臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第410號上 訴 人 張秀霞訴訟代理人 陳金村律師被上訴人 陳美華被上訴人 吳○昌前列二人共 同訴訟代理人 陳惠伶律師共 同複代理人 王淑菁上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國102年6月26日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1910號第一審判決提起上訴，本院於103年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人雖主張：本件上訴人所提之確定上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○號土地（下簡稱系爭0地號土地）與被上訴人陳美華、吳○昌共有坐落同段第十一地號土地（下簡稱系爭00地號土地）之界址訴訟，肇因於內政部土地測量局（現改制為內政部國土測繪中心，下簡稱國土測繪中心或土地測量局），於95年9月27日、測隊三字第0000000000號函文意旨謂：「本案經本隊派員依據地籍調查表所載界址（即系爭0、00地號土地）會同貴所（即台中縣大甲地政事務所，下簡稱大甲地政事務所）承辦員實地檢測結果，首揭地號土地（即系爭0地號土地）重測成果確實有誤，應予更正（即系爭0、00地號土地，係69年間重測，而系爭0、00地號土地界址線應更正以現況測量圖說上標示之『3中』線為界址線《下簡稱為3中線》），檢附現況測量圖說乙張供參，請貴所本於職權，自行核辦」，並有該函文及現況測量說明圖各在卷可稽（見原審卷一第121-122頁）。查該函文既謂系爭土地既因土地重測有誤造成，被上訴人應依土地法第46-3條規定及地籍測量實規則第201條規定，循行政爭訟解決，在行政法院未判決確定前，仍應依現行有效之地籍圖作為系爭0、00地號土地界址線云云。然按司法院大法官釋字第374號解釋文謂：「依土地法第四十六條之一至第四十六條之三之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力。故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新實施地籍測量。則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記。惟有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定，不得以原先指界有誤，訴請另定界址為顯無理由，為其敗訴之判決。最高法院七十五年四月二十二日第八次民事庭會議決議(一)略謂：為貫徹土地法整理地籍之土地政策，免滋紛擾，不許原指界之當事人又主張其原先指界有誤，訴請另定界址，應認其起訴顯無理由云云，與上開意旨不符，有違憲法保障人民財產權及訴訟權之規定，應不予適用」。申言之，按上開大法官解釋文意旨謂：重測機關辦理重測時，僅視為測量技術上之輔助，而沒有增減人民私權的效力，故該地籍圖重測之結果，並無增減兩造土地所有權人對於土地所有權利的效果，有關界址爭議的部分，仍然是由司法機關來做判斷，本院自有審判權。
二、又被上訴人雖抗辯：上訴人之配偶邱○濱前就系爭0地號土地，對被上訴人陳美華請求拆屋還地及請求返還相當於租金之不當得利，業經鈞院即臺灣高等法院臺中分院以99年度上字第246號（第一審為台灣台中地方法院97年度訴字第1635號，下均簡稱前案）判決為邱○濱敗訴之判決確定在案，故邱○濱對被上訴人陳美華並無相當於租金之不當得利債權存在云云。然按確定判決以程序上理由駁回原告之訴，並未就為訴訟標的之法律關係予以裁判者，無民事訴訟法第399條第1項（即現行民事訴訟法第400條第1項）之既判力，最高法院27年上字第1688號著有判例。經查本院99年度上字第246號判決意旨認定：系爭0、00地號土地之界址存有爭議，邱○濱應先提起【確認界址之訴訟】，以確定界址之所在，於界址尚未釐清確定之情況下，邱○濱逕請求陳美華拆屋還地及給付損害金，於法自屬無據，因而駁回邱○濱拆屋還地，及賠償相當於租金不當得利之請求等情，業經本院調閱上開卷宗，及所附判決書，核閱無誤。即本院以99年度上字第246號判決，對拆屋還地及不當得利訴訟，均係從程序上駁回邱○濱之訴，並未經實質裁判，揆諸前揭判例意旨，本院99年度上字第246號確定判決，自無既判力可言，是被上訴人前揭抗辯，顯不足取。
貳、訴訟要旨：
一、本件上訴人主張：緣上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○號系爭土地與被上訴人陳美華、吳○昌所共有坐落同前段第00地號系爭土地毗鄰，因系爭0地號土地經民國（下同）69年重測後，即存在有土地界址糾紛，多年來迄未解決。
嗣內政部國土測繪中心，就本案系爭0、00地號土地界址測量，係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近施測圖根點，經檢核閉合後，作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，然後依據大甲地政事務所保管之「地籍圖」、圖解地籍圖數化成果及土地複丈圖等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上作成鑑定圖（即100年11月28日鑑定圖，下簡稱附圖一）。按此鑑定之結果，應以A-M-B連線（或A-B連線，下同）為系爭0、00地號土地界址線，且依該界址線為準，被上訴人所有○○段第00地號土地466平方公尺，與之登記面積466平方公尺相符，自足採憑。至於上訴人所有系爭0地號土地面積為29平方公尺，雖多出12平方公尺，係屬圖簿面積不符，尚非不得辦理更正。查系爭0、00地號土地之界址線既以附圖一所示A-M-B連線為界址線，則被上訴人陳美華所○○○區○○段○○○○號房屋無權占用上訴人所有如附圖一所示A-E-J-K-F-L-M-A連線所圍成區域（紅色區域）面積24平方公尺之房屋拆除（即國土測繪中心102年9月16日補充鑑定圖㈠粉紅色區域，下簡稱附圖三），及無權占有L-M-B連線所圍成之區域1平方公尺土地（即國土測繪中心102年9月16日補充鑑定圖㈠綠色區域，下亦簡稱附圖三），是上訴人得依民法第767條規定，請求被上訴人陳美華將上開占有房屋拆除及占有土地騰空，並返還該土地。次按社會通常觀念，無權占有他人土地，可能獲致於相當於租金之利益，其係無法律上原因而受利益，致土地所有人受損害，應成立不當得利，最高法院61年台上字第1695號著有判例。查系爭0地號土地多年前起即遭被上訴人陳美華占有，致上訴人之前手邱○濱及上訴人受有損害，上訴人自得請求被上訴人陳美華給付相當於法定租金之損害金，即依照土地申報地價10%計算自95年7月5日至100年7月4日相當於租金之損害金新台幣（下同）5萬1,000元（4,080×25×10%×5）。並自100年8月1日起至被上訴人拆屋交還土地之日止，按年給付上訴人10200元【計算式：4080×25（平方公尺）×10％＝10,200】。又原判決主文第二項前段既已判命被上訴人陳美華給付3,264元，則應另再給付上訴人47,736元【計算式：00000－0000＝47,736。】。又原判決
主文第二項後段既已判命被上訴人陳美華按年給付653元，則自100年8月1日起至將所占用之房屋拆除，並交還土地予上訴人之日止，應按年再給付上訴人9,547元【計算式：
00000－000＝9,547】。又上訴人否認69年重測時，系爭土地之原地主吳郭○○與葉郭○○就系爭00、0地號土地界址線，認定為門牌台中市○○區○○路○○○巷○○○號建物及○○路000號兩棟建物之共同壁中心線。且被上訴人門牌○○路325巷0-0號建物及同巷7-2號建物（下簡稱0-0、0-0號建物），於79年間有拆除重建，核與69年重測時之建物不同。申言之，○○路000巷0-0、0-0建物，其63年原始設計圖面積，與地政機關80年保存登記面積，並不相吻合，足見0-0、0-0建物於80年保存登記前，已經拆除改建。準此，於69年間系爭土地重測指界時，所謂「舊有房屋」之牆壁，現今已無可考。又被上訴人所提出之附證20「承諾書」，因上訴人非該承諾書之當事人，亦非見證人，且上訴人之夫邱○濱係81年3月23日始購得系爭土地，在此之前所發生之事，並無證據可供判斷，該「承諾書」既為私文書，上訴人並無法承認其為真正。又系爭土地，既是自母地號0地號土地，分割新增後出售，則0地號土地之原所有權人吳郭○○應知系爭土地界址，被上訴人吳○昌為其子，被上訴人陳美華為其媳，亦不得諉為不知，若系爭00地號土地上房屋確是被上訴人陳美華所建，而有越界之情事，亦屬故意為之，依修正民法第796條之規定，被上訴人即不受越界建屋之保護，上訴人仍得請求被上訴人陳美華拆除越界房屋。又69年重測時「3中3外」之舊有共同壁，早已不存在，嗣後實無法再援「舊有房屋牆壁中心線」重為檢測或鑑測。是內政部土地測量局第三測量隊以95年9月27日測隊三字第0000000000號書函謂：「…本案經本隊派員依據地籍調查表所載界址會同貴所承辦員實地檢測結果，首揭地號土地重測成果確實有誤，應予更正，檢附現況測量圖說1張供參，請貴所本於職權，自行核辦」云云，全屬臆斷，不足採憑。又當時檢測之測量員張○爵於99年11月3日前案即鈞院99年度上字第246號所為之證述，亦非真實。又鈞院卷附中國時報簡報之記載（見本院卷三第20頁）形式上不爭執，但該報紙記載燒掉之房屋，是○○路000號「木造房屋」，而木造房屋並無所謂共同壁的問題等詞。並求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分及該部分命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，⒈確定上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○號土地與被上訴人共有坐落同前段第00地號土地之界址為卷附內政部國土測繪中心100年11月28日鑑定圖所示AMB之連線（即地籍圖經界線）；⒉被上訴人陳美華應將卷附內政部國土測繪中心100年11月28日鑑定圖（即附圖一）所示A-E-J-K-F-L-M-A連線所圍成區域（著紅色部分）面積24平方公尺之房屋拆除，連同L-M-B連線（或A-B連線）所圍成之區域1平方公尺土地騰空，並將土地返還予上訴人；⒊被上訴人陳美華除應給付原判決主文第二項所示之金額外，應再給付上訴人新台幣（下同）肆萬柒仟柒佰參拾陸元及自民國一百年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百年八月一日起至將所占用第⒉項所示區域之房屋拆除，並交還土地予上訴人之日止，按年再給付上訴人玖仟伍佰肆拾柒元；⒋前開第⒉⒊項請求請准上訴人以現金或等值台灣銀行無記名可轉讓定期存單為被上訴人陳美華供擔保後，得為假執行。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。（查原審認定：系爭0、00地號土地界址如內政部國土測繪中心民國一百零二年三月十二日補充鑑定圖《即附圖二》QR黑色虛線所示。另判令被上訴人陳美華應給付上訴人新臺幣叁仟貳佰陸拾肆元，及自民國一百年八月一日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自民國一百年八月一日起至占用如內政部國土測繪中心民國一百零二年三月十二日補充鑑定圖《即附圖二》Q-J-K-R-Q連接線所圍成區域《著黃色部分》土地之狀況排除日止，按年給付上訴人新臺幣陸佰伍拾叁元，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分，提起上訴。而被上訴人就其敗訴部分，並未上訴）。
二、被上訴人則以：查系爭0、00地號土地於69年重測時，系爭0地號土地前所有權人葉郭○○，與系爭00地號土地之所有權人吳郭○○就系爭0、00地號土地之界址位置，均指現場房屋「共同牆壁之中心線」，此有地籍調查表可稽。又彼等所指現場房屋共同牆壁之中心線，即內政部土地測量局95年9月27日、測隊三字第0000000000號函文意旨所謂「系爭0、00地號土地界址線應更正以現況測量圖說上標示之『3中』線為界址線」。又上開現場房屋共同牆壁之中心線，即被上訴人陳美華所有房屋之牆壁與系爭0地號土地上之房屋之牆壁為「共同壁」，而被上訴人陳美華所有房屋於64年4月間建築完成，於64年5月份起課徵房屋稅，是69年間辦理土地重測時，被上訴人陳美華所有房屋業已存在，實無疑義，故被上訴人陳美華所有房屋並無占用上訴人所有系爭土地，確無疑義。又系爭0地號土地所有權人原為上訴人之配偶邱○濱，其於95年7月26日向臺中市大甲地政事務所申請複丈系爭土地，發現於69年間辦理地籍圖重測區內之土地，其中系爭0、00地號土地之地籍圖有疑義，因而通知內政部土地測量局第三測量隊於95年9月14日會同至現場檢測。經內政部土地測量局第三測量對檢測之結果，發現重測後地籍圖上系爭0、00地號二筆土地的經界線，並未在牆壁中心位置，即重測後之地籍圖經界線有誤，應更正為現況測量圖中「3中」的虛線，此部分業經鈞院99年上字第246號拆屋還地訴訟，傳訊當時進行檢測之內政部國土測繪中心之人員張○爵證述在案。又59年8月14日登記之重測前坐落臺中縣○○鎮○○段○○號土地，及分割新地號0-00地號土地（面積為14平方公尺）之原所有權人，均為吳郭○○，其中0-00地號土地，於61年3月31日移轉登記與王○選，於68年6月27日移轉登記與葉郭○○，於69年間辦理地籍圖重測，重測後之地號為坐落系爭0地號土地（面積17平方公尺），於73年11月13日先以「夫妻聯合財產」之原因登記在葉○敦之名義下，再以「遺產分割」之原因登記在葉○男之名義下，於81年3月22日由葉○男移轉登記與上訴人邱○濱，此有土地登記簿謄本可稽。依據前開土地登記簿謄本之記載，上訴人所有系爭土地，重測前之面積為「14平方公尺」，重測後之面積為「17平方公尺」，上訴人主張其所有系爭土地面積為「29平方公尺」，顯然與土地登記簿上所記載之面積不符，故上訴人所主張兩造各自所有土地間之界址，明顯錯誤。又內政部國土測繪中心之人員張○爵於鈞院99年上字第246號請求拆屋還地訴訟證稱：大甲地政事務所函請內政部土地測量局第三測量隊於95年9月14日會同檢測，內政部土地測量局第三測量隊，依據重測時地籍調查表所載界址為牆壁中心線實地檢測結果，發現重測後地籍圖上系爭第9號土地與第11號號土地的經界線並未在牆壁中心位置，即重測後的地籍圖經界線有誤，應更正為現況測量圖說中「3中」之虛線，乃檢附現況測量圖說，函大甲地政事務所依職權自行核辦等情在卷，故上訴人以『錯誤』之『重測後的地籍圖』主張其所有系爭土地面積為29平方公尺，顯然錯誤。又據前開土地謄本之記載內容，重測前坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○號土地上之建物，於61年10月之當時即已存在，應無疑義。而被上訴人陳美華所有住於重測前坐落臺中縣○○鎮○○段○○號土地上之建號000號建物，係63年間申請興建，於64年4月28日建築完成，被上訴人陳美華所有之前開建物於63年間興建時，係以位於重測前坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○號土地上之建物之其中一面牆壁為「共同壁」，而興建二層樓之房屋。69年間辦理地籍圖重測時，重測前坐落臺中縣○○鎮○○段○○號土地之所有權人吳郭○○，及重測前坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○號土地之所有權人葉郭○○，均到場共同指出二筆土地之界址為「牆壁」「中」之位置，即是前開「共同壁」之「中間線」位置，此有地籍調查表可稽，即以內政部國土測繪中心102年3月12日補充鑑定圖（下簡稱附圖二）所示Q-R黑色虛線，為系爭0、00地號土地之界址線。原法院97年度訴字第1635號請求拆屋還地訴訟判決書所附之鑑定書，其上記載『因被告之建物已拆除重建』並非事實，此經製作該鑑定書之內政部國土測繪中心之人員許○賢，於鈞院99年上字第246號請求拆屋還地訴訟作證證稱：「當時承辨法官會勘時，原告土地所有權人（即邱○濱），說被告（陳美華）的建物已經有拆除重建，所以才載『實地現況已無法判定是否為重測當時地籍調查之經界物』」等語，故鑑定書上誤載「因被告之建物已拆除重建」。又被上訴人陳美華所有重測前坐落改制前之臺中縣○○鎮○○段○○號土地上之建號000號建物，係63年間申請興建，於64年4月28日建築完成，領有改制前之臺中縣政府建設局63建都營使字第1354號使用執照。執照之起造人為被上訴人陳美華及吳○媛，被上訴人陳美華於79年9月間，向改制前之臺中縣大甲地政事務所申請建物第一次測量，該地政事務所測量繪製000、614建號之建物測量成果圖（當時之門牌為臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號、0之0號）。大甲地政事務所登記為建號000、614號之建物所有權第一次登記，登記日期為「80年1月7日」，此有建物謄本可稽。至於79年間增建之三樓部分，因無使用執照，故三樓部分無法辦理建物所有權第一次登記。被上訴人陳美華申請辦理建物所有權第一次登記當時，如現場之房屋與改制前之臺中縣政府建設局63建都營使字第1354號使用執照之房屋不同，依土地登記規則第79條之規定，地政事務所即會駁回被上訴人陳美華有關建物所有權第一次登記之申請，故以地政事務所接受辦理被上訴人陳美華所申請之建物所有權第一次登記，足以證明現場之房屋與改制前之臺中縣政府建設局63建都營使字第1354號使用執照之房屋相同。上訴人主張被上訴人陳美華所有建號000號建物，於79年間擅自拆除改建云云，確無可採。又上訴人之配偶邱○濱購買系爭土地之後，於系爭0地號及同地段之0地號土地上改建樓房，邱○濱改建樓房時，但並未使用原房屋之「共同壁」。又於60年12月13日，葉○敦、葉郭○○（即重測前坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○號土地之所有權人）書具「承諾書」與吳郭○○（即重測前坐落臺中縣○○鎮○○段○○號土地之所有權人，下簡稱系爭承諾書），內容記載：「立承諾書人：葉○敦、葉郭○○今向吳郭○○女士承諾台端所有坐落臺中縣○○鎮○○段○○○號，面積零‧零零壹肆公頃，該土地地上建築物前由立承諾書人葉郭○○所有建物亦已出賣與見證人王○選先生（即於61年3月31日取得0-00地號之所有權）為業，至於鄰接台端所有坐尾段參號之『牆壁』，如台端需要使用時，立承諾書人及見證人應無條件供台端使用」準此，被上訴人陳美華所有本件系爭房屋，於63年間興建時，臨接重測前坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○號土地之該面牆壁，即是使用前開「承諾書」所記載之「牆壁」。69年間辦理地籍圖重測時，重測前坐落臺中縣○○鎮○○段○○號土地之所有權人吳郭○○，及重測前坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○號土地之所有權人葉郭○○，均到場指界，並指界一致，二人所指之界址均為「牆壁」「中」之位置，該「牆壁」即是前開「承諾書」所記載之『牆壁』。查系爭0、00地號土地之界址線，既為「3中線」，即為國土測繪中心102年3月12日補充鑑定圖（下簡稱附圖二）所示Q-R黑色虛線。又鈞院現場勘驗系爭0、00地號土地上之圍牆開鑿之編號１、２、３號孔洞，其中編號２、３號孔洞內，另有面「黑色壁」（即雙層壁），該黑色壁即69年重測時之「共同壁」，該「共同壁」之中線，即「3中線」。又該「黑色壁」乃73年間火災造成。退步而言，如法院認定本件系爭二筆土地之界址位置，並非被上訴人等人所主張「牆壁」之中心線，則被上訴人陳美華所有房屋於63年間興建時，係經由當時之鄰地所有權人王○選（系爭「承諾書」之見證人）及原房屋之興建者葉○敦、葉郭○○之同意，以葉○敦、葉郭○○所興建房屋之「牆壁」為「共同壁」，予以興建，按當時之民法第796條規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求除去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償」，茲以舉輕足以明重之原則，當時之鄰地所有權人王○選已同意被上訴人陳美華之婆婆吳郭○○使用系爭「承諾書」所記載之『牆壁』予以建築房屋，按「同意」之明示意思，遠勝於「知其越界而不即提出異議」之默示意思，故事後取得土地所有權之王○選因「同意」被上訴人陳美華之婆婆以「承諾書」所記載之「牆壁」興建房屋，不得請求被上訴人陳美華拆除越界部分之房屋，實無疑義。因此，繼受重測前坐落臺中縣○○鎮○○段○ ○○○○號土地所有權之上訴人，依民法第796條之規定，不得請求被上訴人陳美華拆除越界部分之房屋，毫無疑義。又上訴人主張依照土地申報地價之百分之10計算相當於租金之損害金云云，顯然過高。再者，上訴人之請求權基礎為不當得利之法律關係，及如其主張受讓邱○濱之債權有理由，則被上訴人陳美華為5年請求權時效完成之時效抗辯等語，資為抗辯。並求為判決：駁回對造之上訴。
參、得心證之理由：
一、經查臺中縣○○鎮○○段○○號土地（當時登記面積481平方公尺）於民國（下同）59年8月14日分割出臺中縣○○鎮○○段○○○○○號土地（面積14平方公尺），所有權人均為吳郭○○，而前開0-00地號土地之所有權，於61年3月31日移轉登記與王○選，復於68年6月27日移轉登記與葉郭○○。上揭二筆土地於69年間辦理地籍圖重測，重測後之前開0-00地號改為系爭0地號土地（70年5月15日登記面積17平方公尺，現登記面積17平方公尺），而前開0地號改為系爭00地號土地（62年1月16日登記面積468平方公尺，現登記面積466平方公尺）。後於73年11月13日，系爭0地號土地先以「夫妻聯合財產」之原因登記在葉○敦之名義下，再以「遺產分割」之原因登記在葉○男之名義下，於81年3月22日由葉○男移轉登記與上訴人之配偶邱○濱，邱○濱於100年7月5日移轉登記與上訴人。系爭00地號則因繼承及夫妻贈與，現登記在被上訴人2人名下等情，為兩造所不爭執，並有系爭0、00地號土地之土地登記第二類謄本、舊土地登記謄本、舊土地登記簿附卷可憑（參見原審卷㈠第8至10頁，第66至78頁），應堪信為真實。
二、上訴人主張系爭0、00地號土地之經界線，應以現地籍圖之經界線為準，即以附圖一所示A-M-B連線為界址線。而被上訴人主張應以69年8月22日指界時現場建物牆壁中心為界址，即應以附圖二所示Q-R黑色虛線，為界址線。茲首應審究者，厥為系爭0、00地號土地之經界線為何？茲分述如下：
㈠按所謂定不動產界線之訴訟，指不動產之經界不明，就經界
有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言（最高法院30年抗字第177號判例參照）。故該訴訟性質上屬於形成之訴。原告提起此訴訟時，祇須聲明請求定其界線之所在即可，無須主張特定之界線。縱原告有主張一定之界線而不能證明，法院仍不能以此駁回其訴。亦即法院可不受兩造當事人主張之拘束，得本於調查之結果，定雙方不動產之經界（最高法院90年度臺上字第868號判決意旨參照）。查上訴人之配偶邱○濱於97年3月3日對吳○富、吳○昌起訴請求確定界址，經本院97年度沙簡調字第81號受理在案，於97年4月25日調解期日，邱○濱與吳○昌（兼吳○富之代理人）於調解程序筆錄上之「就聲請人所有坐落臺中縣○○鎮○○段○○號與相對人所有坐落同段00地號土地之經界線兩造均同意為3中即A、B之連線與3外即B、C之連線」、「兩造均同意上開面積差額以每坪新臺幣26萬元找貼」予以簽名，惟於97年6月12日之調解期日，當場撤回訴訟，是邱○濱所提前開確定界址訴訟未經本院判決或製成調解書即於撤回在案等情（參見原審卷㈠第140至142頁），為兩造所不爭執，是兩造爭執之系爭0、00地號土地界址，尚未經法院以判決確定之，堪予認定。
㈡按重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之
限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：⑴鄰地界址；⑵現使用人之指界；⑶參照舊地籍圖；⑷地方習慣，土地法第46條之2第1項定有明文。土地法第46條之1至第46條之3執行要點第4點復規定：「重測地籍調查時，土地所有權人均到場而不能指界者，地籍調查及測量人員得參照舊地籍圖及其他靠資料，協助指界，並依下列方式辦理：⑴土地所有權人均同意該協助指界之結果者，視同其自行指界。⑵土地所有權人不同意協助指界之結果且未能自行指界者，應依土地法第46條之2第1項規定予以逕行施測。⑶土地所有權人不同意協助指界之結果而產生界址爭議者，應依土地法第46條之2第2項規定予以調處。準此，地籍圖重測時，倘權利人雙方均到場指界一致，參照前開土地法第46條之2規定，即應以雙方指界一致之界址為經界，至該處是否為舊地籍圖之經界線，則非所問。查內政部土地測量局（現為內政部國土測繪中心）於69年辦理臺中縣○○鎮地區之地籍重測，臺中縣○○鎮○○段○○○○○號土地（即重劃後系爭0地號土地）之所有權人葉郭○○與同地段0地號土地（即重劃後系爭00地號土地）之所有權人吳郭○○，均有於69年8月22日到場，且葉郭○○、吳郭○○就二筆土地東北角界址均係以現場「建物牆壁」為界標，界址置在界標中心，即以該牆壁中心為界址（即簡稱之「3中線」），顯見二人指界一致，此有臺中縣市大甲鄉鎮地區地籍調查表影本2紙為證（見原審卷㈠第49、50頁）。重測時系爭2筆土地之所有權人既有到場指界，且指界一致，揆諸前揭說明，系爭2筆土地東北角之經界即應以「3中線」為界址，兩造雖非當時指界之人，惟兩造輾轉受讓取得系爭2筆土地，亦應受此指界之拘束。
㈢上訴人雖主張：當時建物已改建，並否認該牆壁現仍存在，
而被上訴人抗辯：當時建物牆壁即位於目前系爭00地號上門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○○號房屋之磚造牆壁（即原審卷㈡第124頁、第170頁照片所示之黑色磚造牆壁），亦即本院於102年12月6日履勘現場之編號２、３號孔洞內之黑色牆壁（見本院卷二第13-19、50-56頁筆錄及照片），原係借用對造房屋之牆壁。又該黑色牆壁之中心線，即3中線，亦即附圖二之Q-R黑色虛線。經查；⒈被上訴人陳美華所有坐落在系爭00地號土地上之門牌號碼
臺中市○○區○○路○○○巷○○○號房屋（臺中市○○區○○段○○○○號建物），其建築完成日期為64年4月28日，使用執照字號為63建都營使字第1354號，此有該建物第二類謄本附卷可稽（參見原審卷㈠第51頁），且據被上訴人提出之臺中縣地方稅務局房屋稅籍證明書（參見本院卷㈠第52頁），門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○○號房屋於64年5月開始課稅，足見該房屋於64年4月28日即已存在。又被上訴人陳美華復於79年9月間，以上開63建都營使字第1354號使用執照，向改制前之臺中縣大甲地政事務所申請建物第一次測量，該地政事務所測量繪製000、614建號之建物測量成果圖（當時之門牌為臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號、0之0號《下簡稱0-0、0-0號》），並於80年1月7日辦理完成第一次保存登記，此有臺中市大甲地政事務所101年11月29日甲地一字第0000000000號函覆之土地登記申請書、登記清冊建物標示、建物測量成果圖等相關資料附卷可參（參見原審卷㈡第128至142頁）；且上開函文稱：「本所辦理旨揭指界施測，經現場測量後，參照其使用執照之面積及材質僅針對其合法的面積部分辦理保存登記」（參見原審卷㈡第128頁），是被上訴人陳美華申請辦理建物所有權第一次登記當時，如現場之房屋與改制前之臺中縣政府建設局63建都營使字第1354號使用執照之房屋不同，地政事務所即會駁回被上訴人陳美華有關建物所有權第一次登記之申請，故以地政事務所受理並辦畢被上訴人陳美華所申請之建物所有權第一次登記，足以證明現場之房屋，與臺中縣政府建設局63建都營使字第1354號使用執照之房屋相同，亦即被上訴人陳美華所有坐落在系爭00地號土地上之門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○○號房屋（臺中市○○區○○段○○○○號建物）自64年4月28日完工至今，仍尚存在。是上訴人主張：被上訴人陳美華所有建號000號建物，於79年間未申請拆除執照，擅自拆除改建云云，核與卷內相關主管機關資料不符，實無可採。
⒉系爭0、00地號土地前地主葉郭○○、吳郭○○，於69年
重測時，均指界址線為現場「建物牆壁」之中心，為界址線，如前所述。又邱○濱於95年7月26日向台中縣大甲地政事務所申請鑑界，發現與鄰地第00地號土地地籍有疑義；台中縣大甲地政事務所遂函請內政部土地測量局第三測量隊於95年9月14日會同檢測。內政部土地測量局第三測量隊依據重測時之「地籍調查表」所載界址，為牆壁中心線，實地檢測結果，發現重測後地籍圖上系爭第9號土地與第11號土地的經界線並未在牆壁中心位置，即重測後的地籍圖經界線有誤，應更正為現況測量圖說中「3中」之虛線，乃檢附現況測量圖說，函台中縣大甲地政事務所依職權自行核辦等情；此亦有土地複丈申請書、台中縣大甲地政事務所函、內政部土地測量局第三測量隊函及所檢附現況測量圖說等附於前案卷宗（見本院所調閱之前案一審卷第33、34頁，前案二審卷第82、84、85頁），並據證人即內政部土地測量局第三測量隊於95年負責檢測之人員張○爵於前案結證明確（見本院調閱前案第二審卷第61頁反面）。甚且，內政部土地測量局，於95年9月27日以測隊三字第0000000000號函文意旨謂：「本案經本隊派員依據地籍調查表所載界址（即系爭0、00地號土地）會同貴所（即大甲地政事務所）承辦員實地檢測結果，首揭地號土地（即系爭0地號土地）重測成果確實有誤，應予更正（即系爭0、00地號土地界址線應更正以現況測量圖說上標示之『3中』線為界址線），檢附現況測量圖說乙張供參，請貴所本於職權，自行核辦」，並有該函文及現況測量說明圖各在卷可稽（見原審卷一第121-122頁）。再查，上開履勘現場之編號２、３號孔洞內之「黑色牆壁」，乃73年間火災造成，為兩造所不爭執（見本院卷二第13頁），並有當時之中國時報報紙乙張在卷可參（見本院卷三第20頁），且履勘現場之編號２、３號孔洞內既尚有「黑色牆壁」，足見該面牆壁乃「雙重」壁，編號２、３號孔洞內之「黑色牆壁」乃69年重測時之牆壁，孔洞外之現有牆壁，乃火災後重建之牆壁（原火災時之黑色牆壁仍保留）。綜上，足證69年重測時所指界址線現場「建物牆壁」之中心，即3中線；即本院履勘現場之編號２、３號孔洞內之「黑色牆壁」中心線；即附圖二所示Q-R黑色虛線。至於該報紙記載火災房屋為「木造屋」，乃係誤載所致，併此敍明。
㈣次查，卷附（見原審第169-170頁）於60年12月13日葉○敦
、葉郭○○（查葉郭○○於68年6月27日取得重測前坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○號土地之所有權人）書具「承諾書」與吳郭○○（查為重測前坐落臺中縣○○鎮○○段○○號土地之所有權人），內容記載：「立承諾書人：葉○敦、葉郭○○今向吳郭○○女士承諾台端所有坐落臺中縣○○鎮○○段○○○號，面積零‧零零壹肆公頃，該土地地上建築物前由立承諾書人葉郭○○所有建物亦已出賣與見證人王○選先生為業（王○選於61年3月31日取得上開0-00地號所有權），至於鄰接台端所有坐尾段參號之『牆壁』，如台端需要使用時，立承諾書人及見證人應無條件供台端使用」。而被上訴人陳美華所有0-0號房屋，於63年間興建時，臨接重測前坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○號土地之該面牆壁，即是「使用」系爭「承諾書」所記載之「牆壁」。且兩造就本院履勘現場之編號２、３號孔洞內之「黑色牆壁」，係被上訴人房屋「利用」上訴人房屋之牆壁，即「共用壁」乙節，兩造並不爭執（見本院卷三第86頁），核與系爭承諾書之記載相符，足證系爭承諾書為真正。申言之，69年間辦理地籍圖重測時，重測前坐落臺中縣○○鎮○○段○○號土地之所有權人吳郭○○，及重測前坐落臺中縣○○鎮○○段0○00地號土地之所有權人葉郭○○，均到場指界，並指界一致，二人所指之界址均為「牆壁」「中」之位置，該「牆壁」即是系爭「承諾書」所記載之『牆壁』，即現今本院履勘現場之編號２、３號孔洞內之「黑色牆壁」無誤。
㈤上訴人雖抗辯：被上訴人現有0-0、0-0房屋一樓、登記面積
合計為86.86平方公尺，但卷附設計圖面積92.45平方公尺（見本院卷第一第54-156頁）。又0-0、0-0二樓建物現在二樓面積86.86平方公尺，但依照設計圖面積80.90平方公尺，兩者面積不符，足證被上訴人0-0號建物已拆除改建，即3中線已不存在云云。然查，建物保存登記面積，係由地政事務所人員自實地測量建物的面積；而設計圖面積，並非就實地興建完成的建築物予以測量，所以會有設計圖面積與建物保存登記不符情形。是難逕以登記面積與設計圖面積不符為由，而認定並非同一棟建物，故上訴人上開抗辯，不足採信。
㈥上訴人雖抗辯：前案即原法院97年度訴字第1635號請求拆屋
還地案件之判決書所附之內政部國土測繪中心98年3月4日鑑定書，其上記載：「本案土地於69年辦理地籍圖重測，其地籍調查表上所記載之3中界線，『因被上訴人之建物已拆除重建』，實地現況已無法判定是否為重測當時地籍調查之經界物」（參見原審卷㈠第80頁），被上訴人陳美華之建物已拆除重建，實地現況已無法判定是否為重測當時地籍調查表之經界物云云。然據製作該鑑定書之內政部國土測繪中心之人員許○賢，於前案即本院99年上字第246號拆屋還地事件證稱：「（法官問：原審囑託、鑑定，在貴中心98年2月20日鑑定書第2頁㈣⒈上有載：『地籍調查表上所記載之3中界線，因被告之建物已拆除重建，實地現況已無法判定是否為重測當時地籍調查之經界物』所載建物已經拆除重建如何認定？）當時承辨法官會勘時，原告土地所有權人（即邱○濱）說被告（即陳美華）的建物已經有拆除重建，所以才載『實地現況已無法判定是否為重測當時地籍調查之經界物』」等詞在卷（本院調閱前案第二審99年11月3日筆錄，見該案卷第62頁反面），故鑑定書上記載「因被告之建物已拆除重建」文句，係內政部國土測繪中心之人員許○賢「聽聞」上訴人張秀霞之夫邱○濱陳述而來，屬傳聞證據，且邱○濱與陳美華間，屬敵對之當事人，所言自有偏頗，要無足取。是證人許○賢將上開聽聞記載於公文書上之文句，並不足認定64年所建造之門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○○號房屋，確已拆除。
㈦綜上，系爭0、00地號土地之經界即應以「3中線」為界址，
雖該「3中線」與現有地籍圖經界線不符，仍應以當時共同指界之「3中線」為經界線。被上訴人主張「3中線」即為門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○○號房屋之黑色牆壁中心線，即附圖二所示QR黑色虛線，作為系爭0、00地號土地之經界線，應屬適當。而上訴人主張系爭0、00地號土地．應以附圖一所示A-M-B連線為界址線（即現地籍圖線），自不足取。
三、上訴人主張：被上訴人陳美華應將內政部國土測繪中心100年11月28日鑑定圖（即附圖一）所示A-E-J-K-F-L-M-A連線所圍成區域（著紅色部分）面積24平方公尺房屋拆除，及L-M-B連線所圍成之區域1平方公尺之土地騰空，並將土地返還予上訴人云云，然查系爭0、00地號土地之經界，應如內政部國土測繪中心102年3月12日補充鑑定圖（即附圖二）所示QR黑色虛線，業如前述，在此經界之北側至A-B連線為止之被上訴人建物，上訴人請求上開24平方公尺拆屋還地部分，及L-M-B連線區域1平方公尺土地騰空即無理由，應予駁回。
至附圖二所示QR黑色虛線之南側建物，即附圖二所示Q-J-K-R-Q連接線所圍成區域（著黃色部分），面積2平方公尺（詳附圖二說明欄），係被上訴人所有建物逾越使上訴人所有系爭0地號土地範圍，即被上訴人陳美華建物，確有無權占有上訴人系爭00地號土地面積2平方公尺土地之事實，應可認定。然按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。且按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上字第737號判例參照）。上訴人雖依據民法第767條聲明請求被上訴人應將無權占有部分之地上物拆除，將土地返還予上訴人等語，惟查本件被上訴人於系爭土地上建物為加強磚造三層樓房，有原法院及本院勘驗時之現場照片各在卷為據（見原審卷㈡第171頁、本院卷第65頁）。又被上訴人所有建物與上訴人所有之臺中市○○區○○路○○○號房屋相毗鄰，兩者之牆壁間幾無空隙，有現場照片附卷可稽（參見原審卷㈡91至94頁、本院卷二第52-58頁），且被上訴人所應拆除者為與上訴人建物毗鄰之牆壁，在結構上與被上訴人建物已成為一體，上訴人如請求僅將被上訴人牆壁一半拆除，又不傷及上訴人本身建物，此非但技術上甚為困難，且需耗費高額拆除費用，又有損及被上訴人建築結構安全之虞，再加以被上訴人建物占用上訴人土地面積僅2平方公尺，縱上訴人回收，以兩造建物之利用情況觀之，亦難認可供較高經濟效能之經濟利用。從而，上訴人依據民法第767條之規定，請求被上訴人陳美華應將其建物占有前述系爭0地號土地部分拆除並返還土地，其所得利益甚小，被上訴人所受損失甚鉅，基於權利社會化之基本內涵，已悖離所有權之目的，並超出其使用機能範圍，故應認上訴人就拆除建物返還土地部分之請求，係屬權利濫用，不應准許。又上訴人雖不能請求被上訴人拆屋還地，惟得以相當之價額購買越界部分之土地，或對其請求相當租金之不當得利（下述之），對上訴人權利之保護，亦無失衡之問題。
四、上訴人請求：被上訴人陳美華應給付上訴人5萬1,750元（查原審已判准3264元）及自100年8月1日起至返還土地之日止，按年息5%計算之利息，暨自100年8月1日起至交還土地之日止，按年依占用面積及當期申報地價10%計算之損害金（查原審已判准按年給付653元損害金），是否有理由？分述如下：
㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨供參）。查被上訴人陳美華所有建物無權占用上訴人所有如內政部國土測繪中心102年3月12日補充鑑定圖（即附圖二）Q-J-K-R-Q連接線所圍成區域（著黃色部分，面積二平方公尺）土地，業如前述，依社會一般觀念，乃受有相當於租金之利益，惟被上訴人陳美華取得此項利益並無法律上之原因，並致上訴人及上訴人前手邱○濱受有相當於土地租金之損害（查邱○濱已將對被上訴人陳美華之不當得利債權轉讓予上訴人，上訴人業已於起訴繕本之送達通知被上訴人陳美華），被上訴人陳美華之受利益與上訴人之受損害間有因果關係，則上訴人依前揭不當得利規定，請求被上訴人陳美華給付無權占有系爭房屋所受相當租金之利益，於法有據。
㈡按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
額年息10%為限，土地法第97條定有明文。而所謂土地價額，依土地法第25條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80%為其申報地價，平均地權條例第16條亦有規定。又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院88年度台上字第1894號判決意旨參照）。經查，系爭0地號土地位於臺中市○○區○○○○路，兩邊均是民宅，附近為住商混合區，是本院審酌系爭0地號土地坐落之位置、交通狀況、工商繁榮程度等情，原審認以土地申報總價年息8%計算相當於租金之不當得利，尚屬允妥。而兩造同意系爭0地號土地之申報地價為每平方公尺4,080元（參見原審卷㈡第41頁背面），本院認並無不妥，是被上訴人陳美華所有建物既無權占用上訴人所有如內政部國土測繪中心102年3月12日補充鑑定圖Q-J-K-R-Q連接線所圍成區域（著黃色部分）土地，面積為2平方公尺，上訴人自得請求被上訴人陳美華給付自起訴狀繕本送達日即100年7月28日回溯五年相當於租金之不當得利3,264元（計算式：408028%5＝3264），及其法定遲延利息；暨自100年8月1日起至占用狀況排除日止，被上訴人陳美華應按年給付上訴人之不當得利653元（計算式：408028％＝652.8，元以下四捨五入）。上訴人逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
肆、綜上所述，系爭0、00地號土地之界址，應如內政部國土測繪中心102年3月12日補充鑑定圖（即附圖二）QR黑色虛線。
至上訴人依據民法第767條主張被上訴人陳美華應將無權占有上訴人所有之系爭0地號土地上之面積24平方公尺之地上物拆除，另將L-M-B連線區域土地騰空，並將土地返還上訴人部分，均不應准許。又上訴人依不當得利請求被上訴人陳美華給付3,264元自100年8月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自100年8月1日起至占用狀況排除日止，按年給付上訴人653元，為有理由，應予准許；上訴人逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。是原審為如上開之判決，及駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，並無不合。茲上訴人提起確定經界之訴，及依不當得利之法律關係，主張：⒈確定上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○號土地與被上訴人共有坐落同前段第00地號土地之界址為卷附內政部國土測繪中心100年11月28日鑑定圖所示A-M-B之連線（即地籍圖經界線）；⒉被上訴人陳美華應將卷附內政部國土測繪中心100年11月28日鑑定圖所示A-E-J-K-F-L-M-A連線所圍成區域（著紅色部分）面積24平方公尺之房屋拆除，連同L-M-B連線所圍成之區域1平方公尺土地騰空，並將土地返還予上訴人；⒊被上訴人陳美華除應給付原判決主文第二項所示之金額外，應再給付上訴人新台幣（下同）肆萬柒仟柒佰參拾陸元及自民國一百年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百年八月一日起至將所占用第⒉項所示區域之房屋拆除，並交還土地予上訴人之日止，按年再給付上訴人玖仟伍佰肆拾柒元乙節，均不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
民事第八庭審判長法 官 袁再興
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂安茹中 華 民 國 103 年 11 月 12 日