臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第463號上訴人即被上訴人 李福興訴訟代理人 林忠宏律師被上訴人即上訴人 陳淑娟訴訟代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師複代理人 林威成律師被上訴人 林振永
林振國林振祺林錦原上四人共同訴訟代理人 林家進律師上列當事人間請求解除契約事件，兩造對於民國102年7月26日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第351號第一審判決提起上訴，本院於民國103年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命被上訴人即上訴人陳淑娟應於上訴人即被上訴人李福興將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（地目建、面積104.34平方公尺、權利範圍全部）暨同段○○○四建號（住家用、鋼筋混凝土造、層數四樓、總面積200.02平方公尺、附屬建物陽臺18.83平方公尺、權利範圍全部）之所有權權利範圍全部移轉登記予被上訴人即上訴人陳淑娟之同時，給付上訴人即被上訴人李福興以本金新臺幣柒佰伍拾陸萬零肆佰伍拾壹元計付自民國一００年十月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，上訴人即被上訴人李福興在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人即被上訴人李福興之上訴、被上訴人即上訴人陳淑娟其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人即被上訴人李福興負擔十分之一，餘由被上訴人即上訴人陳淑娟負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人李福興（下稱李福興）主張：
㈠、先位之訴部分：⒈李福興前以其配偶○○○之名義，與原審被告○○不動產開
發有限公司（下稱○○公司）成立仲介契約，由○○公司居間，於民國99年1月21日向被上訴人即上訴人陳淑娟（下稱陳淑娟）以新臺幣（下同）750萬元買受坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（地目建、面積104.34平方公尺、權利範圍全部，下稱系爭土地）及其上尚在建築之0000建號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○號4層建物（住家用、鋼筋混凝土造、層數四層、總面積200.02平方公尺、附屬建物陽台18.83平方公尺、權利範圍全部，下簡稱系爭建物）。
⒉惟李福興與陳淑娟成立上開買賣契約時，系爭建物尚在建築
中，李福興即發現系爭建物1樓南向窗台、1樓至2樓樓梯間均因搗築不確實致鋼筋外露，2樓樓梯間電箱位置搗築未確實致牆面破口可直視外部施工架踏板，2樓北向房間電箱位置搗築未確實、牆面破口可直視外部施工架踏板，經向施工承包商、原審被告○○公司、陳淑娟之代理人黃偉嘉反應，均不獲置理。嗣陳淑娟於99年10月10日將系爭建物土地點交予李福興後，李福興果發現嚴重瑕疵，包括：（1）1樓南向窗台因搗築不確實致鋼筋外露、（2）1樓西側外牆明顯裂縫、（3）1樓至2樓樓梯間因搗築不確實致鋼筋外露、2樓樓梯間電箱位置搗築未確實致牆面破口可直視外部施工架踏板、2樓北向房間電箱位置搗築未確實致牆面破口可直視外部施工架踏板、（4）2樓北向房間南側牆面有明顯裂縫、（5）3樓北向浴廁門檻試水後漏水嚴重、（6）3樓北向房間東向牆面嚴重裂縫且滲水、（7）1樓至4樓地磚接縫處（原白色）浮出大量色素、（8）1樓後方廚房對外窗下方矽利康施工不確實（未確實與窗框完全密實黏結）、（9）1樓浴廁門檻矽利康防水施工不確實、（10）油漆施工汙染1樓浴廁鏡子未清潔、（11）1樓上2樓樓梯間轉角泥做施工未平整、（12）1樓大門入口西側牆面明顯裂縫及1樓北向房間（客廳）大門入口一下雨就有水沿門縫滲入室內、（13）1樓北向窗臺內側明顯裂縫、（14）1樓北向房間（客廳）南側牆面明顯裂縫、（15）1樓北向房間（客廳）東側牆面明顯裂縫、（16）1樓南向西側圍牆明顯裂縫、（17）1樓廚房南向出口門框上方裂縫、對外方向門框東西側未置底亦未以同比例水泥填滿、（18）1樓至2樓樓梯轉角牆面明顯裂縫、（19）2樓至3樓樓梯間側牆明顯橫向裂縫、（20）2樓南向陽台出口上方斜角裂縫、（21）2樓南向窗台明顯裂縫、（22）2樓南向房間西側牆面明顯裂縫、（23）2樓北向房間窗臺東側窗台下方牆面明顯裂縫、（24）2樓北向房間窗台西側窗台下方牆面明顯裂縫、（25）2樓北向窗台西側明顯裂縫、（26）2樓北向房間南側牆面明顯裂縫、（27）2樓北向房間西側牆面明顯裂縫、（28）3樓南向房間東側牆面明顯裂縫、（29）3樓南向房間南向窗台西側明顯裂縫、（30）3樓北向房間東向牆面嚴重裂縫及滲水、（31）4樓北向入口內側門上方明顯斜角裂縫、（32）4樓西面牆明顯裂縫、（33）4樓東面牆明顯裂縫、（34）4樓南向出口門內側左右方上方明顯裂縫、（35）4樓南向出口外側門上方明顯斜角裂縫及女兒牆裂縫、（36）如卷一第129背面、133背面至134、136、147、150等外觀瑕疵、（37）系爭建物東側外牆清楚可見各樓層均有自建物前側水平延伸往建物尾端之裂縫等，導致遇雨漏水情況嚴重。另廚房之廢油、廢水及浴廁之廢水穢物等均排入系爭建物後方如起訴狀附圖所示斜線部分之水溝（下稱系爭後方水溝），惟依設計圖說化糞池水管應通往系爭建物前方水溝，卻於施作時逕遭變更設計通往系爭後方水溝，屢經李福興催告陳淑娟代理人黃偉嘉會同處理，均未獲置理。因系爭建物如上瑕疵，致李福興迄未進住，經委由訴外人銘鋒土木包工業為瑕疵修繕估價需298,000元，爰依民法第360條規定請求李福興陳淑娟給付如先位聲明第一項所示（按即請求陳淑娟應給付李福興297,800元本息）。
⒊另李福興因買受系爭建物，鄰地地主即被上訴人林振永、林
振國、林振祺、林錦原（下稱被上訴人林振永4人，即同段000地號土地為被上訴人林振永所有；000地號土地為被上訴人林振國所有；000地號土地為被上訴人林振祺所有；000、
000、000地號土地為被上訴人林錦原所有）向李福興陳稱系爭建物之後方水溝流經其等上開土地，被上訴人林振永4人不允許李福興自後方水溝人工排水即排放家庭廢水（含排泄、家用或其他廚房、廁所等一切非自然雨水），若排放須以高價補償云云。惟系爭建物後方水溝如為公共溝渠，被上訴人林振永4人即無權阻止李福興人工排水即排放家庭廢水，被上訴人林振永4人即應容忍，並不得妨害李福興於後方水溝之人工排水行為，爰請求如先位聲明第二項、第三項所示（先位聲明第二項：請求確認李福興對於如起訴狀附圖所示斜線部分之水溝即系爭後方水溝有人工排水權。先位聲明第三項：被上訴人林振永、林振國、林振祺及林錦原應容忍並不得妨害李福興於前項水溝之人工排水之行為）。
㈡、第一備位之訴部分:⒈第一備位聲明之第（1）（4）項部分之事實陳述，同於先位
聲明之第（1）（4）項，不另贅述。李福興於先位之訴係主張系爭後方水溝為公共溝渠，若認系爭後方水溝並非公共溝渠，而為被上訴人林振永4人所私設之私人溝渠，陳淑娟雖出售無排水權之系爭建物予李福興，被上訴人林振永4人依民法第779條第1項、第2項之規定，仍應容忍並不得妨害李福興於系爭後方溝渠為人工排水（含排泄、家用或其他廚房、廁所等一切非自然雨水）之行為，而陳淑娟出售無排水權之系爭建物，除應對李福興負有瑕疵擔保責任外，經李福興通知明知有過水權爭議，陳淑娟仍怠於處理，致李福興受有損害，陳淑娟自應代李福興支付系爭建物後方水溝人工排水所需之償金，以填補李福興所受損害，爰請求如第一備位聲明第（2）（3）項所示（第一備位聲明第（2）項：被上訴人林振永、林振國、林振祺及林錦原應容忍並不得妨害李福興於前項水溝之人工排水之行為。第一備位聲明第（3）項：陳淑娟應支付李福興前項水溝人工排水行為所需之償金）。
㈢、第二備位之訴部分:⒈本件系爭建物有上開嚴重瑕疵，且陳淑娟及其代理人黃偉嘉
均明知系爭建物尚有排水權爭議，陳淑娟卻自始未出面，僅由其代理人黃偉嘉出面洽談，經李福興通知陳淑娟會同被上訴人林振永4人洽談會商，亦不獲置理，足構成解除李福興與陳淑娟關於買賣系爭建物契約之程度，且可歸責於陳淑娟，爰依民法第349條、第353條、第226條、第256條、第359條等規定，以本件起訴狀繕本之送達作為解除李福興與陳淑娟間本件買賣契約之意思表示。該買賣契約既經解除，且係因可歸責於陳淑娟之原因而解除，則李福興前已給付予陳淑娟之買賣價金750萬元，以及李福興已支出之（1）外水外電費用50,000元、（2）代書及規費費用27,937元、（3）房屋契稅32,514元等相關費用，共計7,610,451元，爰依解除契約後之回復原狀請求權（返還價金）及債務不履行之損害賠償請求權，請求如第二備位聲明第（1）項所示（第二備位聲明第（1）項：陳淑娟應給付李福興297,800元本息）。
㈣、對被上訴人等人抗辯之陳述：⒈本件系爭建物之後方水溝究如為「公共溝渠」，並排放至
759地號土地旁之大排水溝，李福興即可不須支付償金，自有人工排水權（即先位聲明第（2）項），被上訴人林振永等4人即應容忍，並不得妨害李福興於系爭建物後方水溝之人工排水行為（即先位聲明第（3）項）。如非「公共溝渠」，依民法第779條第1項、第2項之規定，李福興應支付償金予被上訴人林振永4人。惟系爭建物竣工圖所設計關於排泄、家用或其他廚房、廁所等一切非自然雨水，係排放至系爭建物之前方水溝（即000地號土地），陳淑娟之代理人黃偉嘉於開挖過程中，經被上訴人林振祺告知000地號土地上有一口水井已有破損，若系爭建物關於排泄、家用或其他廚房、廁所等一切非自然雨水排放至000地土地溝渠，將污染水井，要求黃偉嘉將排放方向改至後方水溝；黃偉嘉並承諾幫被上訴人林振祺安裝自來水，故將系爭建物之非自然雨水排放方向改施作為向系爭建物後方水溝排放。嗣因黃偉嘉食言，未幫被上訴人林振祺安裝自來水，被上訴人林振祺遂阻擋李福興系爭建物之排水權，此即可歸責於陳淑娟所致，李福興已告知陳淑娟代理人黃偉嘉，卻未獲置理，自屬可歸責於陳淑娟之事由，致李福興未來若使用系爭後方水溝為人工排水，將受有支付排水權償金之損害，陳淑娟自應代李福興負給付排水權償金之責（即第一備位聲明第（2）（3）項聲明）。承前，系爭建物後方水溝究否為「公共溝渠」，李福興得否自由排放不明，故先位聲明之第（2）（3）項即不能與第一備位聲明之第（2）（3）項併存，而有提起先、備位之訴之情形。且先位聲明、第一備位聲明與第二備位聲明中僅有請求原審被告○○公司部分係相同，惟如先位聲明與第一備位聲明部分勝訴部分敗訴，與第二備位聲明仍屬不兩立之關係，益見第二備位聲明與先位聲明及第一備位聲明係明顯處於無法併存之地位，為達紛爭一回性解決及節省司法資源，免生裁判歧異之風險，李福興自得一併主張本件先位、第一備位、第二備位之訴等請求。
⒉系爭建物於興建過程中即發現柱主筋未錯開榙接、未符結構
圖及標準圖，1樓南向窗台、1樓至2樓樓梯間均因搗築不確實致鋼筋外露，2樓樓梯間電箱位置搗築未確實，致牆面破口可直視外部施工踏板等有如原證5之瑕疵。嗣點交時果發現如1樓西側外牆及2樓北向房間南側牆面、窗台、樓梯間、電箱位置及牆面等多處產生明顯裂縫、3樓北向浴廁門檻試水後漏水嚴重、1樓至4樓地磚接縫（原白色）浮出大量色素，下雨漏水情況嚴重後等產生嚴重龜裂瑕疵；另廚房之廢油、廢水等均排入系爭建物後方水溝，化糞池水管依設計圖說應通往建物前方水溝，惟實際下作係通往建物後方水溝，嗣被上訴人林振祺不讓李福興排水，主動要求李福興高價購買過水權，李福興始知尚有過水權之爭議，李福興於發現後均已依民法第356條之規定告知陳淑娟代理人黃偉嘉，未獲置理，且迄今未搬入系爭建物居住，即無點交後由李福興使用所致瑕疵問題。而陳淑娟代理人黃偉嘉所出具保固書之保固範圍、內容及程度，又低於行政院內政部所頒之預售屋買賣契約書範本第17條、內政部所編之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第23條之規定，依民法第247條及消費者保護法第12條之規定，自仍應以上開規定為準，則系爭建物上開瑕疵不生因點交後，應由李福興自行負擔之餘地，自無民法第373條之適用。本件陳淑娟為系爭建物起造人，卻未依設計圖施作，將廚房廢油廢水及化糞池水管排往系爭建物後方水溝部分，致李福興與被上訴人林振永等4人生有過水權糾紛，且自簽立系爭買賣契約、交屋迄今，均由其代理人黃偉嘉代為洽談，則黃偉嘉關於系爭建物買賣、簽約、交屋、保固、對李福興主張瑕疵之回應等事宜，效果均直接歸屬陳淑娟。豈能謂陳淑娟無故意或重大過失？非有「重大瑕疵」？陳淑娟除應負契約責任外，尚涉及侵權行為損害賠償責任。惟依陳淑娟財產歸屬資料清單及99年度綜合所得稅各類所得資料清單所示，陳淑娟財產有限，為免解約後，陳淑娟無資力償還第二備位聲明第（1）項之7,610,451元及遲延利息，李福興於系爭建物修繕、排水權，及原審被告○○公司應返還仲介費用後，願承受系爭建物，故請求如先位聲明所示。倘鈞院認第二備位聲明李福興解除契約有由，因系爭建物有上開嚴重瑕疵，至少須經重大修繕始能居住，且李福興迄今從未使用居住系爭建物，自未受有相當於租金之不當得利，陳淑娟即無從主張抵銷。
⒊系爭建物之後方水溝並非被上訴人林振永4人私設，應係被
上訴人林振永4人之前手或更早之人所設，且系爭建物之後方排水溝渠延伸至000、000地號土地後方，益證該水溝非被上訴人林振永4人私設。系爭建物之後方水溝水流方向由西往東，流向同段000地號土地上之大排水溝渠，該同段000地號土地之大排水溝渠內本即充斥家庭用廢水，李福興應有排水權。依原證19、20之錄音譯文，被上訴人林振祺稱000地號土地全體共有人9人均不願陳淑娟興建系爭建物時將家庭廢水往系爭建物之前方水溝排放，經陳淑娟代理人黃偉嘉徵得被上訴人林振祺同意，並由被上訴人林振祺要求黃偉嘉應將系爭建物家庭廢水往後方排，嗣因黃偉嘉欺騙被上訴人林振祺，林振祺反悔，故未讓李福興排放廢水，須以高價購買排水權等情，顯見被上訴人林振祺前已同意系爭建物家庭廢水由系爭建物之後方水溝排放，則被上訴人林振祺嗣未讓原告由系爭建物之後方水溝排家庭廢水，有違禁反言原則。況依原審勘驗結果，系爭建物後方水溝寬度約23.5公分，深度約75公分，必需家庭排放廢水流量體積高達自同段000至000地號土地之長度×寬度23.5公分×深度57公分，且不停排放，始有廢污水量超過水泥駁坎之排水洞之高度，致污染果園之可能。惟以一般家庭排放廢水流量體積計算，均無法達上開同段自同段000至000地號土地之長度×寬度23.5公分×深度57公分，故無被上訴人林振祺所辯污染果園之情。縱遇颱風大雨，充水量早將系爭建物之後方水溝內家庭廢水沖刷至000地號土地上大排水溝渠，亦無廢污水流至果園之可能。
徵之系爭建物前方寬27公分、深33公分，752地號前方寬27公分、深27公分，則系爭建物之前方水溝深33公分，水流無法流至較高之752地號前方深27公分之排水溝渠，又與同段747地號土地之排水溝間尚有陰井阻隔，系爭建物前方排決溝之水無法流○○路大排水溝，故並非最適排水方案。
⒋系爭建物廚房廢油廢水、化糞池水管確實通往系爭建物之後
方水溝，如系爭建物之家庭廢水係流經系爭建物之後方水溝，僅須經被上訴人林振永等4人之土地，及其他住戶廚房廢水亦係排向該後方水溝，該後方水溝係流向充滿家庭廢水之大排。衡以，系爭建物之家庭廢水如排向系爭建物之前方水溝，須經10人同意（000地號土地為被上訴人林錦原、林振祺、林振國、林振永、訴外人林俊德、林振麟、林振湖、林振蒼、羅林春好共同所有），751地號土地之前方水溝亦已填滿混凝土，則姑不論746地號土地全部共有人於陳淑娟興建系爭建物時，均不願同意其將家庭廢水往上排向746地號土地，陳淑娟之代理人黃偉嘉亦同意「水讓被上訴人林振祺過」，要求黃偉嘉將系爭建物家庭廢水向後方水溝排放。嗣因黃偉嘉欺騙被上訴人林振祺，被上訴人林振祺反悔，致未讓李福興排放廢水，須以高價另購買排水權，則李福興須花費高額費用購買排水權。本件訴訟即係李福興夾在被上訴人林振祺及陳淑娟代理人黃偉嘉間所致，故以系爭建物之後方水溝為對於鄰地損害最少之處所及方法。
⒌臺中市○○區並無住宅專用污水下水道及污水處理，僅有工
業區始有污水處理廠，若有污水下水道則路面上會有「污」字樣之人孔蓋，惟改制前臺中縣全縣均無此型式人孔蓋，被上訴人林振永4人引用之污水管理建築管理之相關法規，顯不適用於本件。再依臺中市府環境保護局102年5月9日中市00000000000000號函、臺灣臺中農田水利會中水管字第0000000000號函、臺中市政府水利局中市000000000000000號函，可知系爭建物坐落區域未埋設公共污水下水道系統，並無庸申請用戶排水設備及專用下水道系統設備審查，本件李福興並非經營事業者，自不適用水利法第63之3第2項等相關規定。又臺灣臺中農田水利會中水管字第0000000000號函內容略以：「惟現況溝渠已無供農田灌排水使用，目前為市區住戶排水使用」等語，所指「住戶排水」當係「住戶排放家庭廢水」等用途。至經濟部93年12月7日「研商廢污水搭排申請作業疑義」會議決議，係規範同條第1項所稱灌溉事業設施範圍內之排注行為，與本件無涉。該決議復非法規或合憲之釋示，法院亦不受其拘束。另系爭建物前方排水溝渠與坐落豐東段747地號土地之排水溝間，尚有陰井阻隔，依原證28之照片所示，二條排水溝併行，中間未打通銜接，則系爭建物前方排水溝之水無法流至○○路大排水溝。系爭建物化糞池、水管通往建物後方如起訴狀附圖所示斜線部分之溝渠為「公共溝渠」，不因所有權屬何人而有不同。如○○段000、000地號士地上建物亦如此排水，依錄音譯文所示，被上訴人林振祺4人所辯顯與事實不符。
㈤、在本院補充陳述：⒈本案自洽談買賣、付款、移轉登記、起訴迄今，上訴人黃福
興屢次要求被上訴人上訴人陳淑娟代理人黃偉嘉會同至現場查看系爭建物之瑕疵，惟不獲置理。況上訴人李福興因系爭建物瑕疵及排水權問題，迄未遷入居住，未有原判決所謂「部份瑕疵且為常見之房屋問題，常隨屋齡增加及使用年數而肇生之現象」之情事，是原判決以上開理由駁回上訴先位聲明第二項之請求，顯有誤會。
⒉系爭建物之家庭廢水流經建物後方水溝，僅需被上訴人等四
人同意，倘系爭建物之家庭廢水流經上開746地號公共溝渠即系爭建物前方水溝，則需經10人同意，上訴人李福興仍需花高額費用向上開746地號土地全部共有人購買排水權。是以，自以系爭建物之家庭廢水流向如起訴狀附圖所示斜線部份之水溝，係對鄰地為損害最少之方式。另依上訴人李福興於原審所提原證28照片所示，系爭建物前方排水溝渠與坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地之排水溝間，尚有陰井阻隔；且依原證28第1、2頁照片所示，其係二條排水溝併行，中間未打通銜接，系爭建物前方排水溝之水無法流至○○路大排水溝。原判決認「就系爭建物前方擇該巷道兩側之公共排水溝排放家庭廢水，應堪認方為鄰地損害最少之處所及方法」云云，顯有誤會。
⒊上訴人係交付10萬元予原審被告○○不動產開發有限公司，
仲介費用為5萬元之事實，業經○○不動產開發有限公司之訴訟代理人所不爭執，故其餘5萬元乃係支出外水外電之費用，原審未查，逕自駁回上訴人李福興之請求，顯有未洽。⒋被上訴人李淑娟於原審判決後，曾寄發存證信函予上訴人，
願給付判決所示本金，但主張同時履行抗辯毋需支付利息云云。然上訴人李福興因購買系爭建物尚有貸款，支付貸款利息已近三年，本件縱解除契約，因貸款名義人仍為上訴人，仍須支付貸款利息，故上訴人自受有貸款利息之損害。
二、上訴人即被上訴人陳淑娟則以：
㈠、否認系爭建物有未按原證13之竣工圖說設計排水（即系爭建物廚房之廢油廢水及化糞池水管未依設計圖排往系爭建物前方水溝），李福興應負舉證責任。李福興提出之原證5龜裂瑕疵照片，係系爭建物興建過程中粗胚情形，尚未興建完成，當時係模板剛拆卸，尚未作細部處理，惟事後均有再做細部處理，李福興所指1樓南向窗台、1樓至2樓樓梯間牆壁、2樓樓梯間之電箱、2樓北向房間電箱等均逐一作細部修補，即已無李福興主張之瑕疵存在。系爭建物既經陳淑娟於99年9月28日點交予李福興使用，並無給付不能。至李福興前向陳淑娟反應有矽膠、磁磚等問題即勘驗筆錄第二段第（8）（9）（17）項之瑕疵，已由陳淑娟補貼5000元予李福興，李福興就此應不得再向陳淑娟陳淑娟請求。且該點交日前李福興曾多次至系爭建物查看，並反應室內牆壁有多處裂痕即勘驗筆錄第二段第（4）（6）（12）至（16）、（18）至
（27）、（29）至（34）等項瑕疵，陳淑娟亦請人修補，故於99年9段28日點交時，李福興未表示系爭建物有該些瑕疵，卻在近一年後起訴請求陳淑娟應負瑕疵擔保責任，已逾民法第365條所定6個月除斥期間，而不得再請求解除系爭買賣契約，故李福興依民法第226條、第256條解除契約，即無理由。其他瑕疵係陳淑娟將系爭建物點交予李福興後始發生，依民法第373條之規定，應由李福興自行承擔危險責任。李福興所舉內政部頒布之預售屋買賣契約範本並非兩造所約定之契約，難以之作為規範兩造履約之約定。原證11之電話談話紀錄係李福興自行編譯，屬私文書，並無證據能力；原證12之保固書則未經陳淑娟簽名確認，是否有應保固情事，依法應由李福興負舉證責任。則縱系爭建物存有瑕疵，亦非重大瑕疵，是否應歸責於陳淑娟？是否不可修補？李福興均未舉證以實其說，其主張解除與陳淑娟間之買賣契約，有失公平，依法不應准許。且李福興買受系爭建物之買賣價金僅750萬元，其餘費用均係支付他人，與陳淑娟無涉。所提出之支票及匯款單，僅有票號000000000（21萬元）、000000000（79萬元）為陳淑娟提示兌領。另李福興目前尚無支付鄰地所有權人任何使用土地排水之價金，何來權利請求陳淑娟賠償其所稱使用鄰地排水所需補償？至「將來」李福興就使用鄰地排水究否需支付補償價金，亦不得而知，不得預為請求。又李福興稱被上訴人林振永等4人同意陳淑娟之代理人黃偉嘉將系爭建物關於排泄或其他廚房、廁所等一切非自然雨水排放方向改至系爭建物後方水溝，李福興繼受系爭建物，亦應有人工排水權，依民法242條規定，得請求陳淑娟代償排水費用云云，惟被上訴人林振永4人既未向陳淑娟請求任何使用鄰地排水費用，李福興亦無支付使用鄰地排水費用，李福興縱有使用鄰地排水權，應係代位黃偉嘉向被上訴人林振永4人主張使用鄰地排水權利，非得向陳淑娟請求代償使用鄰地排水費用。
㈡、若李福興主張解約，陳淑娟即主張同時履行抗辯，則依民法第259條規定雙方各負回復原狀義務，倘李福興未將系爭建物及其坐落土地返還予陳淑娟時，陳淑娟亦可主張同時履行抗辯拒絕返還價金予李福興。且李福興自99年9月28日受領系爭建物及土地後，即占有系爭建物及其坐落之土地，雙方解除系爭買賣契約後，李福興占有系爭建物及坐落之土地即無法律權源，李福興應獲有相當於租金之不當得利，其不當得利金額應以系爭建物、土地於本件之買賣價值7,500,000元按年息百分之10計算，算至101年9月28日止，期間2年，陳淑娟主張李福興所獲不當得利為150萬元（計算式：750萬元×10%×2=150萬元），及至李福興返還系爭建物及坐落土地止，每日2,055元（計算式：750萬元×10%÷365=2,055元，元以下四捨五入）計算之不當得利金額，予以抵銷。
㈢、在本院補充陳述：⒈陳淑娟於原審即主張同時履行抗辯權，陳淑娟行使同時履行
抗辯後，於上訴人李福興將系爭不動產所有權移轉予李淑娟之前，陳淑娟即無返還買賣價金750萬元之義務，故不負遲延給付之責。原判決主文第二項末段卻命陳淑娟應另行給付自100年10月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，其判決主文與理由應有矛盾之處。退步言之，縱原審判決陳淑娟應給付上訴人李福興以本金7,560,451元計付自100年10月2日起至清償日止按年息百分之5之利息，亦因陳淑娟在第一審判決後曾發函給李福興，請其於102年8月12日前來訴訟代理人之事務所辦理依原判決主文第二項所載之履行義務，並強調該判決係命雙方同時履行，然李福興於102年8月6日收受函後，並未依限在該日前來訴訟代理人之事務所辦理，李福興應有受領遲延情事，是陳淑娟亦僅應給付李福興以本金7,560,451計付至102年8月12日止之利息（陳淑娟仍抗辯無庸給付利息）。
⒉另李福興以750萬元買受系爭不動產，陳淑娟於99年9月28日
點交系爭不動產予李福興，李福興即委託仲介公司以890萬元出售，但因當時特種貨物及勞務稅條例（下稱：奢侈稅）實施，李福興因怕遭以奢侈遂課徵15%稅金（1,335,000元），所以在委託銷售期滿後即未委託仲介出售，李福興辯稱系爭不動產係作為自己居家使用，顯然誆騙法院，原審認定被上訴人於點收系爭不動產後未受有任何利益，亦屬有誤。系爭不動產之買賣契約解除後，即溯及失效，李福興占有系爭不動產自有獲取相當於租金之不當得利，陳淑娟以之與李福興所請求之金額主張抵銷，應屬有理。本件應予抵銷之數額如下：系爭房屋所在地之租金行情為每月2萬元，故以系爭房屋交付給李福興之日即99年9月28日，按月可對李福興主張2萬元之相當於租金之損害，並以之主張抵銷。如認陳淑娟上開主張無理由，則依土地法第97條規定，以系爭房屋課稅現值541,900元之年息百分之10作為相當於租金損害數額，自99年9月28起，按月可對李福興主張4,515元之相當於租金之損害，並以之主張抵銷（計算：541900×10%÷12=4515）。
⒊本件不動產買賣契約書第15條第2項約定：「外水電瓦斯接
予費由仲介與乙方（即陳淑娟）各半支付，依據為準。」、第3項約定：「仲介費甲方（即李福興）壹拾萬元正乙方壹拾萬元正。」。李福興提出面額10萬元、票號000000000號支票係由立成不動產有限公司兌領，並非陳淑娟兌領，上開支票應是李福興依上開不動產買賣契約書第15條第3項之約定所給付仲介之仲介費。證人王元良雖在原審證稱：「10萬元是支付仲介費用5萬元，還有外水、外電、外瓦斯五萬元」，然陳淑娟並未收取仲介公司給付任何外水、電、瓦斯之費用。被上訴人李福興固有將10萬元之支票交給仲介公司兌領，但仲介公司與李福興就仲介費、外水電瓦斯費如何支付，乃是渠等間之約定，核與陳淑娟無涉，李福興理應與仲介公司自行協商，不得向陳淑娟另行請求賠償5萬元之外水電瓦斯費用。
三、被上訴人林振永、林振國、林振祺、林錦原則以：
㈠、按預備訴之合併係同時提起不能併存之多數訴訟，並以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。本件李福興訴請陳淑娟之先位及第一備位之訴均主張對系爭建物所在之鄰地即被上訴人林振永等4人所有坐落臺中市○○區○○段000、000、000、00
0、000、000地號土地（下稱000地號等6筆土地）南緣如起訴狀附圖斜線部分有過水權（即系爭建物後方水溝），僅第一備位之訴主張陳淑娟應代李福興支付過水權之償金，先位之訴則否，兩者應無不能併存之關係。另主張系爭建物有物之瑕疵，先位之訴及第一備位之訴均請求應減少價金，第二備位之訴則請求應解除契約，返還價金。惟倘系爭建物確有物之瑕疵，先位之訴或第一備位之訴即有理由，第二備位之訴即毋庸審理；倘系爭建物無物之瑕疵，先備位之訴均無理由，第二備位之訴亦毋庸審理，則上開先位之訴無理由，顯非備位之訴之停止條件。至李福興均對原審被告○○公司請求返還仲介費用，惟未具體說明先、備位之訴之訴訟標的之請求權基礎為何？有何異同？似無不能併存之關係。至李福興對被上訴人林振永等4人起訴，於第二備位之訴未對被上訴人林振永等4人為請求，於第一備位之訴係請求被上訴人林振永等4人應容忍李福興對後方水溝之人工排水，於先位之訴則於第一備位之訴之請求外，另請求確認對起訴狀附圖所示斜線部分（即系爭建物後方水溝）有過水權，可見先位之訴及第一備位之訴似無不能併存之關係，第二備位之訴亦非以先位之訴及第一備位之訴無理由為停止條件。則李福興同時提起上開先、備位之訴，似非合法。
㈡、按排注廢污水於圳路，應經主管機關核准，始得為之。又土地所有人因排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法，分別為水利法第63條之3第2項、民法第779條第1項定有明文。此即所謂過水權（人工排水權）。本件被上訴人林振永4人所有754地號等6筆土地，及系爭建物所在753地號土地之南緣，即系爭建物之後方如起訴狀附圖斜線部分，固築有水溝（即系爭後方水溝），無論該後方水溝究何人興築，後方水溝既位於被上訴人林振永4人所有之土地上，被上訴人林振永4人自有事實上處分權，等同被上訴人林振永等4人所私設。縱李福興對系爭後方水溝究竟由何人所興築一事有所爭執，亦與本件無關。又本件經法院現場履勘，並未認定系爭後方水溝為公共溝渠，李福興稱該後方水溝為公共溝渠已難採憑。且該後方水溝僅供上開土地承注雨水之用，並非公共溝渠，末端流入訴外人臺灣省臺中農田水利會所有658地號土地上之圳路，可見該溝渠實為水利機關列管之水利圳路，非廢水排水溝。而上揭水利法相關規定，除非經由主管機關核准，上開水利圳路僅能承注雨水、天然河水之自然流水之用，不能供排注廢污水之用。且該後方水溝非屬公共溝渠，清污或疏通自須由各建物所有人自理，不能洽請環保機關清潔隊協助。若將來左右鄰地均已建滿建物後，水溝之清污或疏通即有困難。雖該溝渠有遭鄰近住戶排放廢水，實係違反水利法第63條之3第2項之禁止規定之不法行為。李福興主張經由後方水溝排放廢污水，非但違反行政法令，且難認係對於鄰地損害最少之處所及方法。又被上訴人林振祺自始不同意李福興將系爭建物之廢污水經由後方水溝排放。雖依李福興提出之錄音譯文，被上訴人似曾請求李福興就其經由000地號即現有臺中市○○區○○路○○○巷之通行及使用，應支付土地所有權人對價等語，惟該請求與本件亦無關連。縱被上訴人林振祺確曾同意李福興將系爭建物之污水經由後方水溝排放，惟其同意不足以拘束其餘被上訴人林振永、林振國、林錦原。況其同意係違反水利法第63條之3第2項之禁止規定，依民法第71條之規定，該同意仍屬無效。而系爭建物家庭廢水若經由後方水溝排放，無論排水量若干，因水分子滲透作用，仍有污染週遭土地之虞，將來週遭建物建滿後，後方水溝亦有清污困難，則被上訴人林振永4人拒絕系爭建物將家庭廢水經由後方水溝排放，乃合理主張自己之權益，並無不法。系爭建物前方面臨臺中市○○區○○路○○○巷○○○巷道○○000地號土地），該既成巷道兩側均已留設有公共排水溝，連通至○○路旁之公共排水溝，以供巷道內各建物之住戶排放污水及生活雜排水之用，其上亦由主管機關加蓋水溝蓋；系爭建物申請建造時，主管機關復參考上開既成巷道及公共排水溝指示建築線。雖該既成巷道尚未經政府徵收，屬私人土地，有小部分似遭鄰地即752地號土地所有人擅自填塞，然李福興仍能以該地過水，而重行打通。該巷道既僅能供巷內各住戶通行之用，是對於系爭建物之人工排水而言，李福興若擇上開既成巷道兩側之公共排水溝排放家庭廢水，始為鄰地損害最少之處所及方法。李福興捨系爭建物前方之公共排水溝，堅持主張經由系爭建物之後方水溝以排放其家庭廢水，自無理由。
㈢、按沖洗式廁所、生活雜排水除依下水道法令規定排洩至污水下水道系統或集中處理場者外，應設置污水處理設施，並排至有出口之溝渠，其排放口上方應予標示，並不得堆放雜物。又排水管路之配置，未設公共污水下水道或專用下水道之地區，沖洗式廁所排水及生活雜排水皆應納入污水處理設施加以處理，污水處理設施之放流口應高出排水溝經常水面三公分以上。建築技術規則建築設計施工編第49條、建築技術規則建築設備編第29條第11款分別定有明文。則在未設公共污水下水道或專用下水道之地區，無論沖洗式廁所排水或生活雜排水，依法均應先行排入污水處理設施加以處理後，始得排放至溝渠。次依臺中市政府水利局102年5月28日中市000000000000000號函說明二、三，可知系爭建物坐落區域目前尚未埋設公共污水下水道系統，非臺中市○○○○道公告特定地區範圍，亦未達下水道法施行細則第4條規定之專用下水道規模。則無論沖洗式廁所排水或生活雜排水，依法均應先行排入污水處理設施加以處理後，始得排放至溝渠。本件李福興自承系爭建物廚房之廢油、廢水等均排入後方水溝，而化糞池水管依設計圖說，應通往建物前方水溝，參酌上揭法令規定，可見系爭建物申請建造執照時所提出之設計圖，其污水處理設施（即化糞池）之放流口應在系爭建物前方水溝，非後方水溝。李福興既坦承系爭建物於實際建造時發生錯誤，未將廚房之廢油、廢水先行排入污水處理設施，並逕排往後方水溝，或誤將污水處理設施之放流口改為後方水溝，自有瑕疵，即應自行設法或洽請前手修補瑕疵，豈能將錯就錯，強行要求經由系爭建物之後方水溝排放廢污水，任將其違反建築法規之不利益，加諸他人？李福興主張就被上訴人林振永4人所有754地號等6筆土地有人工排水權，顯違反誠實信用原則。
㈣、依系爭建物之竣工圖，污水管起自餐廚房，流向北向，上已明白記載：「廁所污水及生活雜排水均確實導入污水管路系統」等語，生活污水處理設施亦在系爭建物北端，經處理後之污水流放口亦在北端，接至系爭建物前方水溝，可見依系爭建物之設計，系爭建物污水確應排放至系爭建物之前方水溝。雖該竣工圖亦顯示系建物有往南之排水管線，惟非污水管，僅供排放雨水之用，不能供排收沖洗式廁所排水及生活雜排水之用。經法院現場履勘測試結果，系爭建物廚房流理台之排水竟流向系爭建物之後方水溝，可見系爭建物實際建造時有錯，未將廚房廢水先行排入污水處理設施，誤將污水處理設施之放流口改為後方水溝，即有瑕疵，李福興應自行設法或洽請前手改正修補瑕疵，不能以其違反建築法規之不利益，任意加諸他人。至系爭建物之後方水溝雖接至訴外人臺灣省臺中農田水利會所有之658地號土地，惟該溝渠為水利機關列管之水利圳路，非排水溝。雖依法院勘驗前方水溝寬度及深度結果，系爭建物（753地號）前方寬27公分、深33公分，752地號前方寬27公分、深27公分，184巷48號建物（751地號）前方寬40公分、深53公分，惟上開深度非即水準面之高度，無從以上開數據判斷水流方向，應依被上訴人依GPS測量海平面高度，系爭建物前方○○路000巷上約235至240公尺，該巷巷口之○○路約230公尺，應此判斷水流方向。況系爭建物及000巷00號建物以東之排水溝未以水泥加頂封蓋，直接裸露，屬舊水溝；東側則係新水溝，寬度及深度均遠甚舊水溝。李福興以前方水溝排水時，既應打通184巷48號建物前方之水泥駁坎，當可趁便重築舊水溝，使其水準面由東向西傾斜，順利排放至○○路之排水溝。李福興捨此不為，強欲經由後方水溝排水至水利溝渠，係違反誠實信用原則。雖李福興稱前方水溝間尚有陰井阻隔，難以排水云云，觀其提出之相片，已難判斷所謂「陰井」位於何處？作何使用？是否確實因其存在，且無法填塞而難以排水通過？況經法院勘驗結果，亦未見其上有何「陰井」存在，故李福興此部分主張並不可採。
㈤、系爭建物所在地區臺中市○○區並無污水下水道系統及集中處理場（即污水處理廠），自有建築技術規則建築設計施工編第49條及同規則建築設備編第29條第11款之適用，李福興認其不能適用，容有誤解。依臺灣臺中農田水利會102年5月22日中水管字第0000000000號函，可知系爭土地東鄰臺灣省臺中農田水利會所有之658地號土地，設有水利法所指圳路，如欲排注廢污水至上開圳路，應經臺灣省臺中農田水利會同意，及主管機關臺中市政府核准。經濟部於93年12月7日召開之「研商廢污水搭排申請作業疑義」會議決議亦同此見解。雖該函文略稱上開圳路現況已無供農田灌排水使用，目前為市區住戶排水使用，並請該會八寶工作站將上開水路依規定辦理廢止農田灌排使用等語，可知現階段，亦尚未同意排放廢污水於上開圳路，縱可認該會已同意排放廢污水於上開圳路，仍應報請水利主管機關臺中市政府核准，始得為之。縱主管機關亦已核准，惟系爭建物之廢污水經由該建物之生活污水處理設施處理後，仍可經由建物之「前方水溝」向西排至○○路旁之公共排水溝，或向東排至上開圳路，仍無須經由系爭建物之後方水溝。即李福興主張經由系爭建物之「後方水溝」排放家庭廢水至上開圳路，仍非屬於鄰地損害最少之處所及方法。至臺中市政府水利局102年5月28日中市000000000000000號函說明四，認753地號相關搭排無須向臺中市政府水利局提出申請，顯與上級主管機關即經濟部於93年12月7日所召開之「研商廢污水搭排申請作業疑義」會議決議不符，非足採憑。
㈥、承上，系爭建物之後方水溝非公共溝渠，僅供兩造所有土地承注雨水之用。如欲經由系爭建物之後方水溝排放廢污水至658地號之水利圳路，應經臺灣省臺中農田水利會同意及臺中市政府核准，惟上開機關似尚未同意及核准。系爭建物之後方水溝既位於系爭建物後方，若將來左右鄰地均已建滿建物後，水溝之清污或疏通即有困難，且上開水溝既非公共溝渠，自須由各建物所有人自行處理水溝之清污或疏通，維護困難，徒增勞費。反之，系爭建物建築線既在建物前方，可見系爭建物申請建造時，主管機關係參考上開既成巷道及公共排水溝指示建築線。依建物向主管機關申請使用執照所附竣工圖（原證13），其污水管起自餐廳廚房，流向為北向（見該圖號記號），設計圖上亦明白記載「廁所污水及生活雜排水均確實導入污水管路系統」等文字，其生活污水處理設施既亦位於系爭建物北端，即建物前方，經處理後之污水流放口亦在北端，接至系爭建物前方水溝。可知依系爭建物之設計，系爭建物之污水確應排放至系爭建物前方水溝，故以經由前方水溝人工排水為宜。雖系爭建物亦有往南之排水管線，但該排水管線非污水管，自僅能供排放雨水之用，不能供排放沖洗式廁所排水及生活雜排水之用。可見系爭建物於實際建造時擅自變更設計，逕將廚房廢油、廢水逕排往後方水溝，似未先行排入污水處理設施，亦將污水處理設施之放流口改為後方水溝而有瑕疵，自不得違反建築法規之不利益強加被上訴人林振水4人，主張有人工排水權。至系爭建物前方所鄰現有巷道即同段746地號土地現尚未經政府徵收，仍屬私人土地，惟該巷道既已供巷內各住戶通行之用，對於系爭建物之人工排水，擇該巷道兩側之公共排水溝排放家庭廢水，始為鄰地損害最少之處所及方法。現雖該巷道小部分似遭鄰地751地號土地所有人擅自填塞，李福興仍能主張以該地過水而重行打通，則李福興請求即無理由。
㈦、在本院補充陳述：⒈關於被上訴人林振永等四人是否曾經要求李福興經由系爭後
方水溝過水部分：李福興就此雖提出其自行製作之錄音譯文以資證明，惟該錄音譯文內容是否為真，尚非無疑；縱令為真，依據林振祺於上開錄音譯文所為之對話，至多亦僅足以證明林振祺曾就李福興若使用系爭後方水溝應支付土地償金等事宜有所表示，仍並無從證明林振永、林振國、林錦原亦曾有同意提供系爭後方水溝供李福興排水。
⒉關於系爭建物若欲排泄家庭廢水，應擇於鄰地損害最少之處
所及方法：系爭建物後方水溝並非公共溝渠，僅供兩造所有土地承注雨水之用，上訴人主張為公共溝渠，並未舉證。如欲經由系爭建物後方水溝排放廢污水至至658地號之水利圳路，應經臺灣臺中農田水利會同意，及臺中市政府核准，然該二機關似尚未同意及核准。無論上訴人應由前方水溝或後方水溝過水，依民法第799條第2項，對於鄰地所受之損害，均應支付償金。則若為前方水溝，其償金應由巷道兩側住戶分擔，若為後方水溝，其償金應由上訴人自行負擔，兩相比較，仍以經由前方水溝過水，損害較少。
四、原審就第一備位之訴聲明⑷（即原審被告成立公司應給付李福興5萬元本息）、第二備位之訴聲明⑴（陳淑娟應於李福興將系爭房地所有權權利範圍全部移轉登記予陳淑娟之同時，給付李福興7,610,451元本息）部分為李福興勝訴之判決，並駁回李福興其餘之訴。陳淑娟就敗訴其中之60,451元、及以7,560,451元計算利息部分、李福興就其敗訴部分提起上訴。原審被告成立公司未就敗訴部分提起上訴，該部分業已確定。兩造上訴及答辯聲明如下：
㈠、上訴人即被上訴人李福興方面：⒈上訴聲明：
①先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人陳淑娟應給付297,
800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶確認上訴人對於如起訴狀附圖所示斜線部份之水溝有人工排水權。⑷被上訴人林振永、林振國、林振祺及林錦原應容忍並不得妨害上訴人於前項水溝人工排水之行為。⑸第二項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
②第一備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人陳淑娟應給付
297,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶被上訴人林振永、林振國、林振祺及林錦原應容忍並不得妨害上訴人對於如起訴狀附圖所示斜線部份水溝人工排水之行為。⑷被上訴人陳淑娟應支付上訴人李福興於前項水溝人工排水之行為。⑸第二項請求，上訴人李福興願供擔保，請准宣告假執行。
③第二備位聲明：⑴原判決不利於上訴人部份廢棄。⑵上廢
棄部分，被上訴人陳淑娟應再給付上訴人5萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶前項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。⒉答辯聲明：陳淑娟之上訴駁回。
㈡、被上訴人即上訴人陳淑娟方面：⒈上訴聲明：⑴原判決主文第二項關於命上訴人陳淑娟給付被
上訴人7,560,451元本息部分，在60,451範圍內、及應給付以本金7,560,451元計付自100年10月2日起至清償日止按年息百分之計算之利息部分均廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒉答辯聲明：被上訴人之上訴駁回。
㈢、被上訴人林振永、林振國、林振祺及林錦原方面：⒈上訴人李福興之上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人李福興負擔。
五、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實，並得據為本件判斷之基礎：
㈠、李福興前以其配偶○○○之名義，與原審被告○○不動產開發有限公司（下稱○○公司）成立仲介契約，約定由原審被告○○公司居間尋覓可買受之建物，且於原審被告○○公司居間李福興與賣方成立買賣契約後，由李福興支付原審被告○○公司服務報酬50,000元（見原審卷㈠第10頁不動產買賣意願書、第11頁買方給付服務費承諾書）。嗣經由原審被告○○公司居間，李福興於99年1月21日向陳淑娟以買賣價金7,500,000元，買受陳淑娟所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上尚在建築之0000建號（完工後即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○號之四層建物，下稱系爭土地、建物），李福興並與陳淑娟簽立不動產買賣契約書（見原審卷㈠第14至17頁，下稱系爭買賣契約書），買賣契約成立時系爭建物尚在建築中，尚未完工。又依系爭買賣契約書第十五條第③項約定，仲介費由李福興支付100,000元，陳淑娟支付150,000元。
㈡、李福興已依系爭買賣契約書第五條之約定，陸續支付買賣價金共計7,500,000元，其中已由陳淑娟提示兌領100萬元（見原審卷㈠第231頁支票影本2紙、卷㈠第245頁背面陳淑娟自認），餘款共計650萬元由李福興依系爭買賣契約書第四條之約定匯入僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）之履約保證專戶（見原審卷㈠第17頁系爭買賣契約書之註記、第230頁存摺內頁、第230頁背面至第231頁背面及第232頁背面至第233頁之支票及轉帳收入傳票影本）。
㈢、李福興已支付房屋契稅32,514元、代書費用27,937元及給原審被告○○公司之仲介費50,000元等完成系爭土地建物之所有權移轉程序等相關費用（見原審卷㈠第234頁代書收費明細表、第240至241頁契稅繳款書、第232頁支票影本）。
㈣、陳淑娟已於99年9月21日將系爭土地及建物之所有權移轉登記於李福興名下（見原審卷㈠第18至19頁土地建物登記第一類謄本），並於產權移轉登記完畢後（李福興主張於99年10月10日，陳淑娟主張於99年9月28日）已將系爭建物點交予李福興受領。另陳淑娟之代理人黃偉嘉並於99年10月10日出具保固書予李福興收受，保證系爭建物由其負責漏水及結構體保固一年（見原審卷㈠第108頁之保證書）。
㈤、原告於本件所主張系爭建物完工後之各項瑕疵，經本院現場履勘之結果如本院101年6月19日勘驗筆錄及所拍攝之現場照片所示。
㈥、李福興就其所主張系爭建物之瑕疵，委請銘鋒土木包工業為修補裂縫防水工程之修繕估價需297,800元（見原審卷㈠第28頁之估價單）。
㈦、坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地為被上訴人林振永所有；000地號土地為被上訴人林振國所有；000地號土地為被上訴人林振祺所有；000、000、000地號土地為被上訴人林錦原所有；000地號土地為被上訴人林錦原、林振祺、林振國、林振永、訴外人林俊德、林振麟、林振湖、林振蒼、羅林春好共同所有；000地號土地為臺灣省臺中農田水利會所有，為水利圳路（見原審卷㈠第61頁、第204至208頁、第221至226頁之土地登記第二類謄本）。
㈧、系爭建物後方如起訴狀附圖所示斜線部分之水溝（即系爭後方水溝），經過被上訴人林振永、林振國、林振祺、林錦原所有之上開土地即000、000、000、000、000、000地號土地之南緣，以至000地號土地之水利圳路。而被上訴人林振永等4人不同意李福興經由系爭建物後方水溝排放家庭廢水（含排泄、家用或其他廚房、廁所等一切非自然雨水）。
㈨、系爭建物係坐南朝北，依系爭建物向主管機關申請使用執照所附竣工圖（即原證13）記載，其建築線位在建物前方即753地號土地北側，生活污水處理設施中之化糞池位在系爭建物之前方。
㈩、系爭建物前方面臨臺中市○○區○○路○○○巷○○○巷道0000000地號土地上現有巷道）兩側有公共排水溝（即前方水溝）。
六、至於李福興先位之訴及第一備位之訴關於訴請陳淑娟給付瑕疵修繕損害297,800元部分，是否有理由？經查：
㈠、按民法第354條規定「（第1項）物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。（第2項）出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質」。同法第356條規定「（第1項）買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。（第2項）買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。（第3項）不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物」。同法第357條規定「前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之」。同法第359條規定「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」。同法第360條規定「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同」。同法第365條規定「（第1項）買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。（第2項）前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之」。同法第373條規定「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限」。
㈡、查李福興主張系爭建物之瑕疵，可大體分為兩類，第一類為關於牆面裂縫、矽力康施作不確實、壁面窗台漏水及外觀瑕疵等（下稱第一類瑕疵），第二類則為系爭建物廁所污水及生活雜排水管路施作瑕疵（下稱第二類瑕疵）。就第一類瑕疵部分，李福興於先位之訴及第一備位之訴均係主張依民法第360條規定訴請陳淑娟因交付缺少所保證品質之建物而致李福興受有需支付297,800元修復費用之損害；就第二類瑕疵部分，李福興於先位之訴及第一備位之訴則均轉向訴請被上訴人林振永等4人應容忍並不得妨害李福興使用其等土地上之系爭後方水溝為人工排水之行為。就李福興所主張之第一類瑕疵部分，經原審現場履勘之結果為：（1）李福興主張 1 樓南向窗台因搗築不確實致鋼筋外露部分（見原審卷㈠第20頁）：原審卷㈠第20頁照片已非現狀，現狀如卷一第114至115頁照片。（2）李福興主張1樓西側外牆明顯裂縫部分（見原審卷㈠第23頁）：現狀同卷一第23頁照片所示。（3）李福興主張1樓至2樓樓梯間因搗築不確實致鋼筋外露、2樓樓梯間電箱位置搗築未確實致牆面破口可直視外部施工架踏板、2樓北向房間電箱位置搗築未確實致牆面破口可直視外部施工架踏板等部分（見原審卷㈠第21-22頁）：原審卷㈠第21-22頁均已非現狀。（4）李福興主張2樓北向房間南側牆面有明顯裂縫部分（見原審卷㈠第23-24頁）：現狀同卷㈠第23-24頁照片所示。（5）李福興主張3樓北向浴廁門檻試水後漏水嚴重部分（見原審卷㈠第24、145頁）：經現場實際試水，於勘驗期間（約2小時）並未見漏水情形，李福興主張須待2至3天後，漏水情形始為明顯。（6）李福興主張3樓北向房間東向牆面嚴重裂縫且滲水（見原審卷㈠第26-27頁）：現狀同卷㈠第26-27頁照片所示。現場未發現漏水情形，另窗台東側有一橫向約25公分之裂縫。（7）李福興主張1樓至4樓地磚接縫處（原白色）浮出大量色素部分（見原審卷㈠第25頁）：1樓客廳地磚共計71片，其中29片接縫處之細縫非白色而呈灰黑色，其餘地磚接縫處之細縫均為白色。李福興訴訟代理人當場表示捨棄主張2樓、3樓、4樓地磚接縫處亦有浮出大量色素。（8）李福興主張1樓後方廚房對外窗下方矽利康施工不確實（未確實與窗框完全密實黏結）部分（見原審卷㈠第114-115頁）：現狀同卷㈠第114-115頁照片所示。（9）李福興主張1樓浴廁門檻矽利康防水施工不確實部分（見原審卷㈠第116-117頁）：現狀同卷㈠第116-117頁照片所示，即門框下方未注打矽利康。（10）李福興主張油漆施工汙染1樓浴廁鏡子未清潔部分（見原審卷㈠第117背面）：現狀同卷一第117背面照片所示，鏡子左上方有一長約1至2公分之白色油漆痕。（11）李福興主張1樓上2樓樓梯間轉角泥做施工未平整部分（見原審卷㈠第118頁）：現狀同卷㈠第118頁照片所示。（12）李福興主張1樓大門入口西側牆面明顯裂縫（見原審卷㈠第119-120頁）及1樓北向房間（客廳）大門入口一下雨就有水沿門縫滲入室內（卷㈠第130頁）等部分：現狀同卷一第119-120頁照片所示，裂縫長約150公分。李福興主張如照片①所見進門處之（泥沙淤積）水漬即為雨後屋外滲水進入室內之痕跡。卷㈠第130頁大門門框處，有水漬自門檻往室內延伸至門內西側牆緣約150公分處。（13）李福興主張1樓北向窗臺內側明顯裂縫部分（見原審卷㈠第120頁背面-121頁）：現狀同卷㈠第120頁背面-121頁照片所示，裂縫長約55公分。（14）李福興主張1樓北向房間（客廳）南側牆面明顯裂縫部分（見原審卷㈠第121頁背面至124）：現狀同卷㈠第121頁背面至124頁照片所示，裂縫長約110公分。（15）李福興主張1樓北向房間（客廳）東側牆面明顯裂縫部分（見原審卷㈠第123頁背面、124頁背面）：現狀同卷㈠第123頁背面、124頁背面照片所示。（16）李福興主張1樓南向西側圍牆明顯裂縫（見原審卷㈠第126頁背面、第127頁正面）：現狀同卷㈠第126頁背面、127頁正面照片所示。（17）李福興主張1樓廚房南向出口門框上方裂縫、對外方向門框東西側未置底亦未以同比例水泥填滿等部分（見原審卷㈠第125頁背面、126頁背面、127頁背面、128頁）：現狀同卷㈠第125頁背面、126頁背面、127頁背面、128頁所示。第125頁上方裂縫約50公分、另側亦有一平行約50公分之裂縫。（18）李福興主張1樓至2樓樓梯轉角牆面明顯裂縫部分（見原審卷㈠第128頁背面、129頁正面）：現狀同卷㈠第128頁背面、129頁正面照片所示。（19）李福興主張2樓至3樓樓梯間側牆明顯橫向裂縫部分（見原審卷㈠第131-132頁正面）：現狀同卷㈠第131-132頁正面照片所示。有兩條裂縫，分別長約230公分、220公分。（20）李福興主張2樓南向陽台出口上方斜角裂縫部分（見原審卷㈠第132頁背面-133正面）：現狀同卷㈠第132頁背面-133正面所示。裂縫長約15公分。（21）李福興主張2樓南向窗台明顯裂縫部分（見原審卷㈠第135頁）：現狀同卷㈠第135頁照片所示。裂縫長約150公分。（22）李福興主張2樓南向房間西側牆面明顯裂縫部分（見原審卷㈠第137-138頁正面）：現狀同卷㈠第137頁-138頁正面照片所示。裂縫長約260公分。相對之東側牆壁上另有一由上往下之裂縫長約260公分。（23）李福興主張2樓北向房間窗臺東側窗台下方牆面明顯裂縫部分（見原審卷㈠第138頁背面至139頁）：現狀同卷㈠第138頁背面-139頁照片所示。裂縫長約90公分。（24）李福興主張2樓北向房間窗台西側窗台下方牆面明顯裂縫部分（見原審卷㈠第140-141頁正面）：現狀同卷一第140-141頁正面照片所示。裂縫長約90公分。（25）李福興主張2樓北向窗台西側明顯裂縫部分（見原審卷㈠第141頁背面-142頁正面）：現狀同卷㈠第141頁背面-142頁正面照片所示。裂縫長約25公分。另相對應之東側窗台亦有長約25公分之裂縫。（26）李福興主張2樓北向房間南側牆面明顯裂縫部分（見原審卷㈠第142頁背面-143頁背面）：
現狀同卷㈠第142頁背面-143頁背面照片所示。裂縫長約120公分。右側另有一條裂縫長約65公分。（27）李福興主張2樓北向房間西側牆面明顯裂縫（見原審卷㈠第144頁）：現狀同卷㈠第144頁照片所示。裂縫長約250公分。對面東側牆壁亦有一條由上往下長約245公分之裂縫。（28）李福興主張3樓南向房間東側牆面明顯裂縫（見原審卷㈠第146頁）：
現狀同卷㈠第146頁照片所示。裂縫長約120公分。（29）李福興主張3樓南向房間南向窗台西側明顯裂縫部分（見原審卷㈠第148頁）：現狀同卷㈠第148頁照片所示。裂縫長約230公分。又南面西側牆角刻正滲水中（備按履勘當時正在下雨），滲水情形同照片②。南面東側牆角有已乾涸之水漬，水漬情形同照片③。（30）李福興主張3樓北向房間東向牆面嚴重裂縫及滲水部分（見原審卷㈠第149頁）：裂縫現狀同卷㈠第149頁照片所示，現場未見漏水及滲水。（31）李福興主張4樓北向入口內側門上方明顯斜角裂縫部分（見原審卷㈠第151-152頁）：現狀同卷㈠第151-152頁照片所示。裂縫長約25公分。（32）李福興主張4樓西面牆明顯裂縫（見原審卷㈠第153-154頁正面）：現狀同卷㈠第153-154頁正面照片所示。裂縫長約240公分。（33）李福興主張4樓東面牆明顯裂縫部分（見原審卷㈠第154頁背面）：現狀同卷㈠第154頁背面照片所示。共兩條裂縫，分別長約230公分、125公分。（34）李福興主張4樓南向出口門內側左右方上方明顯裂縫部分（見原審卷㈠第155頁）：現狀同卷㈠第155頁照片所示。裂縫長約35公分。（35）李福興主張4樓南向出口外側門上方明顯斜角裂縫及女兒牆裂縫部分（見原審卷㈠第156-160頁）：現狀同卷㈠第156-159頁照片所示。門上裂縫長約20公分。女兒牆裂縫長約90公分。（36）李福興主張卷㈠第129頁背面、133頁背面至134、136、147、150頁等外觀瑕疵部分：現狀均同各該照片所示。（37）李福興當場主張系爭建物東側外牆清楚可見各樓層均有自建物前側水平延伸往建物尾端之裂縫，經當場履勘確實肉眼可見；以上勘驗結果，有原審勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見原審卷㈡第32至41頁之勘驗筆錄及現場照片）。
㈢、惟查，依據原審證人黃偉嘉於原審言詞辯論期日時具結證述：「（問：陳淑娟將系爭土地、建物出售予李福興乙情，你是否知悉？又你是否為陳淑娟之代理人？）我知道，是我代理陳淑娟賣給李福興，我從頭到尾都是陳淑娟的代理人。（問：自系爭建物由陳淑娟與李福興簽約、建築、完工、交屋及嗣後李福興發現系爭建物有瑕疵暨發生排水權糾紛等全部過程，你有無出面與李福興、李福興配偶○○○或李福興之子李育誠見面或電話洽談處理？）我有跟李福興接洽過，簽約是我代簽，建築完工乃至事後發生糾紛我都是有參與，交屋是我及我父親及○○公司處理的...（問：系爭建物是否由你找工人建築？）是。」、「（問：原證3不動產買賣契約書最後1頁上方記載第②是什麼意思？）交屋時李福興反應矽膠及磁磚有瑕疵，要求找補5000元，我們同意，就給李福興5000元。」、「（問：簽約後交屋前，李福興來看房子之後，有無反應牆壁、地磚、窗框等地方有裂縫等瑕疵之情？）有，並進行補修完畢，也經過他認可才會交屋的。（問：提示原審101年6月19日勘驗筆錄，請證人說明李福興所指的37項瑕疵，哪幾項是點交之前，李福興就已經有反應的瑕疵，而陳淑娟有予以修補的？）第1、2、3、4、5、6、8、9、10、11、13、14、15、18、19、20 、21、22、23、24、
25、26、27、28、29、30、31、33、34、35項有修過，第7、12、16、17、32、36、37項沒有修補因為李福興沒有反應，第8項修後李福興不認同有找補。（問：完成上開修繕後，有無與李福興確認修繕完成？）有，不然他不會交屋。」等語綦詳（見原審卷㈡第144頁背面至第147頁）。則依據證人黃偉嘉在原審證述之上開內容，並佐以證人黃偉嘉於99年10月10日所出具之保固書記載：「...茲就李福興（誤繕為「李服興」）君承購坐落臺中縣○○市○○路○○○巷○○○○號房屋自99年10月10日起迄100年10月10日止負責保固維修壹年，為恐口無憑，特立此書以資遵循：一、本屋由立書人負責漏水保固壹年。二、建築結構體分由立書人負責保固維修，但因天災或其它不可抗力所致之損壞不在此限。三、建築結構體部分如係經客戶變更設計並自行施作與裝潢所致之損壞部分不列入保固維修範圍。立書人：黃偉嘉...」等語（見原審卷一第108頁），足證李福興所主張之前述第一類瑕疵內容，有部分業經陳淑娟找補（應即為民法第359條所規定之「請求減少價金」），有部分業經原審證人黃偉嘉修繕並由李福興確認點收，其餘部分則未據李福興舉證證明有何依民法第356條第1項規定依通常程序從速檢查其所受領之物並將瑕疵通知出賣人之情事，是李福興自不得於點交收受系爭建物10個月後之100年8月22日（見原審卷㈠民事起訴狀上原審收文日期戳章之記載），再以上開瑕疵為由訴請陳淑娟應依民法第360條規定賠償其預計將支出之維修費用損害。況審酌李福興在原審現場履勘時主張之上開第一類瑕疵37項之性質及程度，核均屬得以修補之瑕疵（由原審證人黃偉嘉之證述、所出具之保固書，及李福興在原審提出附在原審卷㈠第28頁之銘鋒土木包工業估價單可證），其中部分瑕疵且為常見之房屋問題，為常隨屋齡增加及使用年數而產生之現象，均未達民法第354條第1項規定所謂之「滅失或減少系爭建物價值」、「滅失或減少系爭建物通常效用或契約預定效用」程度，縱認因該瑕疵致系爭建物之使用效能略有減損，亦非重大，而難視為瑕疵，是李福興主張前述第一類瑕疵共37項難認該當於前揭民法關於物之瑕疵擔保條文所指之「瑕疵」。是李福興先位聲明第一項、第一備位聲明第一項訴請陳淑娟給付瑕疵修繕損害297,800元部分，難認其請求為有理由，不應准許。
七、李福興先位之訴及第一備位之訴關於訴請確認對系爭後方水溝有人工排水權、被上訴人林振永等4人應容忍並不得妨害李福興於系爭後方水溝為人工排水行為暨第一備位之訴關於訴請陳淑娟支付人工排水權償金部分：
㈠、查系爭建物原始設計、申請建照、發包圖說及申請使用執照時所附竣工圖，均於排水管與污水管排放方向設計為向系爭建物前方排放，惟施工過程中，排水管設計與竣工時均相同（向系爭建物前方排放），惟污水管變更施工而往系爭建物後方排放等情，業據原審證人黃偉嘉在原審結證稱：「（問：系爭建物前方有無排水管，幾支？其為排系爭建物何處之水？）有，我記得是左邊二支，右邊一支，是四樓及一樓一般的排水，所以前方排水的主要用途是排自然雨水及一般用水，不涉及污水。（問：提示卷㈡第43頁至第47頁，系爭建物後方數支排水管，除其一排水管係排出系爭建物廚房廢水外，餘各排水管係排系爭建物何處之水？）我記得向後排有三支水管，壹支是排廚房廢水，壹支是化糞池的專用管，另壹支是後方庭院的自然廢水。（問：浴廁的廢水是排向何處？）向後，是利用後方庭院自然廢水管。（問：提示卷㈡第123頁圖說，化糞池的管道是否有變更設計改為向後排？）是的。」等語綦詳（見原審卷㈡第145頁），復有負責設計系爭建物建築圖說之黃世平建築師事務所101年10月8日陳報狀及所附竣工圖在原審卷可憑（見原審卷㈡第121至123頁），另有臺中市政府都市發展局101年9月25日中市都工字第0000000000號函檢送之系爭建物設計圖說及竣工圖說在原審卷可佐（見原審卷㈡第102至112頁），此外，經原審現場履勘測試結果，系爭建物廚房流理台之排水確實流向系爭建物之後方水溝，有原審勘驗筆錄及現場照片附在原審卷可稽（見原審卷㈡第35頁背面至第36頁之「三、系爭建物屋內排放水部分」之勘驗筆錄及同卷第41至45頁照片），可見系爭建物實際建造時確有未依施工圖說興築之重大錯誤，致未將廚房廢水先行排入污水處理設施，而將污水處理設施之放流口改為後方水溝。
㈡、次查，系爭建物坐落土地之鄰地及其前後方排水溝使用現狀，經原審現場履勘結果為：（1）系爭建物為一棟四層樓獨棟鋼筋混凝土造建物（正面外觀如照片⑰），坐南朝北，其北側為同段746地號土地，為寬約6公尺（勘驗筆錄誤載為3至4公尺）之臺中市○○區○○路○○○巷巷道，其東側由近至遠依序與同段754、755、756、757、758、759等地號土地相鄰；西側與752、751等地號土地相鄰。（2）上開鄰地之使用狀況為：同段751地號土地上坐落門牌號碼為○○路000巷
48 號建物（正面外觀如照片⑯）。同段752地號土地栽種香蕉樹等農作物。同段754地號土地為被上訴人林振祺作為栽種芒果園使用。同段755、756地號土地為被上訴人林振祺等人作為空地及停車場使用，出入口在土地北側。同段757、
758 地號土地上分別坐落門牌號碼為○○路000巷00號、00號之四層樓雙拼建物，坐南朝北方位，為被上訴人林錦原及家人居住使用。同段759地號土地為空地，其上有雜草樹木。（3）系爭建物後方排水溝渠現狀：①系爭建物後方即系爭753地號土地南側與同段754、755、756、757、758、759等地號土地南側有一東西向延伸之排水溝渠（下稱系爭溝渠，如照片⑦⑧⑨⑩⑪⑫⑬⑭⑮所示，各該照片係自系爭建物
1 樓南側陽台後方往東拍攝，照片左半邊黃色水泥牆即為系爭建物之1樓南側外牆）。系爭溝渠內之水流係從系爭建物、同段754地號土地之果園、同段755、756地號土地之空地及停車場、同段 757、758 地號土地上建物所排出，勘驗當時目視其內水流物除雨水及摻有泥土之水外，無法判斷水流物是否尚包括廚房廢油廢水及化糞池廢水等其餘廢水或污水。②系爭溝渠內緣寬度約 23.5 公分，深度約 57 公分。排水水流方向為由西往東，系爭溝渠出水口（終點）為同段658地號土地上之大排水溝渠（如照片㉒㉓㉖上方欄杆外部分即為該大排水溝渠，照片中水泥短牆左側之未加蓋溝渠即為系爭溝渠，水泥短牆右側上方鋪設有水泥頂之溝渠即為南側臨地使用之另一溝渠，詳後述）（照片㉑係自757、758地號土地上建物之南側由西往東拍攝；照片㉔係系爭溝渠出水口處；照片㉕㉗係自757、758地號土地上建物之南側由東往西拍攝）。該658地號土地之大排水溝渠水流方向由北往南，其地勢較系爭753至759地號土地所在位置明顯為低，落差（深度/高度）至少1至2層樓高，水流量豐沛。③被上訴人林振祺當場表示：系爭溝渠係被上訴人林振永、林振祺、林振國、林錦原私設作為雨水、住家用水及果園排水使用，並特別指出754地號土地上果園之南側水泥駁坎之排水洞（如照片⑲所示）即係供果園排水之用，若系爭溝渠容許李福興排放家庭廢污水，一旦廢污水量超過水泥駁坎排水洞之高度，該廢污水即有可能污染果園等語。（4）系爭建物前方排水溝渠現狀：①系爭建物北側外部即○○路000巷巷道之南側設有東西向之排水溝渠，往東延伸至759地號土地北側，往西延伸至同段747地號後轉往南側延伸至○○路口（下稱000巷排水溝渠）。該184巷排水溝渠在751地號土地上之門牌號碼為○○路000巷00號建物前方處，經施作以水泥坡坎堵住截斷溝渠水流（如照片⑯及原審卷㈠第163頁照片所示）。
於該000巷00號建物以西，該000巷排水溝渠有以水泥加頂封蓋，其上設有欄蓋，目視可見其內水流豐沛，水流方向係自該000巷00號建物起由東往西至同段000地號土地後轉往南側流向○○路上排水溝。於該000巷00號建物以東，該000巷排水溝渠未以水泥加頂封蓋，直接裸露（如照片⑱所示，此照片為自752地號往753地號方向拍攝），其內有少量泥水及落葉淤塞物等，水流狀況不明顯，無法直接判斷其水流方向為何。②經測量該000巷排水溝渠之寬度及深度，在系爭建物（000巷00號，地號753）前方為寬27公分、深33公分；在752地號前方為寬27公分、深27公分；在000巷00號建物（地號751）處寬40公分、深53公分。以上有原審勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見原審卷㈡第32至53頁）。
㈢、按李福興於先位之訴係主張系爭後方水溝為公共溝渠，故其有排水使用之權限等語，然為被上訴人林振永等4人否認。經查，依原審前往現場履勘製成之勘驗筆錄所示，並無法證明李福興此部分主張為真，而李福興亦未就：系爭後方水溝是否確為附近不特定或特定多數住戶使用排水所必要、而非僅為排水之便利或省時而設、於公眾使用排水之初，土地所有權人並無阻止之情事、是否經歷之年代久遠而未曾中斷等事實舉證證明之，難認李福興主張系爭後方水溝為「公用溝渠」一節為真。其次，李福興主張被上訴人林振永等4人有同意李福興使用系爭後方水溝一節，亦為被上訴人林振永等4人否認，李福興自應舉證證明之，再李福興係提出其自行製作之錄音譯文據以證明，惟經被上訴人林振永等4人否認該錄音譯文之真正，自不得據該錄音譯文證明李福興此部分主張為真。且退步言，認李福興提出之上開錄音譯文內容不虛，惟依該錄音譯文所示，被上訴人林振祺在該錄音譯文所為之對話，至多亦僅足以證明被上訴人林振祺曾就李福興若使用系爭後方水溝應支付土地償金等事宜有所表示，仍無從證明其餘被上訴人林振永、林振國、林錦原曾有同意提供系爭後方水溝供李福興為人工排水使用之事實為真，且證人黃偉嘉亦在原審證稱：「（問：起造系爭建物時，有無與鄰地地主協調排水事宜？）起造房屋之前有與林氏家族的林振Ｏ協商（我只知道勘驗時他有在場，胖胖的，本院按應係指被上訴人林振祺），他說屋前方有井水，希望化糞池的水不要向前排，要向後排。（問：協調達成協議內容為何？）對方只有要求化糞池向後排，但我沒有跟後方鄰近地主協調。」等語（見原審卷㈡第146頁），足見李福興與被上訴人林振永等4人並未於事前或事後同意李福興將系爭建物之污水廢水排放至系爭後方水溝。
㈣、再按土地所有人因排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法，民法第779條第1項定有明文。復按沖洗式廁所、生活雜排水除依下水道法令規定排洩至污水下水道系統或集中處理場者外，應設置污水處理設施，並排至有出口之溝渠，其排放口上方應予標示，並不得堆放雜物。又排水管路之配置，未設公共污水下水道或專用下水道之地區，沖洗式廁所排水及生活雜排水皆應納入污水處理設施加以處理，污水處理設施之放流口應高出排水溝經常水面三公分以上。建築技術規則建築設計施工編第49條、建築技術規則建築設備編第29條第11款分別定有明文。則在未設公共污水下水道或專用下水道之地區，無論沖洗式廁所排水或生活雜排水，依法均應先行排入污水處理設施加以處理後，始得排放至溝渠。次依臺中市政府水利局102年5月28日中市000000000000000號函說明二、三，可知系爭建物坐落區域目前尚未埋設公共污水下水道系統，非臺中市○○○○道公告特定地區範圍，亦未達下水道法施行細則第4條規定之專用下水道規模。則無論沖洗式廁所排水或生活雜排水，依法均應先行排入污水處理設施加以處理後，始得排放至溝渠。本件李福興自承系爭建物廚房之廢油、廢水等均排入後方水溝，而化糞池水管依設計圖說，應通往建物前方水溝，參酌上揭法令規定，可見系爭建物申請建造執照時所提出之設計圖，其污水處理設施（即化糞池）之放流口應在系爭建物前方水溝，非後方水溝。李福興既坦承系爭建物於實際建造時發生錯誤，未將廚房之廢油、廢水先行排入污水處理設施，並逕排往後方水溝，或誤將污水處理設施之放流口改為後方水溝，自有瑕疵，李福興自得基於債務不履行之法律關係請求出賣人修補瑕疵，而非因此請求原無容忍義務之被上訴人林振永等4人應容忍並不得妨害李福興逕自使用系爭後方水溝進行家庭廢水之人工排水行為。依前述卷內所附之系爭建物設計圖說及竣工圖，污水管起自餐廚房，流向北向，其上已明白記載「廁所污水及生活雜排水均確實導入污水管路系統」等文字，生活污水處理設施亦在系爭建物北端，經處理後之污水流放口亦在北端，接至系爭建物前方水溝，可見依系爭建物之設計，系爭建物污水確應排放至系爭建物之前方水溝。雖該竣工圖亦顯示系建物有往南之排水管線，惟非污水管，僅供排放雨水之用，不能供排收沖洗式廁所排水及生活雜排水之用。系爭建物所在地區臺中市○○區並無污水下水道系統及集中處理場（即污水處理廠），自有建築技術規則建築設計施工編第49條及同規則建築設備編第29條第11款之適用，李福興認其不能適用，容有誤解。依臺灣臺中農田水利會102年5月22日中水管字第0000000000號函覆原審內容可知（見原審卷㈢第12頁），可知系爭土地東鄰臺灣省臺中農田水利會所有之000地號土地，設有水利法所指圳路，如欲排注廢污水至上開圳路，應經臺灣省臺中農田水利會同意，及主管機關臺中市政府核准。雖該函文略稱上開圳路現況已無供農田灌排水使用，目前為市區住戶排水使用，並請該會八寶工作站將上開水路依規定辦理廢止農田灌排使用等語，可知現階段，亦尚未同意排放廢污水於上開圳路，縱可認該會已同意排放廢污水於上開圳路，仍應報請水利主管機關臺中市政府核准，始得為之。縱主管機關亦已核准，惟系爭建物之廢污水經由該建物之生活污水處理設施處理後，仍可經由建物之前方水溝向西排至○○路旁之公共排水溝，或向東排至上開圳路，仍無須經由系爭建物之後方水溝。即李福興主張經由系爭後方水溝排放家庭廢水至上開圳路，仍非屬於鄰地損害最少之處所及方法。此外，系爭建物建築線既在建物前方，可見系爭建物申請建造時，主管機關係參考上開既成巷道及公共排水溝指示建築線。依建物向主管機關申請使用執照所附竣工圖（見原證13，附在原審卷㈢證物袋），其污水管起自餐廳廚房，流向為北向（見該圖號記號），設計圖上亦明白記載「廁所污水及生活雜排水均確實導入污水管路系統」等文字，其生活污水處理設施既亦位於系爭建物北端，即建物前方，經處理後之污水流放口亦在北端，接至系爭建物前方水溝。可知依系爭建物之設計，系爭建物之污水確應排放至系爭建物前方水溝，故以經由前方水溝人工排水為宜。雖系爭建物亦有往南之排水管線，但該排水管線非污水管，自僅能供排放雨水之用，不能供排放沖洗式廁所排水及生活雜排水之用。可見系爭建物於實際建造時擅自變更設計，逕將廚房廢油、廢水逕排往後方水溝，似未先行排入污水處理設施，則若准予李福興得逕將該等污水、廢水排入系爭後方水溝，顯不無違反前述法規之疑慮。至於系爭建物前方所鄰現有巷道即同段746地號土地現尚未經政府徵收，仍屬私人土地，惟該巷道既已供巷內各住戶通行之用，對於系爭建物之人工排水，擇該巷道兩側之公共排水溝排放家庭廢水，應堪認方為對鄰地損害最少之處所及方法。
㈤、基上所述，李福興先位之訴及第一備位之訴關於訴請確認對系爭後方水溝有人工排水權、被上訴人林振永等4人應容忍並不得妨害李福興於系爭後方水溝為人工排水行為部分，均難認有據，不應准許。又李福興既對於系爭後方水溝並無人工排水之權利，則其於第一備位之訴關於訴請陳淑娟支付人工排水權償金部分，即難認有理由，同不應准許。
八、李福興第二備位之訴關於解除系爭買賣契約並訴請陳淑娟返還買賣價金及賠償債務不履行之損害部分：
㈠、承上所述，系爭建物既有未依原始建築圖書及竣工圖說施作污水管排放設施及方向之瑕疵，且因李福興無法律上權利得以使用系爭後方水溝為人工排水之行為，亦即系爭建物關於浴廁及廚房之廢水、污水無法依現況對外排放，致系爭建物之污水排放功能盡失，本院審酌浴廁及廚房之廢水、污水排放，為一般住宅應具備之基本功能，陳淑娟出售予李福興之系爭建物，既欠缺上開一般住宅應具有之基本功能，顯有不具通常效用及預定效用之瑕疵，且此瑕疵對於買受人而言確屬至關重大，李福興自得主張解除系爭契約，是李福興於第二備位之訴依民法第359條規定解除系爭買賣契約，自屬有據。陳淑娟雖另以李福興解除系爭買賣契約已逾民法第365條第1項關於6個月期間之規定等語抗辯。惟查，系爭建物之污水排放設計未依原始設計圖說施作一事，陳淑娟及其所委任之代理人黃偉嘉自始至終均對李福興有所隱瞞且未告知一節，業據證人黃偉嘉在原審結證稱：「（問：被告陳淑娟於興建系爭房屋之時，是否有告知原告污水處理池設置的位置？）應該是有跟原告談過，但放流位置沒有跟他說。」等語屬實（見原審卷㈡第146頁背面至第147頁），則依民法第365條第2項規定，李福興於本件主張解除系爭買賣契約當不受上開期間之限制，陳淑娟此部分抗辯，自無可採，是李福興主張以本件起訴狀繕本送達陳淑娟時，作為解除系爭買賣契約之意思表示，於法有據，為有理由。
㈡、⒈按民法第259條規定「契約解除時，當事人雙方回復原狀
之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。受領之給為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。受領之給付物生有孳息者，應返還之。就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額」，同法第260條規定「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」。同法第261條規定「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264條至第267條之規定」。同法第264條第1項前段規定「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」。又同法第227條規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」。是以，系爭買賣契約既經李福興依法解除，則依民法第259條規定，陳淑娟即應負返還買賣價金之回復原狀義務。且應賠償李福興於系爭買賣契約履行過程所支出房屋契稅32,514元、代書費用27,937元等損害，是李福興基於解除契約回復原狀及債務不履行損害賠償等法律關係，於第二備位之訴請求陳淑娟應返還買賣價金7,500,000元及賠償李福興所受支出上開費用60,451元合計為7,560,451元之損害，於法有據，應予准許。
⒉至於李福興主張陳淑娟在李福興將系爭房地所有權移轉登
記予上訴人之同時，應給付以前述買賣價金及損害賠償金額共7,560,451元計付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止年息百分之5計算之利息部分，則為陳淑娟否認，並抗辯稱：陳淑娟主張同時履行抗辯時，在李福興對待給付前即將系爭房地所有權移轉登記予陳淑娟前，陳淑娟得拒絕返還價金，李福興無權請求遲延利息等語。按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任，必須行使以後始能免責（最高法院50年度台上字第1550號判例意旨、97年度台上字第675號、88年度台上字第2792號、82年度台上字第第359號、78年度台上字第853號、77年度台上字第914號、74年度台上字第1767號、1284號、72年度台上字第1760號、4365號、71年度台上字第3986號裁判意旨參照）。陳淑娟既在本件訴訟程序中主張在李福興將系爭房地移轉登記予陳淑娟之前，其得就價金返還及損害賠償部分行使同時履行抗辯，揆諸前開說明，在陳淑娟行使同時履行抗辯權後自可免責，其遲延責任即溯及解免，不發生遲延責任（最高法院101年度台再字第6號判決意旨參照），李福興自無權請求遲延利息，是李福興請請求以前開7,560,451元計付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息部分，核屬無據，不應准許。
⒊李福興另主張其另受有支出設置外水外電等費用50,000元
損害，應由陳淑娟賠償之等語，亦為陳淑娟所否認（見原審卷㈡第114頁），李福興自應舉證證明之。按李福興在本院聲請訊問證人即○○不動產開發有限公司員工王元良、黃冠旗證明其受有支付外水電等費用50,000元損害之事實。惟查，兩造於99年1月21日簽訂之不動產買賣契約書第十五條約定：「．．．②外水、電、瓦斯接戶費由仲介與乙方（按指李淑娟）各半支付，依據為準」等語，有不動產買賣契約書影本1份附在原審卷為證（見原審卷㈠第17頁）核與證人王元良在本院提出之成交紀錄單上記載：「（四）簽約流程：外水、電、瓦斯接戶費由仲介與乙方（按指陳淑娟）各半支付依據為準，仲介費甲方10萬，乙方15萬」等語相符，有成交紀錄單影本1份在本院卷為佐（見本院卷第104頁），參以證人王元良在本院結證稱略以：（法官問：上訴人即被上訴人李福興是否有簽發一張十萬元支票交付給仲仲公司？）、十萬元是支付仲介費五萬，還有外水、外電、外瓦斯五萬元，十萬元支票當時是交給經理，款項該拆給我們的服務費都已經拆給我們，款項部分是公司處理，我不清楚，‧‧‧、五萬元是仲介費用，外水、外電、外瓦斯李福興只支付五萬元，其餘不足部分由仲介支付，‧‧‧‧協商時是經理答應李福興仲介費為五萬元，五萬元是付給陳淑娟的外水、外電、外瓦斯。‧‧（問：在十萬元元支票中，五萬元是仲介費用，五萬元是支付外水、外電、外瓦斯部分，陳淑娟或黃偉嘉有無同意？）答：他們知道，（見本院卷第99頁背面至第101頁）。證人黃冠旗在本院結證稱略以：（問：上訴人即被上訴人李福興有簽發壹張十萬元支票給公司，是支付何費用？）答：
太久了，忘記了。但合約書上面是載明五萬元仲介費用。（問：、其餘五萬元是否支付外水、外電、外瓦斯費用？）答：不了解等語。再證人黃冠旗經李福興訴訟代理人請求提示本院卷第87頁準備一狀上證一支票影本並詢問依照上證一支票影本所示，支票已經兌付，支票金額十萬元，扣除仲介費用五萬元，其餘五萬元如何使用？時，答以這是公司收的，要問當時負責人江永成等語（見本院卷第101頁背面、第102頁），堪信本件係○○公司為促成買賣，故將李福興應支付給仲介公司之仲介費10萬元提撥5萬元支付外水、外電、外瓦斯等費用，是難認李福興主張其支付外水、外電、外瓦斯5萬元，因而受有該5萬元之損害等語為真，此外，李福興復未提出其他積極事證以實其說，李福興此部分請求，為無理由，應予駁回。
㈢、陳淑娟主張同時履行抗辯部分：按「出賣人就其交付之買賣標的物有應保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第360條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第364條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。併此說明」（最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠決議參照），本件陳淑娟基於前述民法第259條、第261條、第264條第1項前段規定，就李福興此部分主張為同時履行之抗辯，主張在李福興將系爭土地、建物所有權返還登記予陳淑娟之前，陳淑娟無先為返還買賣價金及賠償損害7,560,451元之給付義務，為有理由，亦應予准許。
㈣、至於陳淑娟固另以李福興自99年9月28日（按李福興主張應係99年10月10日）點收系爭建物時起至返還系爭建物予陳淑娟止之期間，受有相當於租金之不當得利，並依不當得利返還請求權之法律關係，據以主張抵銷等語抗辯。惟按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。民法第179條前段、第181條、第182條第2項分別有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。且無權使用他人土地、建物者，其所受利益，為使用本身，而「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。另按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項、並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判例參照），依上開法條規定及實務見解，陳淑娟於系爭建物點交予李福興起至李福興返還系爭建物時止之期間，固可能受有無法使用收益處分系爭建物之損害，惟實際上對於李福興而言，系爭建物因有前述浴廁及廚房之廢水、污水無得依現況對外排放，而使系爭建物之污水排放功能盡失之重大瑕疵，致李福興始終無法遷入居住使用，其自無法將系爭建物予以出租或為其他合理使用之可能，則對李福興而言，顯難在此段期間內有因點收系爭建物而「受有利益」之情形，故陳淑娟亦未舉證證明李福興實際上受有使用系爭房地之利益，是陳淑娟主張李福興受有依系爭土地、建物買賣價金百分之10計算之相當於租金之利益，且據以主張抵銷等語，自屬無據，不應准許。
㈤、依上說明，李福興第二備位之訴關於解除系爭買賣契約並訴請陳淑娟返還買賣價金7,500,000元及賠償債務不履行之損害60,451元部分，為有理由，應予准許。陳淑娟就此給付義務所為之同時履行抗辯，亦為有理由，亦應予准許。至於兩造各逾上開範圍之請求或抗辯，則均於法無據，不應准許。
九、綜上所述，李福興先位之訴及第一備位之訴關於訴請陳淑娟給付瑕疵修繕損害297,800元部分、李福興先位之訴及第一備位之訴關於訴請確認對系爭後方水溝有人工排水權、被上訴人林振永等4人應容忍並不得妨害李福興於系爭後方水溝為人工排水行為暨第一備位之訴關於訴請陳淑娟支付人工排水權償金部分，均於法不合，為無理由，應予駁回。李福興第二備位之訴關於解除系爭買賣契約並訴請陳淑娟返還買賣價金及賠償債務不履行之損害部分，在訴請陳淑娟給付7,560,451元之範圍內，為有理由，應予准許。陳淑娟就此給付義務所為之同時履行抗辯，亦為有理由，同應予准許。至於兩造各逾上開範圍之請求或抵銷抗辯，則均於法無據，不應准許。原判決因而就上開應予准許部分，為李福興勝訴判決，並准許陳淑娟之同時履行抗辯，核無不當，李福興就同時履行抗辯部分及陳淑娟就上開不利部分提起上訴，請求廢棄原判決，均無理由，應予駁回。至上開不應准許其中關於以本金7,560,451元計付自起訴狀繕本送達起至清償日止按年息百分之5計算利息部分，原審遽為陳淑娟不利判決，即有未洽，陳淑娟上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄改判，駁回李福興此部分請求。至其餘不應准許部分，原審為李福興敗訴判決，核無不合，李福興上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件被上訴人即上訴人陳淑娟之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人即被上訴人李福興之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 謝說容法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
被上訴人即上訴人陳淑娟不得上訴。
上訴人即被上訴人李福興得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 103 年 3 月 26 日