臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第548號上 訴 人 謝上文被上訴人 王清謀訴訟代理人 王麗芳被上訴人 陳金鋆
陳崇仁杜維纖上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年8月28日臺灣臺中地方法院102年度訴字第1368號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年1月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一，及因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，縱於訴狀送達後，被上訴人仍得將原訴變更或追加他訴，無須得上訴人同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、4款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院100年度台抗字第716號、95年度台上字第1573號裁判參照）。查本件上訴人於原審請求被上訴人連帶給付伊新臺幣（下同）566萬2720元本息，係依民法第179條、第181條不當得利返還請求權規定而為請求；嗣上訴人提起上訴後，於本院則追加依民法第87條、第184條之規定而為請求。經核上訴人於原審法院所為原來之訴與本院所為追加之訴均係本於同一之原因事實，且其主要爭點又具有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原來請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，從而上訴人所為訴之追加，應認符合第255條第1項第2款之規定，而屬「請求之基礎事實同一」，依上開說明，自不須被上訴人之同意即可為之，而為法之所許。
二、被上訴人杜維纖經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張：㈠伊前向被上訴人陳金鋆購買坐落臺中市○區○○○段1064-2
、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000（下稱系爭7筆土地），因陳金鋆未依約履行，經法院判決移轉確定，並於97年12月間辦妥移轉登記，嗣因陳金鋆前以系爭7筆土地及同段0000-000地號土地向臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）抵押借款未清償，而遭新光銀行於97年間聲請拍賣，伊乃於97年11月18日向被上訴人王清謀借款1845萬6277元，同日即以買賣利害關人身分向新光銀行代償陳金鋆所積欠之債務共1845萬6277元，而承受並取得系爭7筆土地及0000-000地號土地之抵押權及地上權之讓與，並經新光銀行同意伊指定王清謀為權利人辦理讓與登記，新光銀行則撤回上開強制執行之聲請。王清謀嗣於99年3月30日向原法院聲請查封拍賣系爭7筆土地，而0000-000地號土地則未予查封。系爭7筆土地已於99年7月7日以4344萬元拍定，而王清謀為第一順位抵押權人，其本息確定可完全受償，伊欠王清謀上開債務既已清償，王清謀即應將未拍賣之0000-000地號土地的抵押權、地上權再讓與給伊。
㈡王清謀如當時將0000-000地號土地與系爭7筆土地一併拍賣
，伊可由0000-000地號拍賣價金先償還王清謀，不足部分再由系爭7筆拍賣價金償還；惟王清謀故意不拍賣0000-000地號土地，而與被上訴人陳金鋆、陳○仁、杜維纖共謀，由陳金鋆清償60萬元，未經伊同意，而塗銷0000-000地號土地之抵押權及地上權設定，屬於通謀虛偽意思表示。王清謀又故意在拍定前主張地上權不塗銷，然後在拍定後向拍定人拿了106萬元。陳金鋆旋又將0000-000地號土地以363萬5000元賣予訴外人王○娟、徐○柱、徐○彬等人，故0000-000號土地已確定無法回復原狀，致伊受有264萬1449元之損害。被上訴人共謀不法行為侵害伊之權益自屬不當得利。因此伊得依民法第179條、第181條規定，向被上訴人等請求返還不當得利。另被上訴人上開行為亦屬共同侵權之行為，伊亦得依民法第184條主張損害賠償。
㈢爰於原審聲明求為判決：1.被上訴人應連帶給付伊566萬272
0元及自100年10月3日起至清償日止亦按每百元日息一角（即36%）計算之利息。2.訴訟費用由被上訴人連帶負擔。3.願供擔保請准宣告假執行。（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人僅就其中264萬1449元部分提起上訴，其餘部分未據聲明不服，已告確定）
二、被上訴人方面：㈠被上訴人王清謀則以：
1.當初上訴人跟被上訴人陳金鋆買賣的時候是系爭7筆土地，買賣前被上訴人陳金鋆向新光銀行貸款，以系爭7筆土地及0000-000地號土地設定抵押權，伊聲請強制執行時，上訴人之其他債權人林○福已先就系爭7筆土地聲請強制執行，而執行書記官通知伊，倘要併案執行，僅能執行系爭7筆土地，所以才改執行系爭7筆土地，而未執行0000-000地號土地。
2.上訴人非0000-000地號土地之所有權人，該土地始終為陳金鋆所有，上訴人對0000-000地號土地無任何處分權，伊取得拍賣抵押物裁定之執行名義，是否聲請執行0000-000地號土地，及陳金鋆如何處分上該土地，與上訴人積欠伊之債務無涉，且0000-000地號土地有無塗銷抵押權與上訴人沒有關係，亦無損害賠償及不當得利之問題。
3.伊於拍賣抵押物事件，總共受償1952萬0711元。伊承受新光銀行之債權部分，本金、利息已經完全受償，因此0000-000地號土地當然要一起塗銷。然上訴人與伊約定同意書上所載的利息仍未清償，仍在訴訟中等語，資為抗辯。
㈡被上訴人陳金鋆、陳崇仁則以：
1.上訴人於91年1月31日與伊簽約購買系爭7筆土地，0000-000地號土地並不在買賣合約7筆土地之中，且一直都屬於伊所有，為伊向新光銀行貸款之抵押土地其中一筆。上訴人在新光銀行執行拍賣伊土地前夕，代償伊對新光銀行之欠款，並申請債權讓與，再轉讓給王清謀，則上訴人對此債權已無任何權利。
2.上訴人非伊之債權人，上訴人欠訴外人林○福錢不還，林○福向法院申請拍賣上訴人向陳金鋆買受之系爭7筆土地。執行法院因被上訴人王清謀與林○福拍賣之7筆土地標的相同，而要求王清謀併入拍賣改成7筆土地，拍定後，抵押債務既已清償，附屬之抵押土地之抵押權及地上權自當塗銷等語，資為抗辯。
㈢被上訴人杜維纖則以：
1.伊從事不動產地政業務，於97年11月份受王清謀與上訴人委任代辦由新光銀行抵押權讓與王清謀等業務，所經手之案件資料，悉經過新光銀行、上訴人、王清謀等過目、確認，並親自蓋章，絕無不實之行為。
2.當初辦理土地抵押權讓與時係8筆土地，因上訴人之其他債權人，先對上訴人所有之系爭7筆土地不動產聲請強制執行，執行處書記官通知只能執行系爭7筆土地，伊只是代理，由王清謀自己決定，沒有所謂的共謀。是本件抵押權設定讓與8筆，只拍賣7筆，係王清謀自行決定，伊無權干涉，更無任何意圖。
3.上訴人主張之0000-000地號土地抵押權及地上權之塗銷業務，非伊辦理，伊完全不瞭解等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人本於不當得利法律關係，請求被上訴人連帶給付566萬2720元本息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人264萬1449元。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人王清謀、陳金鋆、陳崇仁均答辯聲明求為判決：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。被上訴人杜維纖則答辯聲明求為判決：上訴駁回。
四、本件經兩造整理並協議簡化不爭執事項：㈠上訴人於91年間向其前手即被上訴人陳金鋆購買坐落臺中市
○區○○○段○○○○○○○號土地一筆（不含計畫道路用地，即之後分割之0000-000地號），嗣該1064-2號土地因分割增加同段0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000及0000-000地號土地。㈡被上訴人陳金鋆於92年間為向新光銀行借款之擔保，曾提供
其所有坐落臺中市○區○○○段1064-2、0000-000、0000-0
00、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000及0000-000地號計8筆土地作為擔保品，向新光銀行借款並設定最高限額2244萬元之抵押權登記，存續期間自92年9月30日起至122年9月30日。
㈢被上訴人陳金鋆名下原有坐落臺中市○區○○○段1064-2、
0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000及0000-000地號之7筆土地，於97年12月26日移轉登記在上訴人名下。
㈣被上訴人陳金鋆積欠新光銀行之借款債務，嗣由上訴人以其
與被上訴人陳金鋆就擔保品有買賣關係存在，依利害關係人之身分，於97年11月18日向新光銀行申請代為清償被上訴人陳金鋆積欠該銀行之債務，並於清償後指定該債權、抵押權及地上權讓與上訴人所選定之人。上訴人為代被上訴人陳金鋆清償上開銀行債務，乃向被上訴人王清謀借款1845萬6277元。
㈤上訴人為代償被上訴人陳金鋆積欠新光銀行之本息，與被上
訴人王清謀共同出具承諾書予新光銀行，上載：「甲（即上訴人）、乙（即王清謀）雙方承諾於97年1月18日由乙方所存入貴行南台中分行活期存款第0000-00-0000000號業務專戶之款項新台幣壹仟捌佰肆拾伍萬陸仟貳佰柒拾柒元，於貴行依其內部簽呈作業流程准予讓其債權、抵押權及地上權與指定之乙方，並向台中地院撤回上開不動產之強制執行後，
甲、乙雙方無條件同意貴行以甲方謝上文名義代償陳金鋆積欠之全部債務，如有不足並願即時補足其差額。」㈥被上訴人王清謀人嗣即依承諾書之約定，於97年11月18日依
新光銀行結算之金額，匯款1845萬6277元至前開帳戶，新光銀行即將原借款契約書、本票、抵押權他項證明書、抵押權設定契約書、其他約定事項、地上權他項權利證明書及地上權設定契約書各一份由兩造出具收據後交由上訴人及被上訴人王清謀二人共同收受，並將原債權及抵押權暨地上權讓與予被上訴人王清謀，且於97年11月28日將前開8筆土地，即系爭0000-0、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000地號土地設定之最高限額抵押權移轉登記予被上訴人王清謀名下。
㈦上訴人因未依約清償被上訴人王清謀之上開借款，王清謀於
取得拍賣抵押物裁定後，就上開0000-0、0000-000、0000-0
00、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000地號等7筆土地聲請強制執行（不含拍賣抵押物裁定之0000-000地號），經原審法院以99年度司執字第00000號強制執行事件受理；惟因訴外人林○福前已聲請對上開7筆土地強制執行，經原審法院以98年度司執字第00000號強制執行事件受理，是以王清謀上揭99年度司執字第00000號強制執行事件，乃併入上揭98年度司執字第00000號強制執行事件辦理，並於99年7月7日以4344萬元拍定。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張伊向被上訴人王清謀借款1845萬6277元，用以代
償被上訴人陳金鋆積欠新光銀行之借款，約定新光銀行將該借款債權之擔保，即系爭7筆土地及0000-000地號土地之抵押權及地上權讓與伊指定之王清謀，以擔保伊向王清謀之借款債權，嗣王清謀僅聲請執行系爭7筆土地，卻故意不執行0000-000地號土地，系爭7筆土地拍定後已足額清償伊所欠王清謀之借款，0000-000地號之抵押權及地上權應讓與伊；惟被上訴人卻共謀將上開抵押權及地上權塗銷，為通謀虛偽意思表示，侵害伊之權利，伊可依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付264萬1449元等語；被上訴人則均否認之，並以前詞置辯。則本件應審究者，厥為：
1.王清謀未就0000-000地號土地與系爭7筆土地一併聲請強制執行，有無侵害上訴人之權利？2.王清謀塗銷0000-000地號土地之抵押權及地上權登記，有無侵害上訴人之權利？3.上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付264萬1149元，有無理由？㈡王清謀未就0000-000地號土地與系爭7筆土地一併聲請強制
執行，有無侵害上訴人之權利？
1.上訴人主張系爭7筆土地及0000-000地號土地乃係上訴人向被上訴人王清謀，以代償陳金鋆對新光銀行之欠款，而受讓新光銀行對陳金鋆之債權及抵押權，並指定移轉登記予王清謀，以擔保其對王清謀之借款云云；惟按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第295條第1項前段定有明文。是以，受讓債權之受讓人，亦同時取得該債權及其從屬之抵押權之權利，亦即取得其所繼受之讓與人之原債權及抵押權。經查被上訴人陳金鋆因積欠新光銀行借款債務，嗣由上訴人依利害關係之身分，於97年11月18日向新光銀行申請代為清償陳金鋆積欠該銀行之債務，並於清償後指定該債權、抵押權及地上權讓與上訴人所指定之王清謀，此有申請書、承諾書、債權讓與通知書、收據、抵押權移轉契約書、地上權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本附卷可稽（本院卷㈠第148至165頁），且為兩造所不爭執，而依該抵押權之內容，其擔保債權金額為本金2244萬元，債權人原為新光銀行，債務人為陳金鋆、黃○箱、謝○明，嗣因王清謀受上開債權之讓與，而成為該債權及抵押權人，是上開抵押權所擔保者為原陳金鋆積欠新光銀行之債務，而非上訴人積欠王清謀之債務，上訴人僅為單純抵押擔保物提供人（所有人）而已；況上訴人與王清謀亦未於上開抵押權設定內容將債務人變更或增列上訴人為債務人，並完成登記，是上開抵押權自不能認係上訴人對王清謀借款債務之擔保，上訴人此部分主張，尚有誤會，不足採信。
2.上訴人主張王清謀如當時將0000-000地號土地與系爭7筆土地一併拍賣，伊可由0000-000地號拍賣價金先償還王清謀，不足部分再由系爭7筆拍賣價金償還；惟王清謀故意不拍賣0000-000地造成伊損害云云。惟按為同一債權之擔保，於數不動產上設定之抵押權，學者稱之為共同抵押，此種抵押權，依民法第875條規定，倘未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。是以共同抵押之抵押權人就何一抵押物賣得之價金，受債權全部或一部之清償，除受強制執行法第96條規定之限制外，有自由選擇之權（最高法院75年度台上字第1215號民事裁判意旨參照）。次按對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前二條之規定辦理。強制執行法第33條亦有明定。準此，他債權人對於已開始強制執行之債務人所有財產，再聲請強制執行，應屬強制執行之參加，其執行程序因競合而應合併辦理，並就合併執行所得金額，比照分配程序予以處理，是法院如於職務上已知悉該聲請執行之標的有在先之執行事件實施執行者，自應依職權合併辦理，且前已實施強制執行之效力，於後聲請債權人聲請執行之同時，及於該後聲請之債權人（最高法院96年度台抗字第941號民事裁判意旨參照）。經查：
⑴王清謀取得系爭7筆土地及0000-000地號土地之抵押權
及地上權，乃係受讓原新光銀行對陳金鋆之債權及抵押權、地上權，已如前述，並非與上訴人成立借名登記之法律關係，則王清謀既已受讓取得對陳金鋆之債權及該債權之抵押權，於其債權未受清償時，自可實行其抵押權。而系爭7筆土地及0000-000地號土地設定共同抵押時，並未限定各個不動產所負擔之金額，則王清謀於取得系爭7筆土地及0000-000地號土地拍賣抵押物裁定之執行名義後，依前揭說明，自可僅對共同抵押物之一部即系爭7筆土地聲請強制執行，以拍賣價金受償。
⑵又王清謀聲請強制執行時，因系爭7筆土地已由上訴人
之其他債權人林○福聲請強制執行（原法院98年度司執字第00000號），王清謀所聲請系爭7筆土地之強制執行（原法院99年度司執字第00000號），乃依前揭規定，併入前案合併執行，並於99年7月7月日以4344萬元拍定，而王清謀所受讓債權1845萬6277元本息已全部受償，此經本院調閱上開執行卷宗查明屬實。至於0000-000地號土地為陳金鋆所有，固亦係王清謀上開債權之擔保；惟王清謀是否與系爭7筆土地合併聲請拍賣，乃執行債權人王清謀之權利，已如前述，且系爭7筆土地之拍賣，王清謀既已足額受償，已無債權存在，亦不得繼續就0000-000地號土地聲請強制執行。是王清謀未就0000-000地號土地與系爭7筆土地一併聲請強制執行，並無侵害上訴人之權利。上訴人主張，不足採信。
⑶至於王清謀未就陳金鋆所有之0000-000地號土地與上訴
人所有之系爭7筆土地合併拍賣，致王清謀所受讓之上開債權，全部以系爭7筆土地拍賣所得價金受償，0000-000地號土地並未分擔受償金額，惟此係共同抵押各個抵押物，就同一債權內部分擔比例，上訴人得否依民法第875條之2、第875條之3規定主張權利之問題，但究非謂王清謀僅聲請執行系爭7筆土地而造成上訴人之損害。
㈢王清謀塗銷0000-000地號土地之抵押權及地上權登記，有無
侵害上訴人之權利？
1.上訴人主張系爭7筆土地已於99年7月7日以4344萬元拍定，而王清謀為第一順位抵押權人，其本息確定可完全受償，伊欠王清謀上開債務既已清償，王清謀即應將未拍賣之0000-000地號土地的抵押權、地上權再讓與給伊，王清謀竟與被上訴人陳金鋆、陳○仁、杜維纖共謀，收受代價而塗銷上開抵押權及地上權，渠等為通謀虛偽之意思表示，侵害其權利，嗣該土地又出賣予第三人，已無從回復云云。
2.按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號民事判例參照）。經查上訴人空言主張被上訴人塗銷0000-000地號土地抵押權之登記，為通謀虛偽意思表示而無效，並未舉證以實其說，委無足採。
3.次按抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第145條第1項規定之情形外，亦於主債權因清償抵銷，免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，而就民法第870條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性（最高法院69年度台上字第35號民事裁判意旨參照）。又按地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權利，係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。系爭地上權既非以支配物之利用價值為目的，即與民法第832條所定之地上權者不符，依民法第757條規定，自屬不得創設（最高法院84年度台上字第2385號民事裁判意旨參照）。
4.經查：⑴上開0000-000地號土地上之抵押權，乃係王清謀受讓原
新光銀行對陳金鋆之債權1845萬6277元之擔保物之一，已如前述，上開債權既因系爭7筆土地之拍賣而足額受償，王清謀之債權既已消滅，則依前揭說明，從屬之0000-000地號土地上之抵押權亦隨之消滅，王清謀縱未經上訴人同意塗銷上開抵押權，惟此本為王清謀對0000-000地號土地所有權人陳金鋆應為之法律上責任，自非侵害上訴人權利之行為，亦不致使上訴人受有損害。另上開抵押權既係擔保王清謀受讓原新光銀行對陳金鋆之債權，依民法第870條規定，該抵押權自不得由債權分離而讓與上訴人，是上訴人所辯，不足採信。
⑵又被上訴人陳金鋆以系爭7筆土地及0000-000地號土地
，向新光銀行借款時，除設定抵押權外固同時辦理地上權登記，是其地上權登記僅係擔保借款之作用，又王清謀給付新光銀行1845萬6277元後，新光銀行將系爭7筆土地與系爭1064之132號土地之地上權讓與王清謀，該地上權顯非以支配物之利用價值為其目的，而係為擔保對被上訴人陳金鋆所負之借款債務，是此項地上權之設定與民法第832條之規定不合，自違反民法第757條關於除法定物權外，不得創設之規定，依前揭說明，而應歸之於無效。是縱王清謀未經上訴人同意塗銷1064之132號土地上之地上權，惟此本為王清謀在法律上應為之責任，自非侵害行為，亦不致使上訴人受有損害，上訴人所辯，亦委無足採。
㈣上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人連
帶給付264萬1449元，有無理由？
1.依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100年度台上字第328號民事裁判意旨參照）。次按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利。而在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性；亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有利益之正當性，即應構成無法律上之原因，而成立不當得利最高法院99年度台再字第50號、101年度台上字第1722號民事裁判意旨參照）。
2.經查被上訴人王清謀為0000-000地號土地之抵押權人，其於系爭7筆土地拍定足額清償其債權後，塗銷共同擔保物即0000-000地號土地之抵押權及地上權，本為其法律上之責任，並無不法可言，亦無侵害上訴人之權利，已如前述，縱其塗銷時向第三人索取代價，亦係其與第三人間之關係，究與上訴人無關，是其本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償264萬1449元，核屬無據。又上開地上權，顯非以支配物之利用價值為其目的，違反民法第757條關於除法定物權外，不得創設之規定，而應歸於無效，亦如前述，該地上權既屬無效，則塗銷該地上權，亦為地上權人王清謀之法律責任。又王清謀為0000-000地號土地之抵押權人，其於系爭7筆土地拍定後已足額受償之債權，0000-000地號土地上之抵押權，因已無債權存在，本應予以塗銷，且無須上訴人之同意，是縱王清謀未經上訴人同意而塗銷，亦非不法侵害行為，亦不致使上訴人受有損害，則上訴人基於不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人264萬1449元，亦屬無據。另0000 -000地號土地未與系爭7筆土地一併拍賣，致王清謀受讓之債權全部以上訴人所有之系爭7筆土地受償，乃共同抵押各抵押物對同一債權應分擔之金額比例，上訴人得否向0000-000地號土地所有權人陳金鋆請求分擔額之問題，惟究非本件上訴人主張之不當得利。
六、綜上所述，上訴人依通謀虛偽意思表示、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人264萬1449元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、另上訴人請求傳喚辦理塗銷抵押權之代書邱○娥、鄭○鳳，因與本件爭點無關，核無調查之必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林育萱中 華 民 國 104 年 1 月 28 日