臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第466號上 訴 人 徐國華訴訟代理人 徐惠玲被上訴人 交通部臺灣鐵路管理局法定代理人 范植谷訴訟代理人 王德凱律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國102年7月31日臺灣臺中地方法院 101年度訴字第3265號第一審判決提起上訴，本院於102年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺中市○里區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）係由伊所管理之國有土地，自95年間，即遭上訴人無權占用並蓋建鐵架涼棚（下稱系爭鐵架涼棚），因系爭鐵架涼棚非屬地上房屋，不符伊經管公用不動產出租及利用作業要點第 4點第1項第2款規定，故上訴人雖曾向伊申請承租，然伊並未同意，並先後請求上訴人於民國（下同）95年11月間、99年8月30日、101年10月19日以前，自行拆除地上物並交還土地，均無任何結果。為此，爰本於所有權之作用，求為判命上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示編號（Ａ）部分面積 187平方公尺之鐵架涼棚拆除，並將土地返還伊。另伊自 101年7月1日起每月受有相當租金之損害計新台幣（下同）935元【計算式：1200元（申報地價）×187平方公尺（占用面積）×0.05（相當每年租金率）÷12月＝935】，爰依民法第 184條第1項前段規定及不當得利之法律關係，請求擇一為伊有利之判決，命上訴人應自 101年7月1日起至交還上開土地之日止，按月給付伊相當租金之損害金935元，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠門牌號碼臺中市○里區○○村○○路○○號分別坐落在臺中市
○里區○○○段○○○○○○號土地（此部分建物下稱系爭 33號建物）及系爭土地（按即系爭鐵架涼棚），且上開 2筆土地係自同地號所分割。伊祖父徐○增於54年向訴外人李○智購買系爭33號建物及菜園、果樹、竹林時，契約上即已批明系爭土地要向被上訴人承租，而自70年起，徐○增均有與被上訴人訂立租賃契約，並依約繳交租金，且系爭土地自徐○增買受時起，即併同主體設備居住所使用之場所實際使用至今，徐○增於57年間更舉家設籍於此。而系爭鐵架涼棚係徐○增於承租系爭土地期間修建而成，伊自86年繼承時起，仍維持原貌持續使用迄今，並未有任何增建。被上訴人於86年間與上訴人簽立之租賃契約中，亦清楚標示系爭土地為伊之使用範圍，可見當時兩造承租使用範圍之真意係包括系爭土地。且伊自使用系爭土地至今，均依法給付租金，並由被上訴人核算使用面積，被上訴人於95年10月24日要求伊補繳土地使用補償金時，伊亦全面配合，甚至截至101年6月30日，經被上訴人核算後，伊尚溢繳6637元，應已形成不定期租賃契約狀態。至於伊承租系爭土地之使用面積及使用現狀均由被上訴人負責勘查核算，故租賃契約書上記載面積為 126平方公尺、132平方公尺、117平方公尺或 187平方公尺等不同數字，均是依被上訴人負責勘查核算，被上訴人稱伊就系爭土地無使用權源云云，並非事實。
㈡系爭33號建物於35年12月31日前已存在，且系爭土地係因分
割而形成，長期以來均是附屬設備實際使用之場所，依國有財產法第52條之2規定、國有財產法施行細則第55條之3、審查國有財產法第52條之2讓售案件補充規定第1點第8款、第6條第10款、辦理國有財產法第52條之2讓售案件注意事項第4點規定，伊占用系爭土地實為善意且於法有據，自非無權占用。上訴人復已依國有財產法第52條之2規定，於102年3月6日向國有財產署中區辦事處申請讓售，被上訴人應依國有財產法施行細則第72條、國有財產法第42條第1項第2款規定及財政部國產署所發布各機關經管公用被占用不動產處理原則之行政規則辦理。
㈢被上訴人稱系爭鐵架涼棚不符合被上訴人經管出租作業要點云云，然查：
⑴經伊請示財政部國有財產署函釋國有公用不動產出租管理辦
法所稱建築改良物定義，可知定著於地面上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物均屬之，是系爭鐵架涼棚亦應屬地上房屋，符合被上訴人經管公用不動產出租及利用作業要點第 4點第1項第2款，或同要點第20點第2款之建築改良面積範圍。
⑵被上訴人經○○里區○○○段之國有土地，長期以非公用性
質出租於民間供居住使用或耕作使用，並無公用且迫切收回之必要，且伊持續繳交土地使用費，又符合國有非公用財產出租或讓售要件，被上訴人提起本件訴訟，顯係權利濫用。⑶根據傳統行政法學中行政裁量論的觀點，當行政許可行為是
法規裁量行為時，只要申請人滿足法律規範所規定的要件，行政主體就有義務給予許可。次按行政主體如果曾經在某個案件中作出一定內容的決定或採取一定措施，則在其後同類案件中，應為相同之處理，行使裁量權時，亦須遵循體系正義平等原則，否則該行政行為即為違法。而就系爭土地上占建新承租戶相較，近期同段10-5地號土地亦有新承租案即臺中市○里區○○路○○號旁未有門牌之2層樓建築物，被上訴人一概否認伊之合法承租權，顯然違反行政自我拘束原則。㈣爰求為駁回被上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告，上訴人不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、下列事實，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本、被上訴人臺中工務段函文、被上訴人函文、統一發票附卷可稽（參原審卷第 8-11、56-58頁），復經原審履勘現場並囑託臺中市豐原地政事務所測量明確，製有勘驗筆錄暨現場照片、如原判決附圖所示土地複丈成果圖在卷可憑（原審卷第60-65、91頁），已堪認定為真實：
㈠坐落臺中市○里區○○○段○○○○○號之系爭土地係由被上訴人所管理之國有土地。
㈡上訴人所有之系爭鐵架涼棚占用系爭土地如原判決附圖編號
（Ａ）部分，面積187平方公尺。㈢被上訴人先後發函請求上訴人於95年11月間、 99年8月30日
、 101年10月19日以前，自行拆除地上物並交還土地，上訴人迄未拆除系爭鐵架涼棚，亦未交還土地。
㈣上訴人業已依被上訴人之通知，如數繳納系爭土地自99年10月起至101年6月30日止之土地使用補償金。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人占用系爭如原判決附圖所示編號（Ａ）部分土地，是
否無權占用？㈡被上訴人本件請求有無理由？
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第 277條前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任，上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由。最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、91年度台上字第2578號裁判可資參照。在本件中，上訴人對於系爭土地為被上訴人管理之國有土地，且其所有之系爭鐵架涼棚確實占用系爭如原判決附圖所示編號（Ａ）部分土地等事實，固不爭執，但辯稱：兩造就系爭土地存有租賃契約，並非無權占有云云，被上訴人則否認兩造間就系爭土地有租賃關係存在，揆諸前揭說明，自應由上訴人就有占用系爭土地之正當權源之利己事實，負舉證責任。上訴人雖提出自己及之前其祖父徐○增與被上訴人簽立之土地租賃契約8份（原審卷第122-169頁），欲佐其說，但查：
㈠細繹上開 8份契約內容，依簽立時間先後，可知第一份至第
六份之租賃期間係自70年9月1日至88年12月31日、第七份則自90年7月1日至93年6月30日、第八份係自 96年7月1日至99年6月30日止。其中最初簽訂之4份租賃契約，在租賃土地標示均記載「台中縣后里鄉七塊厝、如附圖、面積126.10平方公尺、木造平房店舖、放租編號21」，附圖均標示系爭33號建物坐落位置，而未包括系爭鐵架涼棚；至於後簽立之 4份租賃契約就租賃標的則均記載「臺中縣○里鄉○○○段○○○○○○號、承租面積132平方公尺、木造平房」，各契約附圖除標註系爭33號建物坐落位置外，第七份及第八份租賃契約之附圖（原審卷第163、169頁）另在系爭鐵架涼棚所在位置標註「33號」（按指系爭33號建物門牌號碼）。則依第一份至第六份之租賃契約所載租賃標的明細暨各該附圖標示位置，既均一致載明、標記在系爭33號建物坐落位置，則被上訴人主張該6份租賃契約之租賃標的均僅有系爭 33號建物坐落位置，並不包括系爭鐵架涼棚坐落範圍等語，堪認符實，足以採信。基此，上訴人另提出門牌設籍證明書（原審卷第 177頁），雖可證明門牌號碼臺中市○里區○○村○○路○○號確自 35年10月1日即有設籍，但並不能說明與系爭鐵架涼棚坐落之系爭土地有何關涉，自無從資為上訴人占用系爭土地係有合法權源之徵憑。
㈡而前開第七份及第八份租賃契約之附圖既均有標記系爭鐵架
涼棚坐落位置，足見兩造在簽立第七份及第八份租賃契約時，對於系爭鐵架涼棚係坐落在系爭土地，而非同段 10-68地號土地乙節，皆本即知曉。倘若兩造均有將系爭鐵架涼棚坐落範圍列為租賃標的之意思合致，按理，當會於各該契約第1條「租賃基地之標示及座落」加以載明。惟事實上，該2份租賃契約第 1條「租賃基地之標示及座落」不僅未記載系爭土地承租之地號，亦未算入系爭鐵架涼棚占用之面積，甚至在第七份租賃契約之附圖上，另在系爭33號建物坐落位置標註「10-68」（按即該份租賃契約第1條所載租賃基地地號），但卻未在系爭鐵架涼棚坐落位置標示地號「10-5」；而第八份租賃契約附圖則不僅在系爭33號建物坐落位置另行標註「 10-68」，更在該處塗深顏色，反觀系爭鐵架涼棚坐落位置，則依舊未標註地號，亦未塗深顏色，顯然係有意要就系爭33號建物與系爭鐵架涼棚加以區別，故以附加標示地號、塗深顏色等方式，特定上開 2份租賃契約之租賃標的僅為系爭33號建物坐落土地，而不及於系爭鐵架涼棚坐落位置，應屬灼然。準此，被上訴人主張上開 2份租賃契約之租賃標的均不包括系爭鐵架涼棚坐落土地即系爭如原判決附圖所示編號（Ａ）部分範圍，更有所憑。上訴人徒以第七份及第八份租賃契約之附圖均有標記系爭鐵架涼棚坐落位置，即謂該部分土地亦屬租賃範圍，尚嫌速斷，自無法遽採。
㈢再者，被上訴人於 95年10月24日、99年7月29日、101年9月
18日曾先後函知上訴人有無權占用系爭土地情事，請上訴人依函文所載期限，自行拆除地上物並交還土地等情，有被上訴人臺中工務段函3份附卷可稽（原審卷第 9-11頁），復為上訴人所不爭執，堪信真實。依此可知，被上訴人在第七份租賃契約期滿之後，於簽立第八份租賃契約之前，以及第八份租賃期限屆滿之後，均有一再向上訴人表示上訴人係無權占用系爭土地。再加以上訴人亦自承：上訴人自95年10月24日起，即要求上訴人就系爭土地占用面積，補繳土地使用補償金，上訴人均全面配合等語，並提出被上訴人函文、統一發票為證（原審卷第56-58、173、175、176頁），則由被上訴人向上訴人收取使用系爭土地對價之名目係「土地使用費」，而非「租金」，益證兩造於簽立第七份及第八份租賃契約時，被上訴人並無將系爭鐵架涼棚占用系爭土地之範圍即如原判決附圖所示編號（Ａ）部分，列入租賃範圍之意思，至臻明確。
㈣此外，上訴人又未能提出其他確切之證據證明兩造就系爭如
原判決附圖所示編號（Ａ）部分土地確有成立租賃關係之合意，上訴人此部分所辯，無法證明，自不可採。
七、上訴人復謂：伊自使用系爭土地至今，均依法給付租金，於95年10月24日被上訴人要求伊補繳土地使用補償金時，伊亦全面配合，甚至截至101年6月30日，經被上訴人核算後，伊尚溢繳6637元，應已形成不定期租賃契約狀態云云。然按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。民法第45
1 條固有明文。但成立不定期租賃契約之前提要件之一，須雙方本有租賃關係存在。惟查，兩造間並未就系爭土地成立租賃關係乙節，業經本院審認如前，上訴人此部分抗辯，核與民法第451條之要件有間，亦無足取。
八、上訴人另以被上訴人提起本件訴訟係權利濫用云云置辯。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。民法第148條第1項定有明文。倘若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。最高法院 45年台上字第105號判例可資參照。經查，上訴人所有之系爭鐵架涼棚占用系爭如原判決附圖所示編號（Ａ）部分土地，係無權占用，且被上訴人先後於 95年10月24日、99年7月29日、101年9月18日，曾多次函知上訴人應自行拆除地上物並交還土地，均詳如前述，故被上訴人本於所有權之作用，提起本件訴訟，僅係合法行使所有權人之正當權利，既未違反公共利益，亦非以損害他人為主要目的，並無權利濫用之情事，上訴人此部分所辯，並不可採。
九、上訴人雖又以伊所有之系爭鐵架涼棚符合得向被上訴人承租系爭如原判決附圖所示編號（Ａ）部分土地之要件，被上訴人卻不予出租，且就系爭鐵架涼棚旁，同樣占用系爭土地之未有門牌之 2層樓建築物，即同意建築物所有人承租土地，違反行政自我拘束之公平原則云云。惟按我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之（司法院大法官會議釋字第448號、第466號解釋參照）。至於人民依行政法規向主管機關為訂約之申請，若主管機關依相關法規須基於公益之考量而為是否准許之決定，其因未准許致不能進入訂約程序者，此等申請人如有不服，應依法提起行政爭訟（司法院大法官會議釋字第540號、第695號解釋參照）。準此，本件上訴人向被上訴人申請簽訂系爭如原判決附圖所示編號（Ａ）部分土地之租賃契約，雖為被上訴人所拒絕，但此屬被上訴人基於公權力行使職權之行為，屬公法性質，上訴人如有不服，應另提起行政爭訟以為救濟，尚非職司普通審判之本院所得審認。故兩造就系爭土地既尚未簽立任何租賃契約，縱上訴人所辯：被上訴人拒絕受理上訴人承租之請求，於法有違或不當等語，並非全不可採，亦無法正當化上訴人目前係無權占用系爭如原判決附圖所示編號（Ａ）部分土地之情狀。
十、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條第1項前段定有明文。又按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有權人之權利，故最高法院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利。最高法院51年台上字第2680號判例可資參照。在本件中，系爭土地為國有土地，並由被上訴人管理，且上訴人所有之系爭鐵架涼棚無權占用系爭如原判決附圖所示編號（Ａ）部分土地，均已審認如前，從而，被上訴人本於民法第767條第1項前段規定，請求上訴人應將系爭如原判決附圖所示編號（Ａ）部分面積 187平方公尺之鐵架涼棚拆除，並將土地返還被上訴人，即有理由，應予准許。
十一、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第 179條、第 181條分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件上訴人無權占用系爭如原判決附圖所示編號（Ａ）部分土地，致被上訴人無法使用收益，被上訴人自得本於不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於租金之利益。復按租用基地之租金，依土地法第105條準用同法第 97條規定，以不超過該土地申報總價年息10％為限。而該條之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言，又法定地價，依土地法第14
8 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，依平均地權條例第16條規定，應以公告地價之80％為其申報地價。
土地法第105條準用同法第97條第1項關於基地計收租金之規定，於請求返還相當於租金利益之事件，當亦可據為計算利益之標準（最高法院49年台上字第1230號判例、87年度台上字第2996號判決意旨參照）。又按計算相當於租金之利益，除應以不動產之價值為基礎外、尚須斟酌不動產所處位置、工商繁榮情形，利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院88年度台上字第1894號判決意旨參照）。本院審酌：系爭土地臨臺中市○里區○○村○○路，交通便利，周圍有住家、商店等情，有現場照片附卷可稽（原審卷第 63-65頁）；系爭土地面積2777平方公尺，系爭鐵架涼棚占用如原判決附圖所示編號（Ａ）部分面積為 187平方公尺；另系爭土地於99年1月之申報地價為1200元，公告現值則為1萬0200元（原審卷第8頁），可知公告現值與申報地價差距逾8倍；再參以被上訴人就系爭土地之一部現出租予訴外人唐戴金花之年租金率為百分之 5，有租賃契約書在卷可憑（原審卷第 110-111頁），則本院綜合各情，認上訴人占用系爭如原判決附圖所示編號（Ａ）部分土地所受相當於租金之利益及被上訴人所受損害，應以土地申報地價之 5％計算為適當。從而，被上訴人請求上訴人自 101年7月1日起至交還上開土地為止，每月給付相當租金之損害金計 935元【計算式： 1200元（申報地價）×187平方公尺（占用面積）×0.05 （相當每年租金率）÷12月＝935】，為有理由，應予准許。又被上訴人雖另主張依侵權行為之法律關係而為此部分請求，但係請求法院擇一為有利於被上訴人之判決，本院既依不當得利之法律關係，判決被上訴人勝訴，自毋庸再就被上訴人主張之侵權行為法律關係裁判，附此敘明。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請，分別為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 楊熾光法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 102 年 11 月 12 日