴。查系爭房地業已經法院拍賣終結，系爭抵押權亦經地政機關塗銷，然若被上訴人間該抵押權之設定係通謀虛偽意思表示所為，依法自屬無效，則被上訴人林亦富即不得就該無效抵押權之債權額受分配，上訴人對於被上訴人廖幸吉之債權即有受償之機會，難謂其無受確認判決之法律上利益。」最高法院88年度台上字第1401號判決闡述甚詳（另最高法院92年度台上字第496 號判決亦揭示相同之旨趣）。本件系爭抵押權雖經塗銷而不存在，惟該強制執行程序中尚有拍得價金尚待分配，此有原法院民事執行處102年6月18日彰院恭101司執育字第50876號函文謂：「本件依強制執行法第41條第1項但書規定，須待本院101年度訴字第586 號判決確定，始可分配。」等語，此業據本院調取原法院101 年度司執字第50876 號案卷核閱無訛，則被上訴人陳Ｏ薇若不得就該無效抵押權之債權額受分配，上訴人對於林Ｏ彩之債權即有受償之機會，難謂其無受確認判決之法律上利益。雖上訴人主張：被上訴人既聲請原法院101 年度司執字第15844號囑託新竹地院101年度司執助賢字第364號自101年5月2 日起每月扣押上訴人林Ｏ佑薪資債權9,500元，則其債權自得獲得滿足，而無任何私法上法律地位有受侵害之危險，則其提起本件訴訟，並無確認利益云云，雖被上訴人對於上開執行事件就主債務人即上訴人林Ｏ佑薪資扣款之情，並不爭執（見本院卷第104頁及反面、第109頁反面），然被上訴人之本件系爭債權尚未滿足，復有本件執行之拍賣所得價款尚待分配，則被上訴人就本件訴訟仍有確認利益，是上訴人此部分之主張，亦非可取。
６、綜上所述，本件被上訴人先位之訴主張林Ｏ彩與上訴人陳Ｏ薇間就系爭不動產所為抵押權設定及系爭抵押權所擔保消費借貸之債權法律關係，均為通謀虛偽意思表示而無效，並請求確認被告間所設定之系爭抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在，為有理由，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
７、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
(二)至於備位之訴部分，按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。被上訴人所提上開先位之訴，先位訴之聲明第1 項既為有理由，依上說明，本件自毋庸再就被上訴人依據民法第244條第1項、第4 項規定所提備位訴之聲明為裁判，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 103 年 6 月 25 日