臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第427號上 訴 人即被上訴人 蔡Ｏ添訴訟代理人 鐘登科律師
廖奕婷律師被 上 訴人即 上 訴人 莊Ｏ毓訴訟代理人 廖淑華律師上列當事人間請求返還寄託物等事件，上訴人對於民國102年7月30日臺灣臺中地方法院101 年度訴字第2602號第一審判決各提起上訴，上訴人蔡Ｏ添並為訴之擴張，經本院於民國103 年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
蔡Ｏ添擴張之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。擴張之訴訴訟費用由蔡Ｏ添負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第446條第l項規定自明。本件上訴人即被上訴人蔡Ｏ添（下稱蔡Ｏ添）起訴時原請求新臺幣（下同）287萬0,895元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣提起本件上訴時蔡Ｏ添主張除原判決已認定應返還予蔡Ｏ添之寄託金額外，蔡Ｏ添尚有因「Ｏ門Ｏ墅建案」銷售案所得360 萬元之投資利潤寄存於被上訴人即上訴人莊Ｏ毓（下稱莊Ｏ毓）處，扣除前述蔡Ｏ添指示莊Ｏ毓自寄託款中支出如附件一明細表編號15之100萬元及編號20之40萬元，共計140萬元之金額後，蔡Ｏ添仍有220 萬元之款項寄託於莊Ｏ毓處，既蔡Ｏ添已終止雙方間寄託關係，莊Ｏ毓即應予以返還，惟若仍認為蔡Ｏ添寄存於莊Ｏ毓處之款項，毋庸扣除前述140 萬元，則該等寄託餘款140萬元（即360萬元－220萬元＝140萬元），即仍應返還予蔡Ｏ添等語，其遲延利息原聲明係自民國（下同）101年10月13日起算，嗣減縮自伊102年8 月20日民事聲明上訴暨擴張訴之聲明狀送達對造之翌日起算（見本院卷第218頁），核其請求140萬元、遲延利息（起算日部分）等部分分別係擴張、減縮應受判決事項之聲明，均應予准許。
貳、實體部分
一、蔡Ｏ添起訴主張：莊Ｏ毓為避免其名下財產遭前夫查知致生不必要糾紛，乃於93年12月間央求伊，以伊名義開立帳戶借其使用。伊基於朋友情誼，乃應莊Ｏ毓請求以自己名義開立臺中商業銀行松竹分行第000-00-0000000號帳戶（下稱系爭帳戶）借莊Ｏ毓使用，並將該帳戶之存摺、印章交付與莊Ｏ毓，是該帳戶之開戶名義人雖為伊，但實際上係在莊Ｏ毓之管領力之下。嗣伊買賣土地、投資銷售案，為避免妻蔡潘Ｏ菁知悉伊之投資狀況，乃將出售其所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（應有部分均為5分之2 ，以下合稱系爭土地）所得交莊Ｏ毓存入系爭帳戶，由莊Ｏ毓保管，並指示莊Ｏ毓由系爭帳戶中支出伊買受土地之款項或投資銷售案之款項（關於寄存、支出款項明細詳如附件一所示，惟附件一有關投資「Ｏ峰Ｏ門Ｏ墅銷案」第1至5 期款即編號14、19、21、23、24之金額更正如附件二所示），迄今寄託款尚有287萬0,895元。然伊前曾向莊Ｏ毓表示終止寄託關係，嗣於98年12月8 日亦委請律師發函再次重申終止之意思，並催請莊Ｏ毓於期限內將寄存款項返還，但均未獲置理。爰依民法第602條第1 項準用民法第478條之規定，請求莊Ｏ毓返還寄存款項共計287萬0,895元；倘認兩造間不成立消費寄託關係，則莊Ｏ毓持有伊所有款項287萬0,895元即屬無法律上原因，依民法第179 條規定，莊Ｏ毓亦應返還該等金額予伊，為此請求擇一為有利於伊之判決。並聲明：求為命莊Ｏ毓應給付伊287萬0,895元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息之判決。併陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為蔡Ｏ添部分勝訴之判決，判命莊Ｏ毓應給付蔡Ｏ添67萬0,895元，及自101年10月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並就其勝訴部分為供擔保後准免假執行之宣告。另駁回蔡Ｏ添其餘之訴及假執行之聲請。兩造均不服，均提起上訴。蔡Ｏ添上訴及擴張之訴聲明為：（一）原判決不利部分廢棄。（二）前項廢棄部分，莊Ｏ毓應再給付蔡Ｏ添220萬元及自101年10月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）莊Ｏ毓應再給付蔡Ｏ添140萬元，及自102年8月20日民事聲明上訴暨擴張訴之聲明狀送達對造之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（四）願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：上訴駁回。併稱：
（一）關於附件一明細表編號1至11部分：附件一明細表編號2、3、4、6、7、8、10、11所示寄存金額與系爭土地出售予Ｏ烽建設有限公司（下稱Ｏ烽公司）有關，亦即上開金額係出售系爭土地所得之款項而存入系爭帳戶，為兩造所不爭執，則只要釐清買賣系爭土地之真正當事人，即可得知該等款項為何人所有。就此，莊Ｏ毓主張系爭土地係借用伊之名義進行買賣云云，既為伊所否認，依民事訴訟法第277 條規定，即應由莊Ｏ毓就借名關係存在等有利於己之事實負舉證責任。然莊Ｏ毓於原審時雖曾提出有關買賣系爭土地之資金流向說明，惟核其所述漏洞百出，且多有矛盾，業經原判決一一駁斥，足見莊Ｏ毓對於買賣系爭土地之詳情根本不清楚，自無從認定莊Ｏ毓為系爭土地之真正買賣人。從而，原判決認系爭土地之真正買賣人為不動產買賣契約所載簽約之當事人即伊，附件一明細表編號2、3、4、6、7、8、10、11所示金額為伊出售系爭土地所得之款項而存入莊Ｏ毓管理使用之系爭帳戶，兩造就莊Ｏ毓占有之上開款項有寄託之意思合致存在，並無違誤。
（二）關於附件一明細表編號12、16、17、18、22部分：
１、莊Ｏ毓僅空言指摘原判決就附件一明細表編號12、16、17、18、22之認定有所違誤，已難認有理由。況莊Ｏ毓於原審即已就其曾匯出如附件一明細表編號12、16、17、18、22之款項乙事不爭執，且對於伊於明細表所載對應之匯款原因亦不否認，僅辯稱均為其個人投資行為，與伊無關云云。惟該等投資行為之交易當事人係伊，業經伊提出各項契約書（詳原審原證22工程委建契約書、原證17與紀Ｏ卿間之不動產買賣契約書）為證，足見伊所述為真，至莊Ｏ毓辯稱係其「個人投資行為」，卻未舉證相佐，自難信為真實。
２、又編號12所稱「指示莊Ｏ毓匯款以給付購買林Ｏ耀模範街土地之用」之278萬1,055元，乃係伊主張應自請求莊Ｏ毓返還之寄託款中扣除之金額，此原係對伊不利之主張，惟伊仍本於誠信，如實陳述並主張扣除，足證伊所述為真正。莊Ｏ毓雖主張係其出資並借用Ｏ府建設實業有限公司（下稱Ｏ府公司）名義向林Ｏ耀購地，是其給付278萬1,055元係自己之投資行為，而非受伊之指示云云。惟莊Ｏ毓既已自認係伊所經營之Ｏ府公司與林Ｏ耀締約購買上開模範街土地，依民事訴訟法第279 條規定，伊自毋庸再為舉證。
３、伊為一一說明附件一明細表所示各筆款項之來由，於原審時已一再主張：「原證4「寄存/支出明細表」編號16、17、18、22之部分，係蔡Ｏ添於95年8 月31日向紀Ｏ卿購買坐落於台中市○區○○○段○○○○○○○○號土地，為支應買賣價金之給付，蔡Ｏ添乃指示莊Ｏ毓匯付該等款項予蔡Ｏ添，此有原證17之不動產買賣契約書暨原證18、23匯款證明可資證實。」等語，惟莊Ｏ毓於原審始終以：「縱莊Ｏ毓有匯款…紀Ｏ卿或其他人，抑或自他處獲得收入，亦屬莊Ｏ毓自己之投資行為，與蔡Ｏ添完全無關。」等詞置辯，而未特別就編號22之款項作其他說明，足證莊Ｏ毓對於編號22所示60萬元，係與向紀Ｏ卿購買後ＯＯ段土地一事有關並不爭執，僅爭執該土地購置案為其個人之投資行為。惟至二審時莊Ｏ毓始主張編號22所示60萬元係與伊與廖Ｏ亨間「Ｏ府臻Ｏ合夥銷售案」有關云云，自難採信。
（三）有關附件二明細表之寄存部份（即附件一明細表編號14、
19、21、23、24）：
１、原判決既已認定「Ｏ門Ｏ墅建案」代銷案為伊與訴外人廖Ｏ亨共同投資，伊借用黃Ｏ達名義投資，證人黃Ｏ昇則匿名在廖Ｏ亨名下投資等事實，且認證人黃Ｏ昇所證述各人投資之比率與伊所主張者（即伊40％、黃Ｏ昇與廖Ｏ亨合計60％）相符，則據原審卷附合作金庫衛道分行函覆廖Ｏ亨支票存款帳戶交易明細及支票影本顯示，如附件二明細表所載，票據到期日相同者，為三紙一組，票號連續（詳原審原證24），且均依上述原法院所認定之投資比例簽發，並有多紙票據為廖Ｏ亨自行開立予自己收執，以配合合夥利潤分配作帳之需要等情，可知附件二明細表所指各該票款，確實係廖Ｏ亨為分配「Ｏ門Ｏ墅建案」代銷案之各期利潤予各個合夥股東所簽發。從而，上開明細表所示編號「1-1、2-3、3a-2、3b-2、4a-2、4b -2、5-2」面額均佔各期總獲利40％，合計金額360 萬元之票據，即為伊所分得之投資利潤，應堪認定。
２、莊Ｏ毓於原審答辯（四）狀亦載稱：「縱莊Ｏ毓有匯款予林Ｏ堂、紀Ｏ卿或其他人，抑或自他處獲得收入，亦屬莊Ｏ毓自己之投資行為，與蔡Ｏ添完全無關。」；於辯論狀
（三）亦明確主張陳稱：「莊Ｏ毓就投資『Ｏ門Ｏ墅建案』代銷案之獲利自有權收取，並非代蔡Ｏ添收取…」云云，顯已自認有收取附件二明細表所示共計360 萬元之款項，是依民事訴訟法第279 條規定，伊就已將該等款項移轉占有予莊Ｏ毓而成立金錢消費寄託關係之事實，即毋庸再為舉證。
（四）有關附件一明細表編號15之100萬元支出部份：蔡Ｏ添於本院103年6月11日言詞辯論期日此部分金額不必扣除。（見本院卷第218頁反面）
（五）有關附件一明細表編號20之40萬元支出部份：
１、臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）98年度偵字第1289號不起訴處分書及臺灣高等法院臺中分院檢察署（下稱臺中高檢署）98年度上聲議字第2352號駁回再議處分書，均未採信廖Ｏ亨於該刑事案件中所為之證詞，並於處分書之理由欄中分別載稱：「蔡Ｏ添（原載稱被告，下同）因前開合夥契約，與證人廖Ｏ亨有所爭執，前對廖Ｏ亨提出背信之告訴，復提出民事訴訟，此有本署97年度偵字第19043 號不起訴處分書、臺中地院97年度訴字第2443號民事判決附卷可稽，如蔡Ｏ添已將前開契約之權利義務轉讓予莊Ｏ毓（原載稱告訴人，下同），又何需耗費時間、金錢及心力，整理前開合夥契約之各項支出爭執及備齊證據，提起訴訟，若如證人廖Ｏ亨所述，其知悉蔡Ｏ添已將權利讓與莊Ｏ毓，何以在前開案件中，並未提出抗辯，再者，依莊Ｏ毓所自承，既在97年4 月已知悉蔡Ｏ添為將其所匯之60萬元作為增資之用，何以在前開案件偵查或民事法院審理期間，並未提出主張，觀諸各項疑點，益徵蔡Ｏ添辯解其未轉讓合夥契約乙節，確有可信之理由。」（見上證2，不起訴處分書第5頁倒數第2行至第6頁第10行）、「卷附系爭合夥銷售契約書第八點記載『…若銷售期間需再增資，金額由股東會議決定與執行。』。依莊Ｏ毓（原載稱聲請人，下同）之指訴，蔡Ｏ添（原載稱被告，下同）既於95年12月7 日將系爭合夥事業之權利義務全部轉讓予莊Ｏ毓，且系爭合夥事業之存摺亦由莊Ｏ毓保管中；另證人廖Ｏ亨於98年9 月23日原檢察官訊問亦證稱：『…我是在96年3 月份時在蔡Ｏ添公司，蔡Ｏ添有跟我說這個股份他有讓給莊Ｏ毓。…莊Ｏ毓自簽立契約開始對於房屋銷售狀況都知道。』等語，足見莊Ｏ毓對系爭合夥事業已無權利可言，因此該合夥事業倘有增資之必要，依上開契約書之約定及合夥權利讓與之實況，自應由莊Ｏ毓與廖Ｏ亨共同決定是否增資，以及增資金額若干等詳情。惟莊Ｏ毓竟仍聽任蔡Ｏ添通知合夥事業欲增資及增資之額度？並依莊Ｏ毓之指示，將增資款項匯至蔡Ｏ添之合庫帳戶內？非但與上開契約約定不符，亦與常情相違背。」等語（見上證3，駁回再議處分書第9頁倒數第11行至第10頁第6 行），足見莊Ｏ毓所稱：蔡Ｏ添已將其對Ｏ府臻Ｏ建案代銷案之合夥權利50％轉讓予莊Ｏ毓云云，顯非事實。
２、本件實乃伊係於95年11月15日與廖Ｏ亨合夥投資Ｏ府建設「Ｏ府臻Ｏ」建案之銷售案，並簽定「共同合夥銷售房地產契約書」（原證19），約定總投資額為80萬元，持股比例各50％，則伊就自己應支出之40萬股款，乃指示莊Ｏ毓於95年12月7 日自所寄存之款項中匯付40萬元予廖Ｏ亨，即附件一明細表編號20所指40萬元支出。嗣於96年間，廖Ｏ亨向伊表示上開「Ｏ府臻Ｏ」合夥銷售案資金不足，乃提議增資60萬，每人各負擔30萬元，伊應允後，乃於96年5月2日開立面額30萬元之支票交付予廖Ｏ亨（上證4 ），作為增資款，此節並經廖Ｏ亨於另案臺中地檢署97年度偵字第19043號背信案以證人身分證述在案（上證5）。從而，無論是一開始合夥出資各40萬元，或嗣後增資各30萬元，自始至終「Ｏ府臻Ｏ」合夥銷售案均係由伊與廖Ｏ亨合夥投資，與莊Ｏ毓無涉，則莊Ｏ毓稱伊已將50％合夥股份轉讓予莊Ｏ毓云云，顯屬無稽。
３、莊Ｏ毓為陷伊於罪，謊稱其於96年3月28日匯付予伊之60萬元（即附件一明細表編號22所示款項），係其就「Ｏ府臻Ｏ」合夥銷售案所投入之增資款，並誣指伊侵吞其中30萬元，只交付30萬元予廖Ｏ亨，而對伊提出詐欺告訴，惟此業經台中地檢署98年度偵字第1289號為不起訴處分確定在案。且事實上，莊Ｏ毓於96年3 月28日匯付予伊之上開60萬元，乃係伊向訴外人紀Ｏ卿購買台中市○區○○○段○○○○○○○○號土地時，為支應買賣價金而指示莊Ｏ毓自所寄存之金錢中所匯付之款項，根本與「Ｏ府臻Ｏ」合夥銷售案之增資款無關。
４、甚且，當伊於原審主張附件一明細表編號22所示60萬元係基於上述理由指示莊Ｏ毓匯付時，莊Ｏ毓亦僅以「縱莊Ｏ毓有匯款予林Ｏ堂、紀Ｏ卿或其他人，抑或自他處獲得收入，亦屬莊Ｏ毓自己之投資行為，與蔡Ｏ添完全無關。」等詞置辯，而未曾表示該60萬元係與「Ｏ府臻Ｏ」合夥銷售案之增資款有關，可見莊Ｏ毓於前述詐欺案件時所為主張，包含伊已將「Ｏ府臻Ｏ」合夥銷售案之50％股權轉讓予莊Ｏ毓云云，委無可取。
５、因此，「Ｏ府臻Ｏ」合夥銷售案確實係由伊與廖Ｏ亨合夥投資，投資比例各50％，與莊Ｏ毓完全無關。伊於95年12月7日指示莊Ｏ毓自所寄存之款項中，匯付予廖Ｏ亨之40萬元（即附件一明細表編號20所示款項），係伊為投資上開合夥銷售案應支出之出資額，則伊寄存於莊Ｏ毓處之金額，即應扣除上開40萬元。原判決未詳加審認，遽認伊已將合夥權利讓與予莊Ｏ毓，進而為無法認定伊有指示莊Ｏ毓自寄託款中支出上開40萬元，而漏未於伊請求返還之寄託款中扣除此部分金額，亦有違誤。
６、倘鈞院仍認為上開40萬元投資款為莊Ｏ毓所支出，與伊無涉，則伊請求莊Ｏ毓返還之寄託款，即不得扣除上開40萬元，乃屬當然之理。
三、莊Ｏ毓上訴聲明：（一）原判決不利莊Ｏ毓部分廢棄。（二）前項廢棄部分，蔡Ｏ添在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。就蔡Ｏ添之上訴及擴張之訴，答辯聲明：（一）上訴及擴張之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。併稱：
（一）關附件一明細表編號1至11部分：
１、系爭土地係伊借用蔡Ｏ添之名義進行買賣，資金係來自於伊，伊係系爭土地真正之買賣人：
(1)系爭土地係伊借用蔡Ｏ添名義與訴外人蘇Ｏ英簽訂土地買賣契約所購買，隨後再轉手以買空賣空方式，出賣予Ｏ烽公司。伊向蘇Ｏ英購買系爭土地之價金為1,566萬1,600元，其中簽約款及用印款為300萬元，完稅款為700萬元，尾款為566萬1,600元。又伊係以2,251萬3,550元出售系爭土地予Ｏ烽公司，其中簽約款為220 萬元，用印款為44萬元，完稅款為220萬元，尾款為1,371萬3,550 元。原判決雖以「Ｏ烽公司需給付莊Ｏ毓之購地價金與莊Ｏ毓應給付予Ｏ烽公司之出資額相抵銷結果，Ｏ烽公司自得於應給付予莊Ｏ毓之購地價金扣除360萬元，豈有所謂300萬元應計入莊Ｏ毓入股金一部之理？若蔡Ｏ添非系爭土地之實際出賣予Ｏ烽公司之人，Ｏ烽公司簽發或交付如原判決附表二所示之支票予蔡Ｏ添時，豈有就簽約款、用印款、完稅款等，均如數扣除蔡Ｏ添對Ｏ烽公司之出資額20％後，其餘部分始由各股東按各自之出資比率簽發或交付如原判決附表二所示支票之理？亦即蔡Ｏ添對Ｏ烽公司亦有出資25％（含楊Ｏ風暗股5 ％）之義務，何以蔡Ｏ添自始至終未就本件Ｏ烽公司購買上開5 筆土地一事按其出資比率對Ｏ烽公司履行出資義務？」云云，而為不利於伊之認定，惟與蘇Ｏ英簽訂系爭土地買賣契約時，係94年5 月21日斯時即需準備支付購地之簽約款及用印款300 萬元，而Ｏ烽公司係於94年6月15日正式登記成立，並於94年7月26日決議購買土地並約定各股東股權比例，伊自當先行準備簽約款及用印款300 萬元以支應購地之款項，嗣後再自購地款中抵銷60萬元股金。是原判決以真正買賣人應得自購地價金扣除股金，忽略伊向蘇Ｏ英購地之時間早於Ｏ烽公司成立並決議購地，不可能於斯時即將股金全額抵銷而無須實際支付任何款項，是認事用法容有違誤。再者，系爭土地（權利範圍「5分之2」）及權利範圍「5分之3」等2 份買賣契約之簽約款、用印款、完稅款合計2,400 萬元，係以Ｏ烽公司股金2,400 萬元支付，惟由契約上支付價金之支票面額加總後金額1,900 萬元，另再加計Ｏ烽公司股東楊Ｏ香以現金給付並充作購地款之股金20萬元，可知Ｏ烽公司實際支付之價金為1,920萬元，差額480萬元即為蔡Ｏ添應支付之股金。
(2)蔡Ｏ添所繪製以說明Ｏ烽公司交付購地資金流向之原判決附表二完稅款欄，稱股東莊Ｏ泰股份比例為百分之13，應出資42萬元，故開立票號KB0000000 號、面額42萬元支票，用以支應Ｏ烽公司股金兼作購地款，嗣後蔡Ｏ添為支付莊Ｏ泰42萬元仲介費，故將支票退還莊Ｏ泰云云。然實際上系爭支票係股東楊Ｏ香所開立，面額僅22萬元，用以支應Ｏ烽公司第3期股金42萬元之一部分，另20萬元則於94年6 月27日，由楊Ｏ香以現金轉帳之方式，匯至蔡Ｏ添所有之系爭帳戶支付上開土地之購地款，足見蔡Ｏ添就出賣土地予Ｏ烽公司之資金流向說明確實有誤，所述與事實不符，更誆以系爭支票係為支付股東莊Ｏ泰（按莊Ｏ泰並非Ｏ烽公司股東，見被證二Ｏ烽公司會議紀錄）仲介費42萬元，故予退還云云，顯係臨訟杜撰，蔡Ｏ添確非系爭土地真正之買賣人甚明。又楊Ｏ香以現金轉帳至系爭帳戶之20萬元，亦與楊Ｏ香開立票號KB0000000號、面額為22萬元之支票目的相同，均係為支應Ｏ烽公司第3期股金兼作購地款。
然同為Ｏ烽公司支付之購地款，蔡Ｏ添卻未就此筆款項請求交付，益徵蔡Ｏ添並不清楚購地流程及資金流向，是其非土地真正買賣人，應可認定。
２、又蔡Ｏ添據以請求返還寄託款之理由，共包含6 件各自獨立之合夥投資案，每一合夥案中，蔡Ｏ添有無寄託款項於伊處及是否有指示伊匯款之情，客觀上係各別之行為，主觀上亦有不同之意思表示合致，蔡Ｏ添應就各合夥投資案中客觀上有寄託事實、指示匯款之情，主觀上已形成意思表示合致等情，負舉證責任，非謂其中一合夥案於法院審理後認定有寄託事實及指示匯款之情形，即得據此推論其餘合夥案亦有相同情形。匯款原因眾多，不一而足，蔡Ｏ添以附件一編號12、13、16至18、22有指示伊匯款之情形，即據此推論蔡Ｏ添有上開購地款項寄存於伊處，兩造已有寄託之意思表示合致云云，推論之結果與所憑之依據間欠缺因果關係，顯違論理法則，且有邏輯謬誤，其主張並無理由。
（二）附件一明細表編號12部分：
１、此合建投資案係由伊出資向訴外人林Ｏ耀購買臺中市○區○○○段○○○○○○○○號土地並與其合建房屋，惟一般人如欲簽訂合建契約，均不願意與私人簽約，而蔡Ｏ添適有開設Ｏ府公司，伊始情商蔡Ｏ添借用Ｏ府公司名義向林Ｏ耀購買土地，並由Ｏ府公司與林Ｏ耀簽訂工程委建契約，所興建之建物則以伊及伊母親黃Ｏ利為原始起造人，足見上開土地真正之買受人係伊。之所以借用蔡Ｏ添名義，並由Ｏ府公司承攬建物之工程，僅為給予林Ｏ耀合建投資之保障，否則蔡Ｏ添所興建投資之建物豈可能以伊及伊母親為原始起造人？且上開土地係由伊所買受乙節，由土地買賣契約書上買方欄及最末頁均有伊簽名用印，及買賣土地款項係由伊與林Ｏ耀結算後，由伊母親黃Ｏ利開票支付，亦可證之。
２、至蔡Ｏ添辯稱：本件係「蔡Ｏ添曾向林Ｏ耀購買坐落於台中市○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，供作建築使用（即門牌號碼台中市○○街○○巷○○號、17號）」、「另以所營Ｏ府公司名義承包林Ｏ耀於鄰地起造建物之工程。至94年8月3日時，蔡Ｏ添與林Ｏ耀就土地買賣價金及工程款進行結算，會算結果蔡Ｏ添仍應支付林Ｏ耀278萬1,055元，乃指示莊Ｏ毓自系爭寄託款項中支付」云云，並於原審提出原證22之工程委建契約書為證。惟蔡Ｏ添稱「會算結果蔡Ｏ添仍應支付林Ｏ耀278萬1,055元」，但於101年10月3日民事起訴狀原證四寄存/支出明細表編號12部分又稱「指示莊Ｏ毓匯款以給付『購買』林Ｏ耀模範街土地之用」，是其所述顯前後不一，要無可採。另蔡Ｏ添所提之工程委建契約書係Ｏ府公司與林Ｏ耀所簽訂，由此僅能證明Ｏ府公司曾經承包建物起造工程，並無從證明上訴人所指之上開土地係由其購買、指示伊向林Ｏ耀匯付結算後尾款等事實。況蔡Ｏ添亦未就渠等二人間之尾款如何結算予以說明。是蔡Ｏ添所辯顯無理由。
（三）附件一明細表編號16、17、18、22部分：
１、編號16、17、18部分：本件匯款實情係蔡Ｏ添於95年8 月31日向訴外人紀Ｏ卿購買臺中市○區○○○段○○○○○○○號之土地，欲在其上興建房屋出售圖利，乃邀約伊投資該土地之興建開發，伊不疑有他，遂同意參與開發案，並先後於95年9月15日、95年10月5 日、95年10月18日共匯款240萬元予蔡Ｏ添。惟伊匯款後，多次向蔡Ｏ添要求交付參與投資之證明文件、說明開發案之進度及進行細節等，蔡Ｏ添均藉詞推拖，伊因而向蔡Ｏ添表明退出投資之意，並請求蔡Ｏ添退還已匯之240萬元，蔡Ｏ添亦應允之。嗣經催討，蔡Ｏ添雖於97年2月間交付發票人為Ｏ府公司之支票共5紙予伊，合計金額為85萬元，惟仍有155萬元未返還，伊因而另訴請求（原法院
102 年度訴字第2469號）。故編號16、17、18之匯款實際上係伊為支付「Ｏ府臻Ｏ建案」之投資案所匯付。蔡Ｏ添如否認此情，即應說明其何以要給付伊共計85萬元之支票
5 紙？然蔡Ｏ添就此雖於原審提出「原證17」與紀Ｏ卿間之不動產買賣契約書，但此僅能證明有向紀Ｏ卿購買土地之事實，並無從證明係蔡Ｏ添指示伊匯款；且若係蔡Ｏ添指示伊匯款，所匯款項係蔡Ｏ添寄存在伊處，則蔡Ｏ添嗣後又退還部分已匯之85萬元款項給伊，是否寄存金額之餘額應該更多？何以未見蔡Ｏ添主張？由此益徵蔡Ｏ添所言不實，尚無可採。
２、附件一明細表編號22部分：
(1)本件匯款實乃因蔡Ｏ添與訴外人廖Ｏ亨合夥投資Ｏ府公司之「Ｏ府臻Ｏ銷售案」，嗣後蔡Ｏ添將系爭投資案合夥權利讓與伊，並將合夥契約正本交付伊，且關於伊確有自蔡Ｏ添處受讓Ｏ府臻Ｏ銷售案合夥權利乙情，由臺中地檢署99年度偵字第1158號、99年度偵續字第398 號不起訴處分書於理由中詳細記載︰「蔡Ｏ添確已將本件合夥銷售案之專用存褶交由莊Ｏ毓保管一節，為蔡Ｏ添於前案所肯認。則廖Ｏ亨證稱︰有聽過蔡Ｏ添將本件合夥銷售案之權利轉讓給莊Ｏ毓乙情，亦非純屬虛構。」、「依證人廖Ｏ亨之證述及莊Ｏ毓（原載稱被告，下同）有匯款40萬元至前開廖Ｏ亨臺中商銀行向上分行帳戶、莊Ｏ毓亦負責保管合夥銷售案帳戶之存褶等可知，莊Ｏ毓應有受讓合夥銷售契約之2分之1權利。」、「蔡Ｏ添（原載稱告訴人，下同）縱非合夥銷售契約之2分之1權利人，因其係該建案之負責人，仍可對該銷售之合夥事務，有決定性之影響，是其仍可干涉該銷售契約之合夥事務，故蔡Ｏ添要求莊Ｏ毓匯增資之款項至其帳戶再轉交予證人，則均不無可能。」等語，亦可證之。
(2)又蔡Ｏ添當時向伊誆稱系爭合夥銷售案有增資之需要，須再匯付60萬元，伊不疑有他，立即匯付至蔡Ｏ添帳戶。嗣經伊查帳，方知悉蔡Ｏ添所謂「Ｏ府臻Ｏ銷售案」有增資之需要，係全案增資60萬元，每一合夥人僅需支付30萬元即足，上訴人亦僅交付30萬元予廖Ｏ亨。故蔡Ｏ添製作之附表A雙方攻防對照表與事實顯有不符。且伊亦從未以「不否認此60萬元與向紀Ｏ卿購置土地有關，惟辯稱此乃自己之投資行為，與蔡Ｏ添無關。」云云回應，係蔡Ｏ添刻意曲解伊之主張。
（四）附件二明細表之寄存部分即編號14、19、21、23、24部分：
蔡Ｏ添雖辯稱伊於原審提出之辯論狀（三）已自認有收取附件二明細表所示共計360 萬元之款項，則其就已將該等款項移轉占有予伊，兩造成立金錢消費寄託關係之事實，即毋庸舉證云云。惟伊當時主張之原文係「蔡Ｏ添主張係其與訴外人黃Ｏ昇、廖Ｏ亨共同投資之情，顯然亦與事實不符，實情乃係Ｏ烽公司『Ｏ門Ｏ墅建案』之代銷案係莊Ｏ毓（以黃Ｏ達名義參與）與訴外人黃Ｏ昇及廖Ｏ亨合夥投資，與蔡Ｏ添無關，因此，莊Ｏ毓就投資『Ｏ門Ｏ墅建案』代銷案之獲利自有權收取，並非代蔡Ｏ添收取。」等語，故伊主張之意思係伊係Ｏ門Ｏ墅代銷案之合夥人，自有收取『Ｏ門Ｏ墅建案』代銷案獲利之權利。蔡Ｏ添斷章取義，實不足取。
（五）附件二明細表之支出部分即編號15、20部分：
１、編號15部分：伊於95年7月14日匯付予蔡Ｏ添之100萬元係伊依伊投資Ｏ府公司長安路土地開發案之出資比例25％計算後所匯付。
嗣後伊又受讓楊Ｏ風之8％ 股份，故伊投資Ｏ府公司長安路土地開發案之出資比例，合計為33％。原法院101 年度訴字第928 號判決亦認定伊出資比例為33％，從而於合夥財產清算完畢後，蔡Ｏ添應依伊出資比例33％給付伊204萬2,974 元，並判決「被告蔡Ｏ添應給付原告廖Ｏ亨、及莊Ｏ毓各154萬7,708元及204萬2,974元；併均自102年9月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息」。足見伊所匯付之上開100 萬元，係伊為自己就上開土地開發案所支出之出資額。
２、編號20部分：伊於95年12月7 日匯付予廖Ｏ亨之40萬元係伊受讓蔡Ｏ添與廖Ｏ亨合夥Ｏ府臻Ｏ銷售案之權利後，匯付予廖Ｏ亨之出資，此有伊持有之Ｏ府臻Ｏ銷售案合夥契約書正本為證。且關於伊自蔡Ｏ添處受讓Ｏ府臻Ｏ銷售案合夥權利乙節，亦經臺中地檢署99年度偵字第1158號、99年度偵續字第
398 號認定無訛，並於不起訴處分書之理由中詳細記載︰「蔡Ｏ添確已將本件合夥銷售案之專用存褶交由莊Ｏ毓保管一節，為蔡Ｏ添於前案所肯認。則廖Ｏ亨證稱︰有聽過蔡Ｏ添將本件合夥銷售案之權利轉讓給莊Ｏ毓乙情，亦非純屬虛構。」、「依證人廖Ｏ亨之證述及莊Ｏ毓有匯款40萬元至前開廖Ｏ亨臺中商銀行向上分行帳戶、莊Ｏ毓亦負責保管合夥銷售案帳戶之存褶等可知，莊Ｏ毓應有受讓合夥銷售契約之2分之1權利。」、「蔡Ｏ添縱非合夥銷售契約之2分之1權利人，因其係該建案之負責人，仍可對該銷售之合夥事務，有決定性之影響，是其仍可干涉該銷售契約之合夥事務，故蔡Ｏ添要求莊Ｏ毓匯增資之款項至其帳戶再轉交予證人，則均不無可能。」等語。足見蔡Ｏ添確有將其對Ｏ府臻Ｏ建案代銷案之合夥權利轉讓予伊。
四、兩造不爭執事項
（一）系爭帳戶（即臺中商業銀行松竹分行第000-00-0000000號帳戶）係莊Ｏ毓請蔡Ｏ添以其名義所開設。該系爭帳戶之存摺及印章均由莊Ｏ毓保管使用。
（二）關於附件一明細表編號1至11部分：
１、臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地原為訴外人徐克敏等人（持分5分之3）與蘇Ｏ英（持分5分之2）所共有。
２、臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地及同段0000、0000、0000、0000等地號土地（包括徐克敏等所持有之5分之3及蘇Ｏ英所持有之5分之2）均係以蔡Ｏ添之名義向訴外人徐克敏等人及蘇Ｏ英所買受。其中，0000-3地號0000、00
00、0000、0000地號中徐克敏等人所持有之5分之3分部分，係蔡Ｏ添所買受。（而蘇Ｏ英持有之5分之2部分係由蔡Ｏ添或莊Ｏ毓所購買，則有爭議。）
３、出售臺中市○○段○○○○○○○號及ＯＯ段0000、0000、000
0、0000地號土地（包括徐克敏等所持有之5分之3 及蘇Ｏ英所持有之5分之2）予Ｏ烽公司許Ｏ堯時，均係以蔡Ｏ添名義為之。當時係分開簽立2份不同之土地買賣契約書。
４、上開同榮段0000、0000、0000、0000地號持分5分之2部分土地之買受價金為1,566萬1,600元，出售予Ｏ烽公司許Ｏ堯之價金為2,251萬3,550元。
５、Ｏ烽公司股權分配為許Ｏ堯（另有隱名合夥人郭Ｏ明）占47％、蔡Ｏ添（另有隱名合夥人楊Ｏ風）占25％、楊Ｏ香占13％、莊Ｏ毓（以其母黃Ｏ利之名義為之）占15％，資本額為2,400萬元。
（三）關於附件一明細表編號12部分：
１、向訴外人林Ｏ耀購買臺中市○區○○○段○○○○○○○號土地，係以Ｏ府公司名義為之。
２、上開後ＯＯ段252-34地號土地嗣後分割出同段第252-774、252-775地號土地。
３、購買上開土地後，建物起造工程係由Ｏ府公司承攬。
（四）關於附件一明細表編號13、14、19、21、23、24部分：
１、Ｏ烽公司Ｏ門Ｏ墅建案係以訴外人黃Ｏ達名義與黃Ｏ昇、廖Ｏ亨共同投資。持股比例為黃Ｏ達40％、黃Ｏ昇40％、廖Ｏ亨20％。
２、莊Ｏ毓已收取計360萬元款項。
（五）關於附件一明細表編號15部分：
１、依「Ｏ府建設長安路土地開發投資股份案」之記載，股份分配比例為Ｏ府建設40％、訴外人黃Ｏ利25％、蔡Ｏ添25％、訴外人楊Ｏ風8％、訴外人周Ｏ伶2％。嗣訴外人楊Ｏ風之8％股份轉讓予莊Ｏ毓。
２、莊Ｏ毓及廖Ｏ亨（即黃Ｏ利）對蔡Ｏ添提起返還出資額之訴訟，經原法院101年度訴字第928號民事判決認定莊Ｏ毓為25％股份之實際出資者，蔡Ｏ添不服提起上訴，業經本院102年度上字第34號判決駁回其上訴。
（六）關於附件一明細表編號16、17、18部分：
１、Ｏ府公司為興建「Ｏ府臻Ｏ建案」，向訴外人紀Ｏ卿購買臺中市○區○○○段○○○○○○○○號土地，購買土地係以蔡Ｏ添名義為之。
２、本件投資案尚有訴外人林Ｏ淇、楊Ｏ風、廖Ｏ亨等人合夥，共同投資Ｏ府公司「Ｏ府臻Ｏ建案」，惟渠等均已聲明退夥，蔡Ｏ添並將渠等所匯付款項返還。
３、莊Ｏ毓為此起訴請求蔡Ｏ添返還所匯付之款項，現由原法院102年度訴字第2469號審理中。
（七）關於附件一明細表編號20、22部分：
１、Ｏ府公司「Ｏ府臻Ｏ」銷售案原係蔡Ｏ添與廖Ｏ亨共同合夥。
２、Ｏ府公司「Ｏ府臻Ｏ」銷售案業經Ｏ府公司於97年3月26日終止銷售契約。
五、本件爭點：
（一）附件一明細表編號1至11號部分：同榮段2146、2147、2150、2151地號中蘇Ｏ英所持有之5分之2 部分究係蔡Ｏ添所買受？抑或係莊Ｏ毓借用蔡Ｏ添名義所買受？
（二）附件一明細表編號12部分：臺中市○區○○○段○○○○○○○○號土地，係蔡Ｏ添向林Ｏ耀所買受，抑或係莊Ｏ毓借用Ｏ府公司名義向林Ｏ耀所購買？莊Ｏ毓匯付編號12款項是否係受蔡Ｏ添指示為之？
（三）附件一明細表編號13、14、19、21、23、24部分：
１、借訴外人黃Ｏ達名義與訴外人黃Ｏ昇、廖Ｏ亨共同投資者係何人？
２、蔡Ｏ添有無交付如編號14、19、21、23、24之款項予莊Ｏ毓？若有交付，其交付之原因為何？
３、莊Ｏ毓匯付如附件一明細表編號13之60萬元是否係受蔡Ｏ添指示為之？
（四）附件一明細表編號16、17、18部分：
１、莊Ｏ毓是否為本件「Ｏ府臻Ｏ建案」投資案之合夥人？
２、莊Ｏ毓匯付如附件一明細表編號16、17、18之款項是否係受蔡Ｏ添指示為之？
（五）附件一明細表編號20、22部分：
１、蔡Ｏ添是否將其對「Ｏ府臻Ｏ」銷售案之合夥權利，轉讓予莊Ｏ毓？
２、附件一明細表編號22部分之匯款，莊Ｏ毓係為「Ｏ府臻Ｏ建案」所匯付，抑或為「Ｏ府臻Ｏ」銷售案增資所匯付？
３、莊Ｏ毓匯付如附件一明細表編號20、22之款項是否係受蔡Ｏ添指示為之？
六、得心證之理由：
（一）蔡Ｏ添起訴主張：莊Ｏ毓為避免其名下財產遭其前夫查知，於93年12月間與伊情商，以伊名義向金融機構開立之帳戶借予莊Ｏ毓使用，伊乃於93年12月間向臺中商業銀行松竹分行申請設立系爭帳戶借予被莊Ｏ毓使用，並將系爭帳戶存簿及印章交付予莊Ｏ毓保管，系爭帳戶於95年4月4日結清；系爭帳戶有如附表一明細表編號2、6、7、10、11所示寄存金額之存入，並有編號5、9支出金額之提領；又系爭明細表編號2、3、4、6、7、8、10、11所示寄存金額，與系爭土地出售予Ｏ烽公司有關，亦即係出售系爭土地所得之款項而存入系爭帳戶等情，業據其提出之系爭帳戶交易明細表及土地買賣契約書等件為證（見原審卷第1 宗第8 頁及反面、第15至20頁），復為莊Ｏ毓所不爭執（詳原審102年2月26日筆錄，見原審卷第1宗第246頁反面），自堪信為真實。
（二）莊Ｏ毓否認蔡Ｏ添有將附表一明細表所示寄存金額之款項寄託予莊枚毓，亦否認有不當得利之情事。則兩造主要爭執在於：就附表一明細表所示寄存金額之金錢，兩造間是否成立消費寄託關係？莊Ｏ毓是否受有各該寄存金額所示之利益，並因而致蔡Ｏ添受有損害，是否成立不當得利？
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條規定，定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按主張權利或其他法律效果存在者，應就其權利或法律上效果發生之特別要件事實，負舉證責任。故當事人主張有金錢消費寄託關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之移轉占有及寄託意思表示互相一致負舉證之責任；蓋當事人移轉金錢占有之原因容有多端，或為買賣，或為贈與，或為借貸或為其他之法律關係，尚不得僅以金錢之移轉占有，即可推論授受金錢之雙方間當然有消費寄託關係存在。倘僅證明有金錢之移轉占有，而未證明該雙方當事人有寄託意思表示互相一致者，仍不能認為其已成立消費寄託關係（最高法院99年度台上字第2034號判決要旨參照）。再按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任，非債清償之不當得利返還請求權，以對於不存在之債務而為清償之事實，為其發生之特別要件，自應由主張此項請求權存在之原告就該事實之存在負舉證之責任，而該事實存在，係以所清償之債務不存在為前提，故該原告就其所清償之債務不存在之事實有舉證責任（司法院院字第2269號解釋及最高法院28年度上字第1739號判例參照）。是以主張不當得利請求權之蔡Ｏ添，既因自己行為致原由其掌控之財產發生主體變動，則本於無法律上之原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險，當歸諸蔡Ｏ添，方得謂平。該蔡Ｏ添即應就不當得利請求權之成立要件負其舉證責任，亦即蔡Ｏ添必須證明其與莊Ｏ毓間有給付之關係存在，及莊Ｏ毓因其給付而受利益致其受損害，並就莊Ｏ毓之受益為無法律上之原因，舉證證明該給付欠缺給付之目的，始能獲得勝訴之判決。
（四）關於附表一明細表編號1至11部分：附表一明細表編號2、3、4、6、7、8、10、11所示寄存金額，與系爭土地出售予Ｏ烽公司（由Ｏ烽公司負責人許Ｏ堯以個人名義買受）有關，亦即上開金額係出售系爭土地所得之款項而存入系爭帳戶，此為兩造不爭執之事實，已見前述。兩造就此部分主要爭執在於：系爭土地是否莊Ｏ毓借用蔡Ｏ添名義買賣？亦即系爭土地是否係莊枚毓於94年5月21日借用蔡Ｏ添名義，向蘇Ｏ英購買，再於同年5月30日以蔡Ｏ添名義出售予Ｏ烽公司（詳原審102年2月26日筆錄，見原審卷第1宗第246頁反面）？經查：
１、按當事人之一方如主張與他方有借名關係存在，應就借名契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求。查依兩造提出之系爭土地94年5月21日、94年5月30日之土地買賣契約書之記載，系爭土地係蘇Ｏ英於94年5月21日出售予蔡Ｏ添，再由蔡Ｏ添於94年5月30日出售予許Ｏ堯（實際形式上買受人為Ｏ烽公司，兩造就此部分並未爭執，見原審卷第1宗第246頁反面），此有土地買賣契約書2份在卷可憑（見原審卷第1宗第15至20頁、第42至47頁），並為兩造所不爭。本院衡酌依通常情形，系爭土地之前揭買受、賣出，應以土地買賣契約書上記載之買受人、出賣人為真正之買受人、出賣人為常態，莊Ｏ毓抗辯系爭土地之上開買賣，係其借用蔡Ｏ添名義為之，核係主張就系爭土地之前揭買賣與蔡Ｏ添有借名關係存在，而此既為蔡Ｏ添所否認，依前揭說明，莊Ｏ毓應就借名契約確已成立之事實，負舉證責任。雖莊Ｏ毓抗辯：系爭帳戶既為伊所使用，則就系爭土地買賣確係蔡Ｏ添所為，應由蔡Ｏ添負舉證責任云云，然查，系爭帳戶原係蔡Ｏ添借予莊Ｏ毓使用一情，固為兩造所不爭，然蔡Ｏ添既爭執其有部分款項寄存於系爭帳戶內，且莊Ｏ毓復有多次匯款至蔡Ｏ添所經營之Ｏ府公司，並由蔡Ｏ添進行系爭土地之買賣事宜，兩造間就系爭帳戶之使用，多次資金之流通，已極不單純僅係由莊Ｏ毓使用而已，本院衡情莊Ｏ毓應就借名契約確已成立之事實，負舉證責任，宜屬適當，否則莊Ｏ毓若不就此借名登記事實負舉證責任，無異以逸待勞，而無視兩造上開資金流向之複雜性，實非公允，是莊Ｏ毓此部分之抗辯，尚無可採。
２、莊Ｏ毓抗辯：伊於93年間因與前夫梁Ｏ璋之間有訴訟糾葛，莊Ｏ毓之財產遭伊前夫聲請假扣押，伊恐以自己名義購地有遭前夫聲請假扣押之虞，故借用蔡Ｏ添名義，於94年
5 月21日向蘇Ｏ英購買系爭土地云云，固據其提出原法院94年度執全字第675號執行命令（見原審卷第一宗第127頁及反面）、系爭土地於94年5月21日、94年5月30日簽訂之土地買賣契約書正本及蔡Ｏ添手寫之會算單等件為證（見原審卷第一宗第41至47頁、第102至105頁反面、第48頁），欲證明其始為真正之買受人、出賣人。惟查：
(1)實務上所謂借名登記契約，其出名登記人僅係單純出借名義供借名者登記借名者之財產，出名者就該財產並無管理、使用或處分之權責，該財產雖登記在出名者名下，但真正所有人仍為借名者，並由借名者自己管理、使用、處分該財產（最高法院98年度台上字第76號、98年度台上字第
990 號裁判要旨參照）。本件果如莊Ｏ毓所主張伊向蔡Ｏ添借名買賣系爭土地一情，則依前揭說明，系爭土地向蘇Ｏ英買受後，再出售予Ｏ烽公司，其實際處理買賣契約之人應為莊Ｏ毓，亦即有關買賣價金之磋商、給付及土地之移轉等買賣土地之重要條件，應由莊Ｏ毓實際參與並主導，始為合理，惟據莊Ｏ毓陳稱：本件於94年5 月21日星期六，蔡Ｏ添出面與蘇Ｏ英在Ｏ府公司內簽訂系爭土地買賣契約書，當時伊另有要事在埔里，蔡Ｏ添簽妥後隨即打電話給伊道恭喜，並要伊準備錢支付價金；嗣於94年5月30日蔡Ｏ添出面與許Ｏ堯簽訂系爭土地買賣契約書，此土地實為Ｏ烽公司所購買，而以許Ｏ堯為登記名義人等語在卷（見原審卷第1宗第123頁），莊Ｏ毓即已自認其並未參與系爭土地買、賣契約書之磋商簽訂，則莊Ｏ毓是否單純借用原告名義買、賣系爭土地，自有可疑。雖莊Ｏ毓就此復辯稱：借名關係並非一定均由借名人出面親自洽談或親自簽約，蓋一般交易上若需要動用到借名關係，通常必有某種程度之考量，例如借名人不願讓買賣契約之他方知悉，此在交易實務上所在多有；而借名買賣於借名人與出名人間實乃委任關係，實務上亦咸認借名買賣應類推適用民法委任之相關規定，本件莊Ｏ毓將系爭土地之承買、承賣事宜，均交由蔡Ｏ添處理，並以蔡Ｏ添之名為買賣契約書之出名買賣人，等同於將此等買賣事宜委託蔡Ｏ添處理，莊Ｏ毓縱於簽約交涉不在場，於法、於情，均無不符云云（見原審卷第1宗第262頁反面），惟查莊Ｏ毓此部分抗辯情節，核與其先前陳稱：系爭土地確係莊Ｏ毓向蘇Ｏ英購買，並由莊Ｏ毓出售予許Ｏ堯，所有細節、款項均係由莊Ｏ毓處理，莊Ｏ毓對於系爭土地之買賣過程知之甚詳等語（見原審卷第1宗第123頁及反面），顯然不相符合，且若莊Ｏ毓確將系爭土地之買受、出賣事宜，均交由蔡Ｏ添處理，並以蔡Ｏ添之名為買賣契約書之出名買賣人，然必出於莊Ｏ毓為自己之利益為計算，始謂合理，蓋兩造均係久經商場，嫻熟於各種投資之技術及操作，此觀之蔡Ｏ添係Ｏ府公司之負責人，已見前述，而莊Ｏ毓係薔豐建設有限公司之負責人（詳台中地檢署98年度偵字第1289號不起訴處分書告訴意旨欄內所述，見原審卷第一宗第55頁），兩造就系爭帳戶內各項資金之操作變化多端，異常複雜，可見兩造均屬精於投資且工於計算之人，以此而論，莊Ｏ毓既抗辯其係借名登記予蔡Ｏ添云云，則莊Ｏ毓對於整個系爭土地買賣之過程細節，理當有充分之掌握，豈有超出自己可掌控之範圍而全權委諸假手他人之理？是莊Ｏ毓之抗辯，尚難輕信。
(2)另關於買賣價金之給付部分，因兩造係使用同一系爭帳戶，就系爭帳戶中就買入系爭土地相關之金錢支出，均有系爭帳戶之支出紀錄可憑，兩造並無爭執，僅係不同之解讀而已（亦即就系爭帳戶之金額進出之原因、用途及所有權人等部分有爭執，見原審卷第1宗第107頁反面），惟其中就完稅款700萬元部分，依蔡Ｏ添與蘇Ｏ英於94年5月21日簽訂之土地買賣契約書之記載，完稅款700 萬元係由買受人於94年6月25日交付中國農民銀行北屯分行31738-9號帳戶票號0000000、面額200萬元及票號0000000、面額234萬9,679 元之支票予蘇Ｏ英簽收，蘇Ｏ英簽收旁並附記：扣除增值稅（被證3，見原審卷第1宗第43頁）。而中國農民銀行北屯分行31738-9 號帳戶係蔡Ｏ添個人經營之Ｏ府公司所申設（蔡Ｏ添主張Ｏ府公司為其獨資成立並擔任負責人之公司，此為莊Ｏ毓所自認，並有Ｏ府建設長安路土地開發投資股份案資料附卷可憑《見原審卷第一宗第157 頁》）。上開二張支票面額合計434萬9,679元，係於94年6月29日兌領，莊Ｏ毓則以黃Ｏ利之名義於94年6 月27日自系爭帳戶中匯款320 萬元至Ｏ府公司上開帳戶內，有該帳戶之交易明細表在卷可稽（原證11，見原審卷第1宗第139頁），而蔡Ｏ添於102年1月18日具狀主張：為支付上開完稅款，伊於94年6 月27日自其設於中國農民銀行北屯分行活儲帳戶轉帳114萬9,679元至Ｏ府公司上開帳戶等情，此有Ｏ府公司上開帳戶之交易明細表及蔡Ｏ添中國農民銀行北屯分行活期儲蓄存款存摺影本在卷可稽（原證11、12，見原審卷第一宗第140、142頁），蔡Ｏ添並陳稱：伊於94年7月14日自系爭帳戶匯款300萬元予Ｏ烽公司，請該公司代為繳納系爭土地增值稅265萬0,321元，剩餘款項Ｏ烽公司於94年7 月22日以35萬元整返還至系爭帳戶等情，此與土地買賣契約書之記載相符，莊Ｏ毓嗣亦自認蘇Ｏ英出售系爭土地之增值稅，由買受人匯款至Ｏ烽公司由Ｏ烽公司代繳，且系爭帳戶交易明細關於上開35萬元之匯款，備註欄亦記載「蔡Ｏ添」，可見蔡Ｏ添所陳述內容實有依據，反觀莊枚毓抗辯：完稅款700萬元，伊於94年6月27日自系爭帳戶中匯款320 萬元至Ｏ府公司之帳戶內，再由名義買受人蔡Ｏ添以Ｏ府公司之支票支付，又於94年7 月14日自系爭帳戶中匯款300 萬元至Ｏ烽公司之帳戶內支付，尚餘80萬元差額則由出賣系爭土地予許Ｏ堯時之尾款1,371萬3,550元中扣除云云，此與買賣契約書之記載不符，已難憑採，又莊Ｏ毓抗辯：其以黃Ｏ利之名義於94年6 月27日自系爭帳戶所匯款320 萬元，係為支付完稅款，惟該金額尚不足以支付上開支票之票款，難認可取，準此以言，若系爭土地之買受人為莊Ｏ毓，何以需由蔡Ｏ添匯款支付價金，殊為費解，益見莊Ｏ毓主張伊係借名關係以蔡Ｏ添名義購買系爭土地一節，難認有據。
(3)本院參酌莊Ｏ毓自承其借用其母即黃Ｏ利之名義投資Ｏ烽公司，亦在避免遭其前夫聲請假扣押（見原審卷第35頁反面至第36頁），為履行其對Ｏ烽公司之出資，其曾以母黃Ｏ利名義開立面額360 萬元之支票予Ｏ烽公司，且為支付向蘇Ｏ英購買系爭土地之簽約及用印款共計300 萬元，其分別於94年5 月23日及25日以其母親黃Ｏ利名義匯款至蔡Ｏ添設於中國農民銀行衛道分行帳戶，系爭土地出售後，莊Ｏ毓復將出售之利潤其中625萬1,950元自系爭帳戶匯至其母黃Ｏ利之帳戶等情，足證莊Ｏ毓於94年5 月間其已有其母親黃Ｏ利名義所設立之活儲帳戶及支票帳戶可供其使用，倘若莊Ｏ毓係慮及前夫知悉其財產狀況，於94年5 月21日時大可借用其母名義向蘇Ｏ英購買系爭土地，何須借用蔡Ｏ添名義購買，並使用蔡Ｏ添名下之系爭帳戶匯付各筆買賣價金？亦頗有疑義，而蔡Ｏ添所持使用系爭帳戶之理由為：伊因罹患肝病，其配偶蔡潘Ｏ菁為避免蔡Ｏ添過於勞累，多次拒絕支持蔡Ｏ添投資，蔡Ｏ添為避免其配偶知悉其投資之狀況，而將出售土地之交易所得存入系爭帳戶云云，此實係托詞而屬牽強，蓋系爭帳戶既係蔡Ｏ添之名義，其配偶豈不輕易即得以尋跡（蓋該系爭帳戶仍係蔡Ｏ添之名義）而至，一窺究竟，以蔡Ｏ添擅長於投資且工於計算之能事，又豈有不知此理？可見兩造間既係利用系爭帳戶多次合意入出系爭帳戶內之金錢，資金往來頻繁，應有一定緊密與信任關係，而非僅係普通朋友而已（此參諸檢察官偵辦兩造間刑事案件亦持相同之看法，此有台中地檢署99年度偵續字第398 號不起訴處分書附卷可佐。見原審卷第一宗第67頁反面），以此觀之，即使莊Ｏ毓縱然持有買進、賣出系爭土地之買賣契約書正本，尚不足以證明其與蔡Ｏ添間有借名契約關係。
(4)關於證人莊Ｏ泰於臺中地檢署97年度他字第4404號詐欺案件97年12月5 日偵查中雖證稱：「（問：在當時莊Ｏ毓有沒有投資那筆同榮段土地？）他們二個是一起買地再賣給公司。Ｏ烽跟莊Ｏ毓及蔡Ｏ添買6,000 萬元左右，他們獲利約1,000 萬左右。」、「（莊Ｏ毓及蔡Ｏ添買這筆土地有貸款嗎？）他們不需要很多資金。」等語在卷（見原審卷第一宗第185、186頁），惟證人莊Ｏ泰嗣後於原審時證稱：上開證述，係兩造不合的時候，莊Ｏ毓單方告訴伊的；伊亦有投資Ｏ烽公司，就其所知，上開幾筆土地，Ｏ烽公司係向蔡Ｏ添所購買，合約也是跟蔡Ｏ添簽訂的等語在卷（見原審卷第一宗第270頁反面、第271頁）。是尚難據其於前揭偵查中之證述，推認系爭土地為莊Ｏ毓所買賣。
(5)至於莊Ｏ毓雖提出蔡Ｏ添親手書寫之會算單（被證4 ，見原審卷第一宗第48頁），惟查，蔡Ｏ添主張：莊Ｏ毓所提出之手寫會算表，係伊向蘇Ｏ英購買系爭土地時，所製作之投資利潤估算及資金往來應用表，根本與莊Ｏ毓無關，伊向蘇Ｏ英購買系爭土地時，為計算投資成本及預估利潤，並預先安排其他款項之應用，始手寫製作該估算表，而上開估算表最末雖記載「1108,3550 ←撥款至臺中商銀」等文字，惟因該估算表僅係預估，故最終並未依上開結論撥款，而僅於94年7 月22日撥款582萬1,950元至系爭帳戶，此由系爭帳戶交易明細表並無1,108萬3,550元之款項入帳，卻有582萬1,950元之款項於94年7 月22日入帳乙節即可明瞭等語，參酌系爭帳戶之交易明細表確無1,108萬3,550元款項入帳，僅曾於94年7 月22日撥款582萬1,950元等情（見原審卷第一宗第8 頁），此與蔡Ｏ添之上開陳述內容相符，且蔡Ｏ添與黃Ｏ利並非熟識，亦非利潤分配之相對人，蔡Ｏ添是否會以暱稱「利」代之，殊有可疑，況依莊Ｏ毓所述，借名關係係存乎於兩造之間，則按理若蔡Ｏ添真要與莊Ｏ毓會算利潤數額，理應以莊Ｏ毓之姓名作表示，豈會以莊Ｏ毓之母親黃Ｏ利名義作表示？足見蔡Ｏ添主張系爭投資利潤估算及資金往來運用表上所指「利」確實係投資利潤一情，較為可信，尤其衡酌兩造間原存有一定信任關係，而非僅係普通朋友關係，已見前述，故本件縱由莊Ｏ毓提出上開會算單，亦無法以憑證明莊Ｏ毓為系爭土地之真正買賣人。
３、綜合以上各情互相參證以觀，莊Ｏ毓所舉之證據尚無法證明其於94年5 月21日借用蔡Ｏ添名義向蘇Ｏ英購買系爭土地，再借用蔡Ｏ添名義於同年5 月30日出售予Ｏ烽公司。
而附件一明細表編號2、3、4、6、7、8、10、11所示寄存金額既係蔡Ｏ添出售系爭土地所得之款項而存入由莊Ｏ毓管理使用之系爭帳戶，參酌莊Ｏ毓嗣後復依蔡Ｏ添指示為附件一明細表編號12、13、16至18、22所示之匯款（詳如後述），應認兩造就此部分莊枚毓占有之款項有寄託之意思合致，是蔡Ｏ添主張兩造就此部分成立消費寄託關係，應可採信（兩造間之刑案爭執，經檢察官調查結果亦認蔡Ｏ添確有使用系爭帳戶，亦可佐參，詳台中地檢署98年度偵字第1289號不起訴處分書。見原審卷第一宗第57頁）。
惟附件一明細表編號3、4、8所示寄存金額合計360萬元，應扣除蔡Ｏ添為購買系爭土地向莊Ｏ毓借用之300萬元（即附件一明細表編號1 ），又附件一明細表編號5、9所示支出金額合計620 萬元，係莊Ｏ毓依蔡Ｏ添指示匯款支付購買系爭土地之價款，已如前述，亦應予以扣除。準此，有關系爭土地之買入及賣出後之金額，亦即蔡Ｏ添寄存在莊Ｏ毓處之金額為705萬1,950元（計算式：⑴3,000,000＋900,000＋1,800,000＋1,200,000＋2,280,000＋900,000＋350,000＋5,821,950＝16,251,950元。⑵16,251,950－300,000－3,200,000－300,000＝7,051,950元）。又爭帳戶雖於95年4月4日結清，但兩造並未約定蔡Ｏ添寄存之款項僅得寄存於系爭帳戶，參酌系爭帳戶結清後，莊Ｏ毓仍依蔡Ｏ添指示為附表一編號12、13、16至18、22所示之匯款行為，莊Ｏ毓亦未證明有將蔡Ｏ添寄存之款項全部已返還予蔡Ｏ添等情，自難據此認兩造間就上開款項之消費寄託關係因此而消滅。再者，本件兩造就附表一明細表編號1 至11部分之主要爭執在於系爭土地之真正買賣人為蔡Ｏ添或莊Ｏ毓，此與本院101年度訴字第928號返還出資額等事件（見原審卷第一宗第97至100頁、本院卷第240頁至第243 頁反面）之爭執在於莊Ｏ毓就兩造共同投資之Ｏ府建設長安路土地開發投資股份案出資額為何，是該案理由難認有所謂爭點效之之可言，是莊Ｏ毓抗辯：依原法院101年度訴字第928號判決理由中可見本件蔡Ｏ添起訴所述內容確有不實，依據民事訴訟上之誠信原則及爭點效理論，應予駁回云云，並非可採。
（五）附件二明細表寄存部分（即附件一明細表編號14、19、21、23、24）：
１、蔡Ｏ添主張其於94年12月間與廖Ｏ亨及黃Ｏ昇合夥投資Ｏ烽公司「Ｏ門Ｏ墅建案」之代銷案，當時約定持股比例蔡Ｏ添40％、黃Ｏ昇40％、廖Ｏ亨20％，嗣廖Ｏ亨以代銷現場均由伊親自處理為由，要求黃Ｏ昇轉讓20％之股權予伊，是渠等三人之持股比例變更為蔡Ｏ添40％、黃Ｏ昇20％、廖Ｏ亨40％。蔡Ｏ添係借用黃Ｏ達名義投資，黃Ｏ昇則匿名在廖Ｏ亨名下。渠等領取代銷報酬之方式係由Ｏ烽公司先將代銷報酬給付予合夥執行人廖Ｏ亨，廖Ｏ亨再依各合夥股東投資比例，將各期投資利潤以開立其個人支票之方式，交付予蔡Ｏ添及黃Ｏ昇等情，為莊Ｏ毓所否認，並辯稱：黃Ｏ達係伊之親戚，蔡Ｏ添與黃Ｏ達並不相識，如何借用黃Ｏ達名義簽約參與投資，實情應為「Ｏ門Ｏ墅建案」代銷案係伊借用黃Ｏ達之名義與黃Ｏ昇及廖友亭參與投資等語。然查，證人黃Ｏ昇於原審到庭證稱：「（問：有無與蔡Ｏ添、廖Ｏ亨一起投資Ｏ烽公司Ｏ門Ｏ墅建案代銷案？）廖Ｏ亨當時在我久旺公司任職，我與蔡Ｏ添是老朋友，蔡Ｏ添找廖Ｏ亨代銷這個建案的事情，廖Ｏ亨就找我參與投資。這是Ｏ烽公司推的建案。」、「（問：這個代銷這個建案後來有無獲利？）有。」、「（問：獲利的情形如何分配？）我是匿名在廖Ｏ亨名下投資，當初是廖Ｏ亨、蔡Ｏ添在蔡Ｏ添家裡簽書面的，蔡Ｏ添的比例是百分之40，廖Ｏ亨百分之60，獲利大約900 萬元以上。我們是有向Ｏ烽公司請款的時候就分配獲利。」、「（問：分配獲利時，Ｏ烽公司如何給付？）廖Ｏ亨向Ｏ烽公司請款，因為案子我們是委託廖Ｏ亨全權處理，也是廖Ｏ亨出面與Ｏ烽公司簽約的，給付款項應該是有票、有現金，我們三人共同投資的款項，廖Ｏ亨向Ｏ烽公司請款之後，是先進廖Ｏ亨的帳戶，然後我們再分配。我們講好了這個帳戶就是專用在這個案子。」、「（問：票都是Ｏ烽公司的票嗎？）不確定。應該支票、現金都有，因為我當時只確認款項是否有進入廖Ｏ亨的帳戶。」、「（問：之後你們如何分配？）是由廖Ｏ亨再以那個甲存帳戶依比例開票，然後我們拿去兌現。」、「（問：蔡Ｏ添分得的款項如何運用？）不清楚。當時簽約的時候，是借黃Ｏ達的名簽約的。」、「（問：所以分配獲利時，票也是開立黃Ｏ達的名義嗎？）這我忘記了，廖Ｏ亨比較清楚，但款項支票是蔡Ｏ添收去了，他如何運用我就不曉得了。」、「（問：依據你的陳述，你、蔡Ｏ添都沒有直接拿到Ｏ烽的票？）是的。」、「（問：都是拿到廖Ｏ亨該帳戶的支票？）是的」等語（見原審卷第一宗第272 頁及反面），其所述與蔡Ｏ添所述相符，是蔡Ｏ添主張上開代銷案係其以黃Ｏ達名義，與黃Ｏ昇及廖Ｏ亨共同投資乙情，應可採信。至莊Ｏ毓辯稱：係伊以黃Ｏ達名義與黃Ｏ昇及廖Ｏ亨共同投資云云，未能舉證相佐，自難採信。
２、惟蔡Ｏ添主張附件一明細表編號14、19、21、23及24部分（即附件二編號1-1、2-3、3a-2、3b-2、4a-2、4b- 2、5-2所示支票金額）為渠等三人投資上開代銷案所分得之各期利潤。且蔡Ｏ添收受廖Ｏ亨所開立分配該代銷案之各期利潤之支票後，若有指名受款人為蔡Ｏ添，蔡Ｏ添背書後，委請莊Ｏ毓託收兌現，並保管票款；若未指明受款人為蔡Ｏ添，蔡Ｏ添即於收受支票後，直接委請莊Ｏ毓託收兌現，並保款票款，故伊就上開代銷案所分得之利潤確實寄託在莊Ｏ毓處等情，自應就兩造間有消費寄託之意思表示合致及上開款項已移轉占有予莊Ｏ毓一情負舉證之責。然蔡Ｏ添雖就此聲請原審向合作金庫衛道分行調取廖Ｏ亨支票存款帳戶自95年1月1日至96年12月31日止交易之支票影本為證，惟依該等交易明細及支票影本所示：附件二明細表⑴編號1-1之支票（見原審卷第三宗第65頁）受款人記載黃Ｏ達，係由林Ｏ嬅所提示；⑵編號2-3、5-2之支票（見原審卷第三宗第92、138頁）均未記載受款人，亦未能得知係由何人所提示；⑶編號3a-2、3b-2、4b-2之支票（見原審卷第三宗第112、120、133頁）均未記載受款人，且均係由廖Ｏ亨所提示；⑷編號4a-2之支票（見原審卷第三宗第129頁）受款人記載莊Ｏ毓，且係由廖Ｏ亨提示（以上各支票兌現情形，詳如附件三：支票兌現情形一覽表），上開各支票兌現情形核與蔡Ｏ添所述：若有指名受款人為伊，伊背書後，委請莊Ｏ毓託收兌現；若未指明受款人為伊，伊即於收受支票後，直接委請莊Ｏ毓託收兌現等語未符，況蔡Ｏ添於原審時自承：伊就Ｏ烽公司「Ｏ門Ｏ墅建案」代銷案所分得之各期利潤，本有記錄，惟因原始記錄已遺失，故伊於製作原證四（即附件一）「寄存/支出明細表」項次14、19、21、23、24之內容時，係依憑印象所製作，故有誤差云云（詳蔡Ｏ添於原審提出102年7月2日民事準備（七）狀第2頁第17至20行。見原審卷第二宗第39頁反面），可見蔡Ｏ添既軼失原有記錄，事後僅憑印象製作相關之明細表，是否合於實際情形，殊有可疑。因此，縱認上開資料得以證明支票款項係蔡Ｏ添就上開代銷案所分得之利潤，惟亦不足證兩造間有消費寄託之合意及上開之支票款項寄存於莊Ｏ毓處。故蔡Ｏ添主張上開款項寄存於莊Ｏ毓處云云，顯非足取。至蔡Ｏ添另主張：莊Ｏ毓於原審提出之答辯（四）狀中載稱：「縱莊Ｏ毓有匯款予林Ｏ堂、紀Ｏ卿或其他人，抑或自他處獲得收入，亦屬莊Ｏ毓自己之投資行為，與蔡Ｏ添完全無關。」；於其民事辯論狀（三）亦明確陳稱：「莊Ｏ毓就投資『Ｏ門Ｏ墅建案』代銷案之獲利自有權收取，並非代蔡Ｏ添收取…」，足見莊Ｏ毓已自認有收取前開款項，伊毋庸再就金錢之交付為舉證云云。惟由莊Ｏ毓上開書狀所載，亦無從得知莊Ｏ毓已依其與蔡Ｏ添間消費寄託之合意，領取上開款項。故蔡Ｏ添就此部分之主張，亦非可採。
（六）附件一明細表支出部分（即編號12、13、15、16、17、18、20及22）：
１、編號12部分：蔡Ｏ添主張伊曾向林Ｏ耀購買臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，供作建築臺中市○○街○○巷○○號、19號建物使用，並另以其所經營之Ｏ府公司名義承包林Ｏ耀於鄰地即同段252-34地號土地起造臺中市○○街○○巷○○號建物之工程，94年8月3日，伊與林Ｏ耀就土地買賣價金及工程款進行結算，會算結果伊應支付林Ｏ耀278萬1,055元，乃指示莊Ｏ毓自寄託款項中支付等情，業據其提出林Ｏ耀與Ｏ府公司於94年1 月13日簽訂之工程委建契約書為證（見原審卷第一宗第189 頁及反面），自堪認為真實。莊Ｏ毓雖辯稱上開252-774及252-775地號土地，事實上係伊出資借蔡Ｏ添之名向林Ｏ耀所購買，伊於94年1月13日由系爭帳戶所匯付予林Ｏ耀之100 萬元係伊之自有資金。且其中後ＯＯ段252-775 地號土地之建造起造人係伊以伊母親黃Ｏ利之名義申請，故與林Ｏ耀合建的係伊，並非蔡Ｏ添，伊僅係為給林Ｏ耀一個保障，始由情商蔡Ｏ添以其公司名義與林Ｏ耀簽約，此有蔡Ｏ添提出之系爭帳戶交易明細（原證1，見原審卷第一宗第8頁）及伊提出之建造執照（見原審卷第一宗第238至242頁）可證云云。惟由該系爭帳戶交易明細（見原審卷第一宗第8 頁）僅可得知確有該筆款項之支出，但無從證明該支出係莊Ｏ毓寄存之款項抑或蔡Ｏ添之自有款項？且莊Ｏ毓係為自己支出，係或為蔡Ｏ添支出？而建照執照（見原審卷第一宗第238至242頁）亦僅得證明建造名義人為何，亦無從證明係該土地確係莊Ｏ毓所購買，況莊Ｏ毓就其如何支付Ｏ府公司承攬費用，如何與林Ｏ耀結算尾款等節，均未能為適切之說明，是莊Ｏ毓所辯，自難採信。因此，該筆支出既為蔡Ｏ添指示莊Ｏ毓支出，則自應於應返還款項中扣除。
２、編號13部分：蔡Ｏ添主張編號13係其於94年12月間與黃Ｏ昇、廖Ｏ亨夥投資Ｏ烽公司「Ｏ門Ｏ墅建案」之代銷案之應付投資款，然「Ｏ門Ｏ墅建案」代銷案係蔡Ｏ添借用黃Ｏ達之名義與黃Ｏ昇及廖友亭共同投資，蔡Ｏ添投資之比例為40％，業經本院認定如上，且證人黃Ｏ昇證述該代銷案渠等共投資約150 萬元，其40％即為60萬元。是上訴人主張該筆款項係其指示莊Ｏ毓支出，自堪採信。故該部分款項亦應自應返還款項中扣除。
３、編號15部分：蔡Ｏ添於本院103年6月11日言詞辯論期日此部分金額不必扣除。（見本院卷第218頁反面）
４、編號16、17、18及22部分：蔡Ｏ添主張：其於95年8 月31日向紀Ｏ卿購買臺中市○區○○○段○○○○○○○○號土地，指示莊Ｏ毓匯付如編號16、
17、18及22之款項予伊，以支付價金。其中編號16之款項係匯入伊設於合作金庫銀行衛道分行第0000-000-000000號；編號17、18及22之款項係匯入伊設於合作金庫銀行衛道分行第0000-000-000000 號帳戶等情，業據其提出不動產買賣契約書、存摺明細及支票存款送款簿等件為證（見原審卷第一宗第165至173頁、第190 頁）。莊Ｏ毓雖承認有匯款，但辯稱：該筆款項係伊為支付Ｏ府臻Ｏ建案之投資案所匯付云云，然蔡Ｏ添既有寄託款存於系爭帳戶，而該等匯款係由系爭帳戶至蔡Ｏ添所有之其他帳戶，則該等匯款為蔡Ｏ添所有，應可認定，莊Ｏ毓辯稱該等匯款之用途係用以支付其自己投資案之款項，即應就此負舉證之責，惟莊Ｏ毓並未舉證以實其說，自難信其所辯為真實。因此，該等款項既為蔡Ｏ添指示莊Ｏ毓支出，自應於應返還款項中扣除。
５、編號20部分：蔡Ｏ添主張：其於95年11月15日與廖Ｏ亨合夥投資Ｏ府建設「Ｏ府臻Ｏ」建案之代銷案，投資總額為80萬元，持股比例各50％，故其應出資40萬元，乃指示莊Ｏ毓於95年12月7 日自所寄存款項中，匯付40萬元予廖Ｏ亨等情，固據其提出共同合夥銷售房地產契約書及存款憑條等件為證（見原審卷第一宗第174至177頁）。惟蔡Ｏ添曾告知廖Ｏ亨，已將其與廖Ｏ亨合夥銷售前揭建案之權利讓與莊Ｏ毓，此業經廖Ｏ亨於臺中地檢署98年度偵字第1289號刑案中證述（其證言詳同署99年度偵字第1158號不起訴處分書所載。見原審卷第一宗第64頁反面），是自難認此部分款項係莊Ｏ毓依蔡Ｏ添之指示自其寄存款中所匯付。因此，該部分金額不應自應返還之寄存款中扣除。雖蔡Ｏ添主張：上開刑事偵查案件（另尚有同署99年度偵續字第398 號刑案）並未採信廖Ｏ亨之證言云云，然查，如不論刑事案件與民事案件之見解本互不拘束，退步言之，即使如蔡Ｏ添所主張不能採信廖Ｏ亨之上開證言，而認定蔡Ｏ添與廖Ｏ亨間之合夥銷售建案之權利尚未讓與莊Ｏ毓一情屬實，然依上開刑事偵查案件之不起訴處分書仍無法據以認定蔡Ｏ添寄存於莊Ｏ毓處之金額及蔡Ｏ添指示莊Ｏ毓匯款之金額各有若干？蔡Ｏ添就此有利於己之事實亦未舉證以實其說，是其主張，即非可取。
（七）綜上，本件附件一編號1 至11部分係蔡Ｏ添出售系爭土地之款項705萬1,950元，即為蔡Ｏ添寄存於莊Ｏ毓處之款項，又蔡Ｏ添既未能證明附件一明細表編號14、19、21、23、24部分計360 萬元（更正寄託金額詳如附件二）係其寄存於莊Ｏ毓處之款項，則蔡Ｏ添依消費寄託法律關係請求莊Ｏ毓返還款項360 萬元，即屬無據。又蔡Ｏ添對於此部分之金額，另就不當得利請求權之成立要件亦即必須證明其與莊Ｏ毓間有給付之關係存在，及莊Ｏ毓因其給付而受利益致其受損害，並就莊Ｏ毓之受益為無法律上之原因，舉證證明該給付欠缺給付之目的等要件並未舉證以實其說，則蔡Ｏ添併依不當得利法律關係為請求，亦屬無據。又附件一明細表編號12、13、16、17、18及22等應予扣除之款項，自應於蔡Ｏ添寄存於莊Ｏ毓處之705萬1,950元中扣除，據此計算，蔡Ｏ添尚得請求莊Ｏ毓返還之款項應為67萬0,895元（計算式：7,051,950－2,781,055－600,000－1,200,000－100,000－1,100,000－600,000＝670,895 元）。末查，本院認定附件一編號15之100萬元及編號20 之40萬元毋庸扣除，而上開所命給付亦係由上開寄存款中扣除編號12、13、16、17、18及22部分後計算所得，則編號15之100萬元及編號20之40 萬元並未於所命給付額之計算當中，自無返還該140 萬元之問題，故蔡Ｏ添於本院擴張聲明請求莊Ｏ毓應再給付140萬元，亦於法不合。
（八）綜前所述，蔡Ｏ添得依消費寄託法律關係請求莊Ｏ毓返還67萬0,895 元，至於其餘請求部分，蔡Ｏ添依消費寄託及不當得利之法律關係請求，於法無據。是原審命被上訴人如數返還，並駁回逾上開金額之請求，尚無不合，兩造上訴意旨各就其敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄，均無理由，應予駁回。蔡Ｏ添於本院擴張聲明請求莊Ｏ毓應再給付140萬元，亦無理由，不應准許，此部分假執行之聲請，亦失所依據，均應併予駁回。
（九）兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴及蔡Ｏ添擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽法 官 張國華以上正本係照原本作成。
蔡Ｏ添得上訴。莊Ｏ毓不得上訴。
得上訴部分，如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 103 年 11 月 5 日附件三：依附件二所示支票兌現一覽表┌────┬────┬───┬───────────────┬────┬────┐│分配獲利│獲利總額│編號/ │ 分配情形 │受款人 │提示人 ││期別 │ │【原審├─────┬────┬────┤ │ ││ │ │卷第三│票號 │面額 │到期日 │ │ ││ │ │宗】 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───┼─────┼────┼────┼────┼────┤│第一期 │300萬 │1-1 │FAX0000000│120萬 │95.6.15 │黃Ｏ達 │林Ｏ嬅 ││ │ │p.65 │ │蔡40% │ │ │ ││ │ ├───┼─────┼────┤ ├────┼────┤│ │ │1-2 │FAX0000000│30萬 │ │無 │賴Ｏ姣 ││ │ │P.67 │ │廖+黃10%│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ ├───┼─────┼────┤ ├────┼────┤│ │ │1-3 │FAX0000000│150萬 │ │廖Ｏ亨 │廖Ｏ亨 ││ │ │P.66 │ │廖+黃50%│ │ │ │├────┼────┼───┼─────┼────┼────┼────┼────┤│第二期 │200萬 │2-1 │AZ0000000 │20萬 │95.10.20│無 │賴Ｏ姣 ││ │ │P.93 │ │廖+黃10%│ │ │ ││ │ ├───┼─────┼────┤ ├────┼────┤│ │ │2-2 │AZ0000000 │100萬 │ │無 │Ｏ峰公司││ │ │P.91 │ │廖+黃50%│ │ │ ││ │ ├───┼─────┼────┤ ├────┼────┤│ │ │2-3 │AZ0000000 │80萬 │ │無 │無 ││ │ │P.92 │ │蔡40% │ │ │ │├────┼────┼───┼─────┼────┼────┼────┼────┤│第三期 │200萬 │3a-1 │JX0000000 │75萬 │96.1.10 │廖Ｏ亨 │黃Ｏ昇 ││ │①150萬 │P.111 │ │廖+黃50%│ │ │ ││ │ ├───┼─────┼────┤ ├────┼────┤│ │ │3a-2 │JX0000000 │60萬 │ │無 │廖Ｏ亨 ││ │ │P.112 │ │蔡40% │ │ │ ││ │ ├───┼─────┼────┤ ├────┼────┤│ │ │3a-3 │JX0000000 │15萬 │ │無 │廖Ｏ亨 ││ │ │P.113 │ │廖+黃10%│ │ │ ││ ├────┼───┼─────┼────┼────┼────┼────┤│ │②50萬 │3b-1 │JX0000000 │25萬 │96.2.10 │廖Ｏ亨 │廖Ｏ亨 ││ │ │P.119 │ │廖+黃50%│ │ │ ││ │ ├───┼─────┼────┤ ├────┼────┤│ │ │3b-2 │JX0000000 │20萬 │ │無 │廖Ｏ亨 ││ │ │P.120 │ │蔡40% │ │ │ ││ │ ├───┼─────┼────┤ ├────┼────┤│ │ │3b-3 │JX0000000 │5萬 │ │無 │廖Ｏ亨 ││ │ │P.121 │ │廖+黃10%│ │ │ │├────┼────┼───┼─────┼────┼────┼────┼────┤│第四期 │100萬 │4a-1 │JX0000000 │25萬 │96.4.25 │廖Ｏ亨 │廖Ｏ亨 ││ │①50萬 │P.127 │ │廖+黃50%│ │ │ ││ │ ├───┼─────┼────┤ ├────┼────┤│ │ │4a-2 │JX0000000 │20萬 │ │莊Ｏ毓 │廖Ｏ亨 ││ │ │P.129 │ │蔡40% │ │ │ ││ │ ├───┼─────┼────┤ ├────┼────┤│ │ │4a-3 │JX0000000 │5萬 │ │無 │莊Ｏ毓 ││ │ │P.130 │ │廖+黃10%│ │ │ ││ ├────┼───┼─────┼────┼────┼────┼────┤│ │②50萬 │4b-1 │JX0000000 │25萬 │96.5.10 │廖Ｏ亨 │廖Ｏ亨 ││ │ │P.132 │ │廖+黃50%│ │ │ ││ │ ├───┼─────┼────┤ ├────┼────┤│ │ │4b-2 │JX0000000 │20萬 │ │無 │廖Ｏ亨 ││ │ │P.133 │ │蔡40% │ │ │ ││ │ ├───┼─────┼────┤ ├────┼────┤│ │ │4b-3 │JX0000000 │5萬 │ │無 │無811 ││ │ │P.134 │ │廖+黃10%│ │ │ │├────┼────┼───┼─────┼────┼────┼────┼────┤│第五期 │100萬 │5-1 │JX0000000 │50萬 │96.6.10 │廖Ｏ亨 │廖Ｏ亨 ││ │ │P.139 │ │廖+黃50%│ │ │ ││ │ ├───┼─────┼────┤ ├────┼────┤│ │ │5-2 │JX0000000 │40萬 │ │無 │無 ││ │ │P.138 │ │蔡40% │ │ │ ││ │ ├───┼─────┼────┤ ├────┼────┤│ │ │5-3 │JX0000000 │10萬 │ │無 │廖Ｏ亨 ││ │ │P.140 │ │廖+黃10%│ │ │ │└────┴────┴───┴─────┴────┴────┴────┴────┘