臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第429號上 訴 人 許景琦訴訟代理人 游孟輝律師訴訟代理人 劉琦富律師訴訟代理人 蔡振修律師被上訴人 石龍振訴訟代理人 賴書貞律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年8月2日臺灣臺中地方法院102年度訴字第325號第一審判決提起上訴，本院於104年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人依公司法第214條第2項前段規定提起本件訴訟後，上訴人聲請原法院依同條項後段規定命被上訴人提出相當之擔保，原法院於民國104年3月12日駁回其聲請（見本院卷二第53頁），該裁定未據上訴人抗告而確定，合先敘明。
貳、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：伊為訴外人御康股份有限公司（下稱御康公司）繼續1年以上超過已發行股份總數3%以上之股東，上訴人為御康公司之董事、股東及實際負責人（其父許恂華為登記負責人）。緣93、94年間，上訴人全權處理御康公司興建社團法人臺中維新醫院（下稱維新醫院）之興建、簽約、付款事宜，詎意圖為不法利益，指示、要求水電工程承包廠商亮億工程有限公司（下稱亮億公司，負責人李○○）、停車設備工程承包廠商惠斯墩實業有限公司（下稱惠斯墩公司，負責人李○○為李○○之姊，李○○為實際負責人），開立不實發票溢領工程款：①93年10月間，惠斯墩公司可領取停車設備工程款60萬元，上訴人要求李○○開立80萬元發票請款，御康公司則以發票日93年10月18日、金額80萬元之支票1紙付款，李○○兌領票款後，將溢領之20萬元扣除營業稅1萬元，餘款19萬元，匯入上訴人設於建華商業銀行（現為永豐銀行）高雄分行之帳戶（下稱系爭永豐銀行帳戶）。②93年11月間亮億公司可領水電工程款105萬元，上訴人要求李○○開立175萬元發票請款，御康公司則以發票日93年11月10日，金額175萬元之支票1紙付款，李○○兌領票款後，將溢領之70萬元扣除營業稅35,000元，餘款665,000元匯入上訴人系爭永豐銀行帳戶內。③93年11月間，惠斯墩公司並無工程款，上訴人要求李○○開立80萬元發票佯以「停車設備工程款」名義請款，御康公司則以發票日93年11月25日，金額80萬元之支票1紙付款，李○○兌領票款後，扣除營業稅38,095元，餘款761,905元匯入系爭永豐銀行帳戶。御康公司有權依民法第184條規定請求上訴人賠償損害，伊已依公司法第214條第2項規定，於99年10月13日寄發存證信函，請求監察人蔡坤璋（即上訴人之妹婿）對上訴人起訴，蔡坤璋既未起訴，伊即得逕行提起訴訟。上訴人及同案共犯李○○於台中地檢署99年偵續字第357號、358號、359號偵查中坦承犯行，本件侵權行為之請求權亦未罹於時效等語。並聲明：上訴人應給付御康公司170萬元及自93年12月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人抗辯略以：被上訴人名下128萬股均是訴外人陳○○之股份，應不得依公司法第214條規定提起本件訴訟。伊帳戶內系爭三筆款項，源自於亮億公司及惠斯墩公司與御康公司工程變更所生工程款價差爭議。維新醫院之興建有爭取行政院衛生署醫療發展基金補貼，且向安泰商業銀行台中分行（下稱安泰銀行）貸款，而安泰銀行放款程序須由借款人先投入部分資金，安泰銀行核對發票後才依工程進行之階段分次放款，但隨著工程進行，工程項目與材料常有微調，例如停車設備（惠斯墩公司承攬）原計畫使用全自動系統，後認為採用半自動系統為妥，為配合安泰銀行之放款程序及鋼筋採購，乃以全自動系統報價，但最後以半自動系統結案，此等情形按一般會計實務應於結算後由御康公司辦理銷貨折讓，並開立發票折讓單給承包商，有統一發票使用辦法第20條可參，詎被上訴人利用95年間與亮億公司、惠斯墩公司和解之便，取得發票折讓文件，然未補正發票折讓單，甚至故意不辦理銷貨折讓，而惡意構陷上訴人，使上訴人蒙受商業會計法及刑法不白之冤；系爭三筆款項，復均經亮億公司及惠斯墩公司之會計李○○以「暫留款」之項目（即上訴人在刑案所稱「保留款」）記載於亮億公司及惠斯墩公司之內帳當中，且有李○○於刑案第一審（即原審法院100年度訴字第355號101年10月15日）審理中結證可憑。又御康公司向安泰銀行貸款1.2億元部分，上訴人為共同借款人，亦即上訴人與御康公司有共同業主身分，在維新醫院於94年10月27日成為法人以前，對外均以「許景琦即維新醫院」或「維新醫院即許景琦」之名義處理，維新醫院申請行政院衛生署醫療發展基金，須以負責醫師即上訴人名義申請，因上訴人並無財務、會計概念，故使用自己之慣用帳戶代為保管御康公司之工程保留款，然並無不法意圖，上訴人挹注御康公司之資金，早已超過上訴人透過自己帳戶代為保管之款項，且在95年12月14日御康公司與亮億公司、惠斯墩公司之工程糾紛已和解告一段落時，上訴人認為應將各該保留款歸墊還給御康公司，正逢御康公司因與訴外人林○○票款強制執行事件須供停止執行擔保金，上訴人遂在95年12月19日匯款300萬元予御康公司，又上訴人以個人名義支票（支票影本附於刑案第一審卷二第80至95頁）為御康公司支付總計1,937,706元之款項，足證御康公司並無任何損失。刑案判決伊已上訴第三審仍未確定，被上訴人加計營業稅以170萬元作為損害賠償數額，亦屬有誤。又被上訴人自94年10月27日維新醫院開業起，擔任行政副院長兼藥劑師主任職務，98年12月31日因侵占藥品等不法行為予以免職，期間掌管財務、藥品、人事等要務，對維新醫院相關財務狀況知之甚詳，顯然早已知悉本件侵權行為，被上訴人尚於95年11、12月間代理維新醫院與惠斯墩公司及李○○達成和解，且取得會計報表（見刑案第一審證人陳○○於100年12月12日證述、刑案第二審證人謝○○於102年9月17日證述），被上訴人至遲於95年和解時已知悉本件侵權行為，其100年2月間起訴即罹於時效等語。並聲明：被上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人應給付御康公司170萬元本息。並依兩造所陳以供擔保為條件之假執行及免為假執行宣告。上訴人上訴聲明：(1)原判決廢棄；(2)被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
叁、法院之判斷：
一、本件被上訴人以上訴人指示訴外人李○○（即御康公司之廠商）浮報溢領御康公司興建維新醫院之工程款，供上訴人侵占入己為由，本於民法第184條及公司法第214條規定，以自己名義訴請上訴人應返還御康公司170萬元本息，上訴人則以前揭情詞置辯。本件爭點即為：1.被上訴人是否為御康公司繼續1年以上持股超過已發行股份總數3%以上之股東，而得依公司法第214條提起本件訴訟？2.上訴人是否有被上訴人主張之浮報溢領御康公司工程款、並侵占入己之侵權行為？上訴人所為時效抗辯，有無理由？
二、按公司法第214條規定「繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起，三十日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟；股東提起訴訟時，法院因上訴人之申請，得命起訴之股東，提供相當之擔保；如因敗訴，致公司受有損害，起訴之股東，對於公司負賠償之責。」。又公司法第214條第2項規定，監察人不依少數股東書面請求，為公司對董事提起訴訟時，少數股東得為公司提起訴訟，而未規定代表公司對董事提起訴訟，故應認以股東自己名義為公司利益起訴即可，無須以公司名義起訴。此觀同法條項後段少數股東供擔保之規定益明（司法院72年5月2日司法院第三期司法業務研究會結論參照）。被上訴人主張其為御康公司之股東，持股128萬股，超過已發行股份800萬股之3%以上，且於99年10月13日以臺中向上郵局第860號存證信函，請求御康公司監察人蔡坤璋對董事即上訴人提起民事損害賠償訴訟，未獲置理等情，業據提出公司變更登記表、股東名簿、存證信函及回執在卷為憑（見原法院100年度附民字第281號卷第6至12頁）。上訴人固辯稱被上訴人之股份為訴外人陳○○所出資云云，惟依上揭御康公司股東名簿所示已發行股份800萬股，含被上訴人持有股份128萬股，陳○○持有股份100萬股，且上訴人固於本院101年度重上字第93號出資移轉登記訴訟（原審卷第512至535頁），辯稱被上訴人之股份為訴外人陳○○所出資，而伊已將陳○○之股份均買下云云，惟依被上訴人與陳○○94年2月22日訂立之合作協議書（原審卷第42頁），約定渠2人採用隱名合夥關係，以被上訴人名義入股，是以被上訴人持有御康公司股東之資金來源，縱包含陳○○之資金，亦為被上訴人與陳○○內部之關係，另證人陳○○於前開訴訟復證述：「當時合夥以公平各半為原則，…基於大家投資一人一半，以此計算石龍振出資金額與我投資金額差額的一半為14萬5千元，石龍振要退還給我。」等語，是以陳○○與被上訴人亦出資一人一半，則陳○○縱使得依系爭合作協議書第1條：「…於九十五年底前再將甲方全部股權50％登記歸還乙方成為董事會董事，雙方再依當時甲方所登記股份全部調整為各半並由乙方以甲方實付金額補足差額。」之約定，取得被上訴人名下御康公司一半股份，被上訴人仍持有御康公司已發行股份800萬股之3%（即24萬股）以上，自不影響被上訴人為繼續一年以上持有御康公司已發行股份3%以上股份之事實，被上訴人本於首揭規定對於上訴人提起本件訴訟，自無不合。
三、上訴人是否有被上訴人主張指示李○○溢領御康公司工程款、以供上訴人侵占入己之侵權行為？㈠被上訴人主張御康公司於93、94年間出資興建維新醫院，由
上訴人全權負責相關興建及簽約、付款事宜，而上訴人曾指示李○○（即亮億公司負責人、惠斯墩公司實際負責人）開立金額高於實領工程款之發票請款，李○○兌領御康公司之支票後，再將溢領工程款扣除營業稅匯入上訴人之系爭永豐銀行帳戶等情，為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分主張屬實。又李○○於被訴違反商業會計法等罪（本院102年度上訴字第428號，下稱428號刑案）案件中，自99年4月23日警詢之初至第一審審理時，始終坦認溢開發票、溢領工程款，且稱：係應上訴人之要求才配合，完全是生意人的無奈，難以與業主對立等情，有428號刑案判決在卷可參（本院卷二第105頁以下、判決書21至23頁），並經本院調閱刑案卷宗核閱無訛。觀諸系爭三筆款項之請款發票日期、御康公司簽發支票日期、李○○兌領票款後將溢領款項匯入上訴人系爭永豐帳戶日期各自緊密相連（即：系爭①部分，惠斯墩公司統一發票日期93年10月14日、御康支票發票日為同年月18日、李○○兌領票款而將溢領款項匯入上訴人帳戶日期為同年月22日；系爭②部分，亮億公司統一發票日期93年11月2日、御康支票發票日為同年月10日、李○○匯款日同年月12日；系爭③部分，惠斯墩公司統一發票日期93年11月18日，御康公司支票發票日同年月25日，李○○匯款日同年12月6日），且匯款時均算足5%營業稅再將餘款匯入（①、②、③依序溢領20萬元、70萬元、80萬元，依序扣營業稅1萬元、3萬5000元、38,095元，依序匯回19萬元、66萬5000元、76萬1905元），分文不差，又系爭工程早已結案，惠斯墩公司、亮億公司並於95年4月21日、95年3月20日分別在臺北地院、台中地院對御康公司聲請發支付命令及提起給付工程款訴訟（見原審卷第111頁以下臺北地院95年度促字第15887號【即同院95年度北簡字第23944號、95年度簡上字第623號】、原審卷第197頁以下台中地院95年度建字第28號之卷宗資料），訴訟中所主張之系爭停車設備工程款、水電工程約定總價款皆為300萬元，且提出承攬合約書供參，而該訴訟之兩造就工程款僅300萬元復均無爭執，則李○○所述上訴人要求伊配合溢開發票乙情，應堪以採信。
㈡上訴人於本院就伊要求李○○開立發票金額與實付工程款不
符乙節亦不爭執，惟辯稱是因應金融機構撥款程序，惟恐工程項目或材料有變動而要求廠商開足額發票，另謂停車設備、水電設備各有「暫留款」100萬元、200萬元爭議，以致發票金額不符云云。惟安泰商業銀行檢送予本院刑事庭之御康公司、維新醫院暨上訴人借款相關資料，並無有關御康公司與廠商以系爭①、②、③所示統一發票、御康公司支票付款之資料，此經前揭428號刑案判決載明在卷（本院卷二第105頁以下、判決書31頁），觀諸上訴人於刑案經法務部調查局台中市調查站訊問時原稱：系爭①、②分別為停車設備、水電工程之25%、40%保留款（計算式：80萬×25%、175萬×40%）等語（見428號刑案偵查卷(一)第186至194頁之筆錄），99年8月18日偵查中則援引惠斯墩公司及亮億公司內帳之記載，辯稱係停車設備工程款400萬元、水電工程款500萬元之「暫留款」云云（見同上偵查卷(二)第170至177頁，內帳見偵查卷(二)第178、182頁），從未提及安泰銀行貸款有何檢視廠商發票內容之需求，即上訴人102年12月10日在刑案第二審以證人身分證述略謂：停車設備是20%、20%、50%、10%分期付款，李○○按「全自動設備」400萬元申請訂金20%，付款後伊心想採用「半自動設備」的可能性滿高，所以要李○○將訂金差額20萬元（即①款項，80萬－60萬＝20萬）匯回，又系爭③款項之支票是事先開給惠斯墩公司訂料，支票要兌現那天鋼材沒有進到維新醫院工地，伊才打電話或用其他方法請李○○將80萬元匯回來保管，①、③剛好是全自動改半自動的差額100萬元，系爭②款項因水電工程原議價500萬元，後來給專業人士評估300萬元就可以做好，伊聽了以後快炸掉，認為浮報估價，就請李○○將多的70萬元（[500萬－300萬]×35%＝70萬）匯回讓御康公司保管等情（見本院卷一第290至295頁之428號卷宗102年12月10日審判筆錄委外轉譯筆錄），亦無提及須因應金融機構撥款程序，要求廠商開足額發票，且由御康公司足額付款之情形，其於本件空言辯稱因應金融機構撥款程序，要求廠商開足額發票云云，委難採信。另上訴人固以其於99年8月18日在刑案提出之惠斯墩公司及亮億公司內帳所載「PS暫留款$0000000＋預估款$0000000＝$0000000」、及惠斯墩公司內帳記載「PS暫留款$0000000＋預估合約$0000000＝$0000000」（見偵查卷二第178頁、第182頁），暨證人李○○於刑案第一審之證述，據以辯稱御康公司與亮億公司及惠斯墩公司簽立承攬契約時，即有所謂停車場設備工程暫留款100萬元、水電工程暫留款200萬元，其偵查時最初所稱「保留款」即為「暫留款」云云。惟上揭偵查卷二第178頁、第182頁之「暫留款」名稱，實為證人李○○即亮億公司及惠斯墩公司之會計自己想出來之名詞，此經證人李○○於101年10月15日原審審理時具結證數略謂：發票日期最後是94年4月，該帳目資料應該是做到94年4月的時候，李○○叫伊做出來這個工程有付了哪些有開了哪些發票出去，要其做這張表，然後其做出來，伊是憑自己的想法，認為發票金額已經開出來，剩下的錢就是暫時的保留款，其稅金要收下來；伊認為總結的時候一起算，伊不知道為何要將錢匯回去；伊不知道總金額是多少，那是李○○去接洽的，其認為開發票出去，那就是公司的錢等語在卷（見刑案第一審卷(四)第161頁至第168頁正面），足見上開偵查卷(二)第178頁、第182頁記載之「暫留款-匯出金額」、「暫留款-已付5%稅金」之「暫留款」均係證人李○○自己編寫之名目，顯非原「水電追加工程」及「三層式停車設備、油壓間接鋼索式車梯」承攬契約書之附件，且李○○因對於公司已開出統一發票並請款，卻不知何故再匯回御康公司，且統一發票未作廢並須營業稅，始自行以「暫留款」之名稱顯示在帳目內。惠斯墩公司於95年4月7日具狀對御康公司聲請支付命令時，該惠斯墩公司內帳表有關「暫留款」之記載已修正為「匯還合約外金額」及「御康已付合約外5%稅金」（見臺灣臺北地方法院95年度促字第15887號卷第11頁），該款項惠斯墩公司亦未向御康公司請求返還，是以上揭內帳所示「暫留款」之名目，顯與上訴人於刑案偵查中所稱「保留款」有異。又所謂工程保留款乃工程慣例上按工程款之一定比例予以保留供最後結算之款項，於工程實務上係在工程契約內予以約明，廠商在最後結算前就工程保留款亦不請款，自不生須先行開立發票請款再退回溢領款項之問題。雖上訴人謂係李○○請款、御康公司付款後，伊始覺得不對而要李○○退款回來給御康公司保管云云，惟與其另稱須開足額發票配合銀行撥款已有齟齬，另上訴人若就御康公司系爭①、②付款金額認有疑義而要求退款，系爭③部分尚未得請款，以系爭三項爭議款之統一發票日期、御康公司付款日期、李○○退款匯回日期之密接（①各為93年10月14日、18日、22日，②各為93年11月2日、10日、12日，③各為93年11月18日、25日及12月6日），自可輕易將原發票作廢重開發票（統一發票使用辦法第20條參照），豈有並不為之，反而仍算足5%營業稅僅將餘款匯回（①、②、③依序溢領20萬元、70萬元、80萬元，依序扣營業稅1萬元、3萬5000元、38,095元，依序匯回19萬元、66萬5000元、76萬1905元），致須就有爭議之款項仍申報營業稅如數繳納，且御康公司尚須因李○○僅匯回扣除營業稅之款項，以至於實際負擔該筆營業稅日後無法退款之風險；另系爭工程早已結案，惠斯墩公司、亮億公司在95年間聲請支付命令及起訴時，復從未主張有約定保留款待結算，御康公司於上揭民事訴訟亦未爭執李○○無端將所需退回溢付款扣除營業稅1萬元、3萬5000元、38,095元之事實，則上訴人辯稱當時未立即處理係待日後再結算云云，亦難以採信。
㈢上訴人另辯稱：伊挹注御康公司之資金早已超過上訴人透過
自己帳戶代為保管之款項，且在95年間提供300萬元予御康公司作為停止執行之擔保金云云。惟被上訴人係就上訴人指示李○○溢開發票，再由御康公司簽發支票如數付款，李○○則將溢領款項匯回上訴人個人帳戶之事實，主張上訴人應依侵權行為負損害賠償責任而將與李○○共同不法溢領、溢付之系爭170萬元返還予御康公司，上訴人執自己與御康公司間有無其餘債權債務而予抗辯，揆諸民法第339條「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷」之規定，已有未合。上訴人復辯稱伊並無財務、會計相關專業，始將自己帳戶與御康公司帳戶混同，此觀其以自己支票及自己資金為御康公司墊款即明瞭云云。惟查上訴人係因原屬其獨資之維新醫院有意法人化，乃與被上訴人等人合作，並先在92年間設立御康公司以作為維新醫院之控股公司，而維新法人並於98年2月許可設立（見原審卷第513頁、本院101年度重上字第93號判決書），又御康公司92年間設立登記時實收資本總額100萬元，93年8月間增資至實收資本總額4500萬元，其後陸續增資至6000萬、7000萬、8000萬元（見357偵續卷第56至85頁，御康公司設立及歷次變更登記表），則上訴人提出自行製作之「許景琦永豐銀行支票帳戶表單」（見本院卷(二)第88、89頁，支票影本附於刑案第一審卷二第80至95頁）所示支票號碼、到期日、受款人、金額，縱係以自己之支票支應維新醫院相關支出，應為日後維新醫院社團法人成立後，伊與各股東如何結算而計算持股比例之問題，再觀諸被上訴人在刑案提出之御康公司現金收支表影本（見刑案第一審卷(一)第46至54頁），記載95年12月19日院長借款300萬元，而結算明細、存款交易明細、匯款單、維新醫院轉帳傳票（見刑案第一審卷(二)第98至104頁）則有御康公司償還上訴人（院長）款項之相關明細及記載，可見上訴人若為御康公司墊款，應會指示會計記帳，並於日後結清，此與系爭170萬元係由廠商李○○溢開發票請款，再將溢開金額匯上訴人個人帳戶以逃避御康公司查核之情形，迥然有異。綜上以觀，上訴人辯稱並無不法意圖，御康公司亦無任何損失云云，亦難以採信。
㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件（參見最高法院48年台上字第481號判例意旨）。被上訴人主張上訴人受御康公司之委託，為御康公司處理興建維新醫院工程款給付相關事務，然違背其受任事務，指示廠商李○○溢開發票請款，致生損害於御康公司之事實，應堪以採信。本件上訴人指示、要求李○○不法溢領170萬元工程款，並將所溢領款項扣除稅金後交付上訴人，顯已違背其所受託之上開任務，並以違背善良風俗方法侵害訴外人御康公司之財產利益，御康公司所受損害與上訴人之背信行為間，具有相當因果關係，依首揭法條規定上訴人對御康公司負損害賠償責任甚明。上訴人另辯稱御康公司實質喪失1,616,905元，被上訴人不得加計營業稅以170萬元作為損害賠償數額云云。然查，上訴人指示、要求訴外人李○○溢領工程款170萬元，而將營業稅扣除後餘款1,616,905元匯入上訴人之永豐銀行帳戶，御康公司實際因上訴人之侵權行為付款予廠商之金額仍為170萬元，自應以此金額170萬元計算御康公司之損失。
三、本件侵權行為請求權並未罹於時效：
(一)按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文，亦即消滅時效須請求權人業已知悉「損害」與「賠償義務人」二者時，始可起算。又觀諸公司法第214條第2項之規定，係於監察人不依少數股東書面請求為公司對董事提起訴訟時，由少數股東為公司以股東自己名義為公司利益起訴，實務上就此情形固無須以公司名義起訴，惟仍須請求董事對公司而非該少數股東為一定給付，就此而言，公司法第214條第2項所賦與少數股東者為訴訟實施權，係法定訴訟擔當之態樣，惟少數股東於訴訟上係本於公司對於董事之實體法上請求權予以起訴，是以仍應以該實體法上請求權人知悉「損害」與「賠償義務人」二者時，始可起算請求權時效。
(二)上訴人固辯稱被上訴人至遲於95年代理御康公司於民事訴訟與廠商惠斯墩公司、亮億公司和解時，已知悉有溢開發票之情事，於100年2月提起本件損害賠償訴訟，其請求權已罹於時效云云，並於本院提出95年12月14日切結書記載「溢開發票…三方達成協議」等內容(本院卷㈠45頁）以為佐證。然查被上訴人已陳明前依公司法第214條第2項規定，於99年10月13日寄發存證信函，請求監察人蔡坤璋（即上訴人之妹婿）對上訴人起訴，蔡坤璋拒不為之，並提出存證信函為證（附民卷第10頁），另依卷附系爭刑案卷宗，暨亮億公司95年3月間訴請御康公司給付水電工程款（原審法院95年度建字第28號）、惠斯墩公司於95年4月對御康公司聲請核發支付命令之案卷資料，未能顯示御康公司法定代理人或監察人於其時即知悉本件侵權行為之事實；是上訴人辯稱被上訴人至遲於95年間即知悉系爭侵占款項之事實，即不得依公司法第214條提起本件訴訟，尚乏依據，是被上訴人於100年2月9日提起本件訴訟，尚未罹於侵權行為損害賠償請求權之時效，上訴人抗辯已罹於2年消滅時效云云，並無可採。
四、又按民法第213條第2項規定：「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息」。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件被上訴人以其為御康公司股東，行使公司法第214條第2項之少數股東權，為御康公司提起本訴，御康公司因上訴人系爭背信行為所受損害者既為金錢，揆諸上開規定，上訴人因回復原狀而應給付者為金錢，自應自損害發生時起按法定利率即年息百分之五計算之利息。經查，本件御康公司先後開立①93年10月18日為發票日、面額80萬元支票，②93年11月10日為發票日、面額175萬元支票，③93年11月25日為發票日、面額80萬元支票予李○○，已如前述，自應以上揭3紙支票兌現之日為御康公司損害發生之日，茲被上訴人請求均自93年12月11日起至清償日按法定利率即年息百分之五計算之利息，為法所許，應予准許。
五、從而，被上訴人以其為御康公司股東，依公司法第214條第2項行使少數股東權，為御康公司起訴，依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人給付被上訴人170萬元及自93年12月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付並為供擔保之假執行宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 林慧貞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳振海中 華 民 國 104 年 9 月 30 日