臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第468號上 訴 人 趙博亮訴訟代理人 蕭慶鈴律師被 上 訴人 蔡玉持
張召蒂張心怡張惠雯上四人共同訴訟代理人 蔡瑞煙律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國102年8月16日臺灣臺中地方法院101年度訴字第3049號第一審判決提起上訴，本院於103年1月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、上訴人主張：㈠訴外人張建和於民國86年11月間先後向上訴人借款新臺幣（
下同）140萬元及60萬元，共計200萬元（下稱系爭借款），約定借款期間為3個月，每月利息分別為33,600元及14,400元，並於借款時先行預扣，且自88年1月1日起返還系爭借款。上訴人於86年11、12月間，以其所申設之彰化銀行沙鹿分行帳號第00000000000000號帳戶先匯款1,366,370元（即借款140萬元扣除33,600元之利息、30元之匯費）予張建和；復以其母趙賴金枝申設之彰化銀行北台中分行帳號第00000000000000號帳戶匯款585,630元（即60萬元借款扣除14,400元之利息、30元之匯費）予張建和。張建和則於86年12月1日提供其所有坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○號、同段516-27地號之土地（權利範圍均全部），暨其上同段559建號即門牌號碼為臺中市○區○○○街○○號建物（權利範圍全部）、同段912建號即門牌號碼為臺中市○區○○路○○○號建物（權利範圍全部）（下合稱系爭房地），設定240萬元之抵押權予上訴人，作為上訴人與張建和間就系爭借款之擔保。
㈡然嗣後除張建和開立票據金額分別為33,600元、14,400元之
第二期利息支票各1紙有兌現外，其餘其所開立給上訴人之票據金額分別為140萬元、60萬元之本金支票各1紙，及票據金額分別為33,600元、14,400元之利息支票各1紙，上開票據金額共計2,048,000元之本金及利息支票共4紙（下稱系爭支票），均跳票而未兌現。設定上開抵押權之系爭房地復因遭第一順位之抵押權人拍賣，上訴人參與分配並未取得分文。之後上訴人屢次向張建和催討，均未獲置理，數年後，上訴人聽聞張建和於97年2月28日死亡，因而於101年3月26日向原法院查詢，始得知張建和之繼承人即被上訴人4人於法定期間內均未拋棄繼承或主張限定繼承，而依民法繼承編施行法第1條之3之規定，現行民法第1148條之規定並未溯及既往，故本件應適用97年2月28日當時有效之民法第1148條規定，被上訴人4人依法仍應清償原由其等被繼承人張建和積欠之系爭借款。從而，上訴人自得依民法第478條規定，請求被上訴人4人清償系爭借款之本金及利息共計2,048,000元。
㈢又被上訴人既不爭執系爭支票暨退票理由單之真正性，又未
提出任何抗辯事由，只是單純陳述上訴人所舉證據不足證明借款事實，無疑係承認系爭支票之有效存在。而上訴人於原審所提原證一抵押權設定契約書等，自係就金錢借貸要物性之具備已盡舉證責任，且一般抵押權具有從屬性，系爭支票之真正性被上訴人既不爭執，張建和於開立系爭支票向上訴人借款之時，又以系爭房地設定一般抵押權予上訴人作為擔保之用，自可證明上訴人與張建和間之借貸關係為真正。被上訴人僅空言借貸關係不存在云云，又不能說明為何當時張建和設定抵押權及開立系爭支票予上訴人之目的為何，自無可採。再參照原法院101年度訴字第3005號判決、臺灣高等法院93年度上字第854號判決及最高法院71年台抗字第306號判例、84年度台上字第2924號判決等意旨，系爭普通抵押權既已預先推定債權存在，則於其所擔保之債權種類有爭執時，自應以債權人之主張為據，以貫徹對普通抵押權人之保護。況衡以一般支票之簽發必有其原因關係存在，諸如給付貨款、受詐欺脅迫、擔保債權之清償等，抵押權所擔保者殆為支票簽發原因之債權債務關係，絕少單純為擔保支票債權而設定抵押權者。是被上訴人否認張建和與上訴人間有借貸關係存在，自須就此變態事實，負舉證之責。茲被上訴人就其主張既無法舉證以實其說，自不足採。從而，上訴人主張系爭普通抵押權所擔保之債權，係系爭支票之原因關係，即上訴人對張建和（即被上訴人之被繼承人）之借款債權，洵堪採信。退步言之，張建和當初向上訴人借貸之金額係200萬元（即140萬元及60萬元）並設定抵押權，其後另開立面額共48,000元之支票係為支付利息之用，被上訴人充其量僅能就該利息部分48,000元之金額主張不在抵押權之擔保範圍內，然被上訴人卻全盤否認稱張建和與上訴人間無借貸關係存在，顯有不當。至被上訴人所舉其餘實務見解，多指單純設定抵押權而未有票據作為輔證之情形而言，與本件張建和不但有設定抵押權予上訴人，且有開立支票之情形不同，尚難於本件援引使用。
㈣另查被上訴人張心怡、張惠雯、張召蒂為張建和之女，被上
訴人蔡玉持為張建和之妻，依法其4人應共同繼承張建和之遺產，而一般情形下，為避免日後遺產稅之課徵，遺產通常會儘量讓較年幼之繼承人繼承，然張建和於97年2月28日死亡，依被上訴人於原審所提被證5之遺產稅免稅證明書可知，張建和之遺產卻係由蔡玉持於97年6月3日單獨繼承，張心怡、張惠雯、張召蒂均無繼承，被上訴人亦未說明為何張心怡、張惠雯、張召蒂未繼承之原因，此恰可證明張心怡、張惠雯、張召蒂3人於張建和死亡時應知悉張建和有繼承債務之存在，不然為何獨讓老母蔡玉持一人繼承張建和之遺產？是被上訴人主張張心怡、張惠雯、張召蒂因在張建和死亡時未同居共財，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，應以所得遺產為限，負清償責任部分，與法未合，不應准許。又被上訴人雖主張以所得遺產為限，負清償責任，然被上訴人就張建和死亡時之遺產究竟為何，並未說明，法院如何就被上訴人之主張，來限縮其等清償責任之範圍？被上訴人之主張實有未洽。
㈤綜上所述，爰於原審聲明：被上訴人應連帶給付上訴人2,
048,000元，及自88年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠按當事人主張有金錢消費借貸關係存在，須就其發生所具備
之特別要件即金錢交付及借貸意思表示互相一致負舉證責任。上訴人主張張建和於86年11月間分二次向其借款合計200萬元，並以匯款方式交付借款，然就以匯款交付金錢之事實，並未能舉證證明，亦未提出任何借據或付款憑證以為證明。上訴人雖提出張建和開立之系爭支票及提供名下系爭房地設定240萬元普通抵押權之設定契約書、他項權利證明書為證；惟支票為無因證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，自不能徒憑票據之授受作為消費借貸關係或金錢交付存在之證明。至於上訴人所提出之他項權利證明書及抵押權設定契約書，觀其內容並未記載該抵押權所擔保之債權種類及範圍，自不足以證明該抵押權所擔保之債權為系爭支票債權或借款債權；且不論該抵押權設定之時間或金額，亦均與上訴人主張之借款時間或金額不符。
㈡其次，普通抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，
亦因金錢之交付始生效力，而抵押權登記或抵押權設定契約書、他項權利證明書之記載，均僅具有形式之證據力，尚不足以證明抵押權債權存在。被上訴人否認就系爭抵押權，張建和有向上訴人借款並收到借款，上訴人自應就借款已交付之事實負舉證責任（最高法院87年度台上字第124號、88年度台上字第2823號、89年度台上字第1086號、92年度台上字第1482號等判決意旨參照）。上訴人既未能舉證證明，從而系爭他項權利證明書及抵押權設定契約書，並不足以證明有交付金錢之事實。遑論交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係，因而縱能證明有金錢之交付，但未證明借貸關係意思表示互相一致者，亦不能認為有消費借貸關係存在。
㈢又上訴人雖曾於原審聲請訊問證人林耀堂，然除觀諸上訴人
所提出之全部證據資料，並無法看出證人林耀堂與本件訴訟之關聯性外，依其所證述並未參與或見聞上訴人與張建和間有關系爭借款之借貸時地、過程、交付借款及擔保之情形，亦僅聽聞上訴人單方面向其表示張建和事後有向其借款，張建和未向其談及有欠上訴人錢等情，可見林耀堂係由上訴人處聽聞而來，並非親自見聞上訴人與張建和間有借款事實，其證述內容顯然欠缺證據能力。承上，上訴人未能證明其與張建和間有金錢消費借貸及已交付金錢之事實，徒憑支票及退票理由單、他項權利證明書及抵押權設定契約書，主張張建和向其借款，而依消費借貸之法律關係訴請被上訴人返還本息，自無理由。
㈣退步而言，利息之請求權，因5年間不行使而消滅，民法第
126條定有明文，是上訴人請求給付之利息已罹於5年時效部分，被上訴人依法得以時效抗辯拒絕給付。另民法繼承編施行法第1條之3第4項規定：「繼承在民法繼承編98年5月28日修正施行前，繼承人因不可歸責於已之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定繼承或拋棄繼承，以所其遺產為限，負清償責任」。而查：兩造素昧平生，未曾謀面，上訴人主張之債務發生時，被上訴人張心怡23歲、張惠雯21歲、張召蒂19歲，張惠雯與張召蒂尚分別就讀於僑光商專二年制專科及中台醫護技術學院。被上訴人之被繼承人張建和係於97年2月28日死亡，而張心怡於95年4月23日結婚、張惠雯於91年12月1日結婚、張召蒂則於89年12月14日即進入華航工作迄今（原在台北市，後調至桃園機場）。於97年2月28日張建和死亡當時，張心怡、張惠雯、張召蒂3人均未與張建和同財共居，亦無法於繼承開始時，知悉系爭上訴人所稱債務之存在，致未能於法定期間為限定繼承或拋棄繼承，更未繼承張建和之遺產。是以，本件倘認上訴人主張之債務確實存在，然由張心怡等3人繼續履行繼承債務顯失公平，該3人自得主張限定繼承，拒絕以自己固有財產償還被繼承人債務，且其3人既未繼承張建和任何遺產，上訴人請求張心怡等3人與蔡玉持負連帶清償責任，即無理由。
㈤另關於本件被繼承人張建和之遺產，被上訴係以分割繼承方
式，協議由被上訴人蔡玉持繼承原臺中縣后里鄉之房地持分（房屋為未辦理存登記），有分割繼承協議書可稽。上開房地持分前經原法院民事執行處強制執行，並為特別拍賣公告，目前仍在被上訴人蔡玉持名下。至於張建和所遺留車號00-0000汽車，則於97年5月22日繳清各項欠費後，辦理註銷報廢等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回；復陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人2,048,000元，及自88年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠張建和於97年2月28日死亡，被上訴人蔡玉持、張召蒂、張
心怡、張惠雯均為張建和之繼承人，且均未於法定期間聲明拋棄繼承或限定繼承。
㈡上訴人提出系爭支票及退票理由單，系爭房地之他項權利證明書、抵押權設定契約書形式上真正。
二、兩造爭執之事項：上訴人請求被上訴人4人連帶給付2,048,000元，及自88年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有無理由？
肆、本院得心證之理由
一、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。
二、上訴人主張：張建和於86年11月間陸續向其借款共計200萬元，並以前開匯款方式交付系爭借款予張建和等語，已為被上訴人所否認，則依前揭說明，自應由上訴人就其與張建和有系爭借款之消費借貸意思表示相互一致及交付借款之情事，即雙方間確已成立消費借貸關係之事實，負舉證責任。經查：
㈠上訴人雖向原審聲請訊問證人林耀堂，以證明其與張建和間
確有200萬元之借貸關係存在乙節。惟證人林耀堂於原審證稱：「原告（即上訴人）曾跟我說，他有些資金，他想要出借他人賺取利息，張建和有一次就問我，他需要資金週轉，用他的房子做第二順位抵押，我就介紹原告與張建和認識，條件他們自己去說」、「中間過程是他們自己去談，我沒有參與。後來原告跟我說，為什麼張建和付了兩個月的利息後就沒有再付了，我當時回答他說，我怎麼知道，你自己去跟張建和談。張建和後來財務不是很好，我聽說他的房子被拍賣」、「（問：介紹原告與張建和認識，是否有聽過張建和跟你說，他有欠原告錢的情形？）答：張建和沒有跟我說過這件事」、「我忘記我有沒有看過這個契約書（即系爭房地之抵押權設定契約書）……」等語（見原審卷第96頁反面至第97頁）。可知證人林耀堂固因上訴人與張建和各曾向其表示有資金可貸放，及有資金需求，故而介紹渠等認識，惟未曾參與或見聞上訴人與張建和間有關系爭借貸之過程、交付借款及設定擔保等情形，且證人林耀堂亦僅聽聞上訴人單方向其表示張建和事後有向其借款，但僅繳付2期利息等情，並未自張建和處得知其確有向上訴人借款之事實。況上訴人自起訴時及原審歷次審理時均未表明證人林耀堂與本件訴訟之關聯性，亦未曾聲請訊問該證人到庭，而遲至原審102年5月24日言詞辯論期日，始當庭聲請訊問證人林耀堂。衡情，倘若證人林耀堂確實對於上訴人與張建和間借貸關係知之甚詳，上訴人豈可能迄至原審言詞辯論期日始提出該項證據？且被上訴人對於該項證據亦有爭執，是證人林耀堂之證詞憑信性，已非無疑。本院審酌上情，認證人林耀堂上開證詞至多僅得證明其介紹上訴人與張建和認識，尚無從僅憑證人林耀堂證述介紹之緣由係因上訴人有資金可貸放，另張建和有資金需求，即遽以認定上訴人與張建和間有系爭借款之金錢消費借貸關係存在，是證人林耀堂前開證詞內容，尚難執為上訴人有利之認定。
㈡再者，上訴人主張張建和向其借貸系爭借款乙情，始終無法
提出任何借據及付款憑證以為證明，其雖提出張建和開立之系爭支票，用以證明系爭借貸關係存在。惟按支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上字第1082號裁判意旨參照）。是系爭支票非可當然代替借據，上訴人仍應就其與張建和有系爭借款之消費借貸意思表示相互一致乙節，負舉證責任。
㈢上訴人復主張：張建和既已為上訴人設定系爭普通抵押權，
依最高法院判決意旨，即預先推定債權存在，則於其所擔保之債權種類有爭執時，自應以債權人之主張為據等語。而張建和固曾提供名下之系爭房地為上訴人設定240萬元之普通抵押權登記；然抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始為抵押權效力所及並生物權之效力。觀諸上訴人所提其與張建和間就系爭房地之他項權利證明書、抵押權設定契約書內容，僅記載「提供擔保權利種類：所有權」、「擔保權利總金額：240萬元整」、「權利存續期限：自86年12月1日起至87年12月1日止計1年」、「利息：依照中央銀行核定放款利率」、「遲延利息：依照各個債務契約所約定之利率計算」、「違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算」、「債務清償日期：依照各個債務契約之約定」（見原審卷第41至42頁），並未註明該抵押權所擔保之債權種類及範圍。且按「原告主張被告欠其借款，經被告否認後，原告即須就被告向其借款之積極事實負舉證責任。本件系爭抵押權所擔保之債權關於超過200萬元部分，既為上訴人所否認，自應由被上訴人負舉證責任。至於被上訴人所提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此認為被上訴人已盡舉證責任」（最高法院97年度台上字第1096號判決意旨參照）。復按「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文。關於金錢或其他代替物交付之事實，如有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。本件被上訴人雖經登記為系爭房地之抵押權人，但上訴人否認向被上訴人借貸，自應由被上訴人就借款之交付負責舉證。原審謂：依一般情形，借用人既將不動產為貸與人設定抵押權，並經登記完畢者，即可推定貸與人已將貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢云云，其舉證責任之分配，尚有未洽」（最高法院86年度台上字第2791號判決意旨參照）。準此，上訴人既未能提出其與張建和間之借貸契約為憑，即難僅憑上開他項權利證明書、抵押權設定契約書內容，遽認本件抵押權所擔保之債權即為系爭借款債權。況衡諸常情，系爭借款為200萬元，並非小數目，依一般借貸之常情及經驗法則，貸與人為免日後發生爭執起見，於借款之初，當會要求借用人出立借據為證，並載明借款之利息及清償之期限，於交付款項當時，亦會要求借用人出具收據以確保自身之權益。又依上訴人所述，其既因證人林耀堂介紹始認識張建和，旋貸與張建和200萬元，足見上訴人與張建和原無任何交情，則上訴人於借貸之初，豈可能未要求張建和簽立任何借據或書面文件，亦無留存張建和收受系爭借款之書面證據為憑？是以，上訴人以系爭支票及上開抵押權設定為據，主張其與張建和有系爭借貸關係存在，自難採信。
㈣另上訴人主張其於86年11、12月間分別以其所申設上開彰化
銀行沙鹿分行帳戶先匯款1,366,370元，及以其母趙賴金枝申設之上開彰化銀行北台中分行帳戶匯款585,630元予張建和，固提出其母趙賴金枝申設之彰化銀行北台中分行帳戶之存摺明細資料為證（見原審卷第47頁）。惟依上開存摺明細資料內容，僅得證明該帳戶於86年12月31日有一筆585,360元之支出紀錄，然無法證明該筆匯款確存入張建和所有之帳戶內。另經原審函詢彰化商業銀行沙鹿分行、北台中分行有關上訴人、趙賴金枝上開帳戶於86年11、12月間之交易明細資料，彰化商業銀行沙鹿分行、北台中分行先後函覆表示：上訴人、趙賴金枝上開帳戶於86年11、12月間之交易明細資料，已逾保存期限銷毀，故未能提供此資料等語，各有彰化商業銀行沙鹿分行102年2月20日彰沙字第0000000號函、彰化商業銀行北台中分行彰北中字第0000000號函各1紙在卷可稽（見原審卷第56、53頁）。此外，上訴人復未能提出其他積極證據以實其說，其舉證責任即有未盡。是上訴人主張其於86年11、12月間先後以匯款方式交付系爭借款與張建和等情，亦屬無據。
三、綜上所述，上訴人固持有張建和所開立之系爭支票，及系爭房地之他項權利證明書、抵押權設定契約書，然由上訴人所提出之上開證據，均無法證明上訴人與張建和間就系爭借款已有借貸之意思表示互相一致，上訴人復未能證明其確有交付系爭借款與張建和之事實，依前揭說明，尚不能認其與張建和間有金錢消費借貸關係存在。從而，上訴人本於消費借貸及繼承之法律關係，訴請被上訴人4人連帶給付2,048,000元，及自88年1月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 24 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 103 年 1 月 24 日