臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第563號上 訴 人 張世界訴訟代理人 吳皓偉律師被上訴人 陳右軍被上訴人 元大寶來證券股份有限公司南投分公司法定代理人 許毓娥訴訟代理人 何立穎上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於民國102年10月23日臺灣南投地方法院101年度訴字第162號第一審判決提起上訴，本院於103年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件經本院審理結果，認第一審判決，其認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實．證據及理由。
貳、訴訟要旨：
一、本件上訴人張世界（下簡稱上訴人或張世界）主張：㈠緣上訴人於民國（下同）90年10月9日與被上訴人元大寶來
證券股份有限公司南投分公司（原為復華綜合證券股份有限公司南投分公司。下簡稱元大寶來南投分公司）簽訂委託買賣證券受託契約（下稱系爭委託契約），並開立帳號為981－D0000000之證券交易帳戶（交割銀行為臺灣銀行南投分行，帳號為000000000000，96年1月5日變更為復華商業銀行草屯分行，帳號0000000000000號，並更名為元大商業銀行股份有限公司草屯分行）。又上訴人自開立證券交易帳戶起，均由被上訴人元大寶來南投分公司營業員即被上訴人陳右軍為上訴人處理股票交易事宜。然陳右軍自94年6月間，利用上訴人對其之信任，以方便操作股票為由，要求上訴人交付銀行及證券之存摺、股票語音交易帳號密碼，而該要求交付存摺之行為，違反證券商負責人與業務人員管理規則（下簡稱管理規則）第18條第1項及第2項第3款、第11款關於證券商業務人員不得受理客戶之全權委託，亦不得代客戶保管或挪用客戶之印鑑、存摺之規定。又陳右軍收受上訴人存摺及密碼後，竟佯稱股票操作發生錯誤，將造成違約交割情形，上訴人不疑有他，即按被上訴人陳右軍之指示，交付現金或電匯款項，致陳右軍將該款項挪為己用，且擅自售罄上訴人股票，所得股款挪為己用，致上訴人受有新台幣（下同）2,475,127元損害。
㈡查陳右軍違反上開管理規則，且不法侵害上訴人之行為，應
依民法第184條第1項前段、第2項之規定，負損害賠償責任。又元大寶來南投分公司為陳右軍之僱用人，應依民法第188條第1項規定，就上訴人所受損害，與陳右軍負連帶賠償責任。又查元大寶來南投分公司與上訴人簽訂之系爭委託契約，依其性質為有償委任契約，依管理規則第2條第2項、第3條第1項及證券交易法施行細則第9條第3款等規定，陳右軍屬元大寶來南投分公司履行委任契約之履行輔助人，而元大寶來南投分公司未盡善良管理人之注意義務，督促陳右軍遵守上開管理規則，造成上訴人損害，則元大寶來南投分公司應依民法第544條之規定，負損害賠償之責。
㈢又上訴人於99年1月初因資金需求，要求陳右軍交出銀行及
證券存摺，始知悉陳右軍上述不法行為，經元大寶來南投分公司反應後，元大寶來南投分公司於99年1月間指派協理林文潭、財管部副理李孟訓、業務部副理林文慧、稽核江郁蕙等人出面處理，並與上訴人達成「口頭和解」，並有原證一、二表格可證（見原審卷一第14、15頁），足認上訴人與陳右軍間成立和解契約。
㈣元大證券公司南投分公司不得以系爭委託契約中之責任排除
條款減輕或免除其責任，理由如下：：⑴系爭委託契約雖約定：「上訴人已知悉元大證券公司南投分公司從業人員不得代客保管款券，印章，存摺，並聲明絕不委託或與元大寶來南投分公司從業人員涉及前述情事，倘有前述事端發生，概與元大寶來南投分公司無涉」云云。惟依消費者保護法第11條之規定，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；且該責任排除條款對上訴人有顯失公平之虞，依民法第247條之1規定，應為無效。再者，再依民法第222條之規定，故意之責任，不得預先免除，故系爭委託契約中之責任排除條款不能減輕或免去元大寶來南投分公司之責任。又上訴人對於陳右軍及元大寶來南投分公司請求賠償之請求權基礎各為履行和解契約請求權，及民法第544條損害賠償請求權，依民法第125條之規定，本案之賠償請求權，尚未罹於時效。
㈤綜上所述，上訴人爰依民法第184條第1項前段、第2項規定
、請求履行和解契約之法律關係，請求被上訴人陳右軍給付2,475,127元。另依民法188條第1項、第544條、第224條之規定，請求被上訴人元大寶來南投分公司與被上訴人陳右軍給付2,475,127元，並擇一為其勝訴之判決。
㈥上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上揭廢棄部分，被上訴人陳右
軍與元大證券股份有限公司南投分公司應共同給付上訴人新臺幣（下同）2,475,127元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊第一審及第二審訴訟費用由被上訴人等負擔。⒋請准予供擔保宣告假執行。
二、被上訴人陳右軍（下簡稱陳右軍）則以：伊否認擅自出售上訴人股票並侵吞入己，亦否認將上訴人交付之現金挪為己用。又伊經上訴人同意，為上訴人操作股票交易，並保管上訴人交付之存摺、及語音密碼，但上訴人金融卡、及印章均由其本人保管，且取款條亦係上訴人親自蓋印，故伊絕無挪用上訴人款項，且上訴人每月均收到股票交易對帳單而無異議。又元大寶來南投分公司並不知悉伊「代客操作股票」情形。又99年1月間，上訴人雖曾向元大寶來南投分公司告知有股票糾紛情事，伊當時欲盡快解決糾紛，並同意給付2,166,395元，但上訴人並不同意，是兩造間並未成立和解契約，此由上訴人提出之空白協議書可證等詞，資為抗辯，並求為駁回對造之上訴。
三、被上訴人元大寶來證券股份有限公司南投分公司則以：查上訴人雖主張被上訴人陳右軍假借為上訴人操作股票交易為由，盜賣股票、盜領存款云云，然陳右軍因該案件涉犯刑案部分，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第3444號、100年度偵續字第50號為不起訴處分確定在案，足證上訴人主張並非事實，故上訴人請求元大寶來南投分公司依民法第188條第1項規定與陳右軍負連帶賠償責任，並無理由。又投資股票買賣業務，本屬高風險、高獲利之投資行為，不必然保證獲利，而陳右軍個人受上訴人之委託而代客操作，縱有違反證券商負責人與業務人員管理規則之規定，然確係受上訴人之委託而為之，依客觀審查，並非必然發生導致上訴人發生交易虧損之結果，是被上訴人陳右軍違反上開管理規則之行為，與上訴人發生虧損之結果間，並無相當因果關係，自不成立民法第184條第1項前段及第2項之侵權行為。次查，陳右軍代上訴人保管存摺、操作股票買賣等行為，並非屬元大寶來南投分公司執行職務行為，元大寶來南投分公司自不負民法第188條僱用人責任。又上訴人自承於99年1月初，即已發現陳右軍上開不法行為云云，卻遲至101年5月29日始提起本件訴訟，其對陳右軍侵權行為所生損害賠償請求權，顯罹於民法第197條第1項所定二年時效而消滅。再按連帶債務人中一人消滅時效已完成者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第276條第2項定有明文。又依民法第188條第3項規定，僱用人賠償損害時，得向受僱人為全部求償，故僱用人並無分擔部分。本件上訴人對陳右軍之侵權行為損害賠償請求權既已罹於時效，上訴人再依民法第188第1項規定，請求元大寶來南投分公司連帶賠償，自無理由。又查元大寶來南投分公司依法經營證券經紀業務，接受客戶委託買賣有價證券，並無代客戶保管款項、存摺，或接受客戶全權委託之業務項目。而上訴人於刑案中自承：伊將證券帳戶存摺、語音下單密碼交由營業員陳右軍保管，伊知道是要操作股票，伊都有收到股票交易的對帳單，知道伊帳戶都有在交易，但伊很信任陳右軍沒有阻止等語在卷。足見陳右軍代為保管存摺及下單操作股票買賣之行為，實係出於上訴人之同意，兩人間存有私下代為操作買賣股票之委任契約，核與元大寶來南投分公司，因受上訴人委託買賣證券，所訂立系爭委託契約，顯屬不同之契約範圍，元大寶來南投分公司自不負民法第544條及第224條損害賠償之責。再者，上訴人請求賠償之金額計算標準不明，且與元大寶來南投分公司履行系爭委託契約並無關聯。至臺灣證券交易所股份有限公司以101年9月26日臺證交字第0000000000號函處分元大寶來南投分公司職員之原因，乃係後段「受理客訴」未落實查核作業，並非針對陳右軍代客操作及保管客戶存摺有何督導不周的行為，因此臺灣證券交易所股份有限公司之處分與本件無關等語，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。
參、法官協議兩造爭點整理（見本院卷第49頁背面至第50頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠張世界於90年10月9日與元大證券公司南投分公司簽訂系爭
委託契約，並開立帳號為981－D0000000之證券交易帳戶（交割銀行為臺灣銀行南投分行，帳號為000000000000，96年1月5日變更為復華商業銀行草屯分行，帳號0000000000000號，96年6月更名為元大商業銀行股份有限公司草屯分行）。
㈡陳右軍自90年3月19日起任職於元大證券南投分公司，辦理
該證券公司客戶之股票買賣交易等業務，張世界自90年10月9日開戶後至99年1月13日間，均由陳右軍處理股票交易事宜。
㈢張世界於94年6月問，曾交付銀行、證券存摺及語音密碼予陳右軍。
㈣張世界前以陳右軍於94年6月間，先以方便股票操作為由，
騙取張世界銀行、證券存摺及股票語音交易帳號密碼；另謊稱股票操作錯誤，急需現金數十萬元等語為由，於94年7月19日、95年9月20日及96年6月間，謊騙張世界在銀行空白取款支出憑條上蓋印章，盜領現金侵占入己，又未經張世界同意，自94年7月8日起至96年1月間止，擅自盜賣股票，致張世界受有約2,112,236元之損失，及自94年7月8日起至99年1月13日止盜領張世界臺灣銀行、元大銀行帳戶內存款及挪用張世界以電匯或現金交付款項共1,155,357元為由，向臺灣南投地方法院檢察署對陳右軍提起刑事行使偽造文書、偽造印文、業務侵占、背信之告訴乙案。業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第3444號為不起訴之處分後，張世界不服提起再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長發回續查後，仍經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以100年度偵續字第50號為不起訴處分確定。
㈤張世界嗣於99年1月初，在元大證券南投分公司處，與陳右
軍協商，並由元大證券南投分公司人員制作載有雙方認可總額2,166,395元之系爭雙方認可總額表格、張世界94年7月8日至94年12月31日損益合計-308,732元之系爭94年損益表格各1紙。
二、兩造爭執事項：張世界依侵權行為、委任及和解契約之法律關係，請求陳右軍、元大寶來證券股份有限公司南投分公司給付2,475,127元及其法定遲延利息，是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張：其於90年10月9日與被上訴人元大證券公司南投分公司簽訂系爭委託契約，並開立帳號為981－D0000000之證券交易帳戶，自開立證券交易帳戶後至99年1月13日止，均由被上訴人元大證券公司南投分公司營業員即被上訴人陳右軍為上訴人處理股票交易事宜。又上訴人於94年6月問，曾交付銀行、證券存摺及語音密碼予被上訴人陳右軍，以及上訴人嗣於99年1月初，在被上訴人元大證券南投分公司處，與被上訴人陳右軍協商，並由被上訴人元大證券南投分公司人員制作載有雙方認可總額2,166,395元之系爭雙方認可總額表格、上訴人94年7月8日至94年12月31日損益合計-308,732元之系爭94年損益表格各1紙等情，業提出系爭總額表格、系爭94年損益表格各1紙、臺灣南投地方法院檢察署檢察官99年度偵字第3444號、100年度偵續字第50號詢問筆錄、存摺存款歷史明細批次查詢、上訴人芬園郵局存摺內頁、郵政跨行匯款申請書均影本等件為證（見原審卷一第14、15頁、第79頁至第86頁、第95頁至第100頁），復為被上訴人二人所不爭執，且經本院調閱臺灣南投地方法院檢察署99年度他字第380號、99年度偵字第3444號、100年度偵續字第50號偵查卷宗（以下分別簡稱他卷、偵卷、偵續卷），核閱屬實，堪認上訴人此部分之主張為真實。
二、上訴人主張：元大寶來南投分公司職員陳右軍於上開時地，違反管理規則，收受上訴人交付銀行及證券之存摺，及語音密碼，並以上訴人名義為股票交易行為，乘機挪用現金，侵占股款，致上訴人受有2,475,127元之損害，陳右軍應負民法第184條第1項前段、第2項規定之侵權行為損害賠償之責；元大寶來南投分公司應負民法188條第1項僱用人責任云云。然為被上訴人陳右軍、元大寶來南投分公司所否認，並以前詞置辯，是本件首應審究者，厥為上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人二人負連帶損害賠償責任，有無理由？茲分述如下：
㈠上訴人與被上訴人陳右軍間是否存有全權委託買賣股票之合
意（即代客操作股票之約定）？⑴經查，上訴人前向臺灣南投地方法院檢察署對被上訴人陳
右軍提起刑事行使偽造文書、偽造印文、業務侵占、背信之告訴，及提起本件訴訟時，均主張其於90年10月9日開立證券交易帳戶後至99年1月13日止，均由被上訴人陳右軍為上訴人處理股票交易事宜，而就交付銀行、證券存摺及語音密碼之原因，乃係被上訴人陳右軍以「方便操作股票」為由，而要求上訴人交付存摺、密碼等語（見他卷第1頁刑事告訴狀、原審卷一第5頁民事起訴狀）。上訴人甚且於偵查中自承：93年間陳右軍告知可用電話語音操作股票，手續費比較便宜，伊便按照陳右軍所說步驟操作，並將證券帳戶存摺、語音下單密碼交由營業員陳右軍保管，伊知道是要操作股票，伊都有收到股票交易的對帳單，知道伊帳戶都有在交易，但伊很信任陳右軍，沒有阻止等語在卷（見偵續卷第66-68頁；原審卷一第134-136頁），足證被上訴人陳右軍乃受上訴人之委託而代為買賣有價證券，縱有違反證券商負責人與業務人員管理規則之行政規定，此實係於上訴人所明知且同意下所為之行為。查上訴人既自承94年6月間交付銀行及證券之存摺、及語音下單密碼，且明知陳右軍為其操作股票交易，期間長達3、4年之久，並按月收受股票交易對帳單，則陳右軍抗辯，伊經上訴人同意而代客操作股票交易一節，應足採信。
⑵次查，證人即任職於被上訴人元大寶來南投分公司之營業
部協理林文潭於偵查中證稱：「99年1月中旬，張世界到公司來找李孟訓說他的股票交易及庫存數量有問題，我有問張世界他的營業員是哪一位，後來我就請陳右軍進來對質，看他的股票究竟怎麼回事，張世界在場有說明他是蓋取款條給陳右軍，也將集保存摺跟銀行存摺交給陳右軍，那時我有跟他說，每月公司都會給他對帳單，也規定不可以將集保存摺跟銀行存摺交給營業員，對帳單上也都有記載，張世界說他知道，也有收到對帳單；對帳單是只要客戶有交易，下個月我們就會寄給他，對帳單上都會揭示每筆交易的明細，包含交易日期、股票名稱、數量、買賣別、買進或賣出價格、手續費、淨收付。張世界的交易是採電話語音下單，電話語音下單事先要先臨櫃辦理取得密碼後，才能透過電話語音下單，我們公司有規定營業員不可代客操作，我們也都按時查核，但張世界把密碼交給陳右軍，是他們私底下的行為，透過電話語音下單方式，我們根本無法察覺。張世界在場時有說他是只有交取款條給陳右軍，並沒有將印鑑章交給陳右軍，我們在場都有聽到；那天我們就協助他整理臺灣銀行跟元大銀行之現金存入與支出差額，張世界那天也有說像聯電、中鋼等這些股票是他自己有操作，陳右軍那天也沒有否認是透過電話語音幫張世界操作，所以我們就幫他們2人協調，虧損部分雙方各付一半，因為是誰操作的，我們根本無法釐清，所以這份協議最後陳右軍也不同意」等語綦詳（見偵卷第34、35頁），並提出元大寶來南投分公司寄送至上訴人歷次書狀所載相同地址（即彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號）之96年11月、97年8月及98年11月有價證券買賣對帳單各1份為證（見偵卷第36頁至第39頁）。上訴人於偵查亦自承：「元大跟復華應該是有每月寄對帳單給我，．．」（見偵卷第54頁）；「我雖然知道被上訴人一直有在幫我操作，但我沒有阻止他是我疏忽」等語（見偵續卷第68頁），堪認上訴人自94年6月間起至99年1月13日止，均已按月收受對帳單，且知悉期間股票交易情事，卻未為反對之意思表示，益徵上訴人確曾與被上訴人陳右軍間有代客操作股票之約定，並授權被上訴人陳右軍全權處理股票買賣交易。故上訴人主張被上訴人陳右軍擅自以其名義盜賣股票，並構成侵權行為云云，並不足採。
⑶雖上訴人辯稱：伊並不熟悉也看不懂對帳單云云，惟查上
訴人乃任職南投酒廠擔任股長一職，有上訴人在元大寶來南投分公司開立證券交易帳戶時所填載之客戶基本資料卡1紙在卷可稽（見原審卷一第129頁），足見上訴人並非毫無智識及社會閱歷之人，且上訴人自90年開戶後迄至94年間交付存摺予陳右軍之前，已親自從事股票交易達3、4年之久。復觀諸證人林文潭所提出之前揭對帳單內容，有關股票買賣之成交日期、交割日期、買或賣、證券名稱、股數、單價、成交金額、手續費、代繳交易稅、客戶淨收或客戶淨付等訊息記載，均簡明扼要，而非艱澀難懂資料，故上訴人辯稱，伊看不懂對帳單云云，不足採信。
⑷綜上，被上訴人陳右軍既係基於上訴人委託而代為買賣股
票，即「代客操作股票」，自難認陳右軍所為，係屬侵權行為，且不因股票交易結果受有虧損，而有所不同。
㈡被上訴人陳右軍有無挪用上訴人款項或將上訴人股票售出後
，將股款挪為己用？⑴上訴人雖主張：被上訴人陳右軍於上訴人交付存摺及密碼
後，數次佯稱股票操作錯誤，向上訴人聲稱若不存錢進帳戶，將造成違約交割，上訴人不疑有他，即按陳右軍之指示，交付現金或電匯款項，並相信陳右軍會為自己處理該等事務，卻遭被上訴人陳右軍將前開款項，挪為己用云云。惟為被上訴人陳右軍所否認，並辯稱：伊否認將上訴人交付之現金挪為己用。金融卡與印章都是上訴人本人所保管，取款條都是上訴人親自蓋印，其自無可能挪用上訴人款項，且上訴人按月收到對帳單，亦未見上訴人提出異議等語。
⑵經查，上訴人於90年10月9日起在被上訴人元大寶來南投
分公司處開立證券交易帳戶時，除簽訂系爭委託契約外，尚簽訂櫃檯買賣有價證券開戶契約（下稱系爭開戶契約），其中第5條約定：「…乙方（被上訴人元大證券公司南投分公司）應收受或交由甲方（上訴人）之價金一律透過甲方在金融機構存款帳戶辦理…」等語，此有系爭開戶契約影本1紙附卷足佐（見原審卷一第130頁），則原則上買賣股票之款項均經由交割銀行帳戶處理。雖上訴人於偵查中辯稱：伊也不知道為何，伊都是依照被上訴人陳右軍的意思做等語（見偵續卷第68頁），然衡諸上訴人自90年起即開始交易股票，應知悉買賣股票之款項，均經由交割銀行帳戶處理，如被上訴人陳右軍係以交割款不足等理由，要求上訴人補足款項，上訴人理應將款項直接匯入其交割銀行帳戶內，而非交付現金或電匯款項予被上訴人陳右軍，是上訴人直接交付現金或電匯款項予陳右軍，應係緣於上訴人與陳右軍間「代客操作股票」契約所致，要難認陳右軍不法挪用上訴人款項。
⑶又上訴人雖主張：被上訴人陳右軍擅自售罄上訴人之所有
股票，並將股款悉數挪為己用云云，然亦為被上訴人陳右軍所否認。經查陳右軍如欲將出售上訴人股票款項，挪為己用，必須自上訴人交割銀行帳戶中提領，始能為之。然上訴人於偵查中自承：印章、交割銀行帳戶金融卡均由其自行保管，並未交予被上訴人陳右軍，又其曾於多張空白取款條上蓋章後，交予被上訴人陳右軍等語（見偵卷第53、54頁），準此，陳右軍既未持有上訴人之印章及交割銀行帳戶金融卡，自難逕自上訴人之交割銀行帳戶中，提領出售股票所得，且上訴人復又自承曾交予陳右軍多張蓋有上訴人印章之空白取款條在卷（見他字卷第3、4頁），足見陳右軍持上訴人空白取款條提領上訴人帳戶內之款項，亦為上訴人所明知並同意。抑有進者，自96年起至98年間止，陳右軍自上訴人之元大銀行帳戶中，合計提領次數有29次，總計為3,455,550元，然同時陳右軍又在上訴人帳戶存入合計3,883,604元，兩者結算結果，反而使上訴人帳戶內多出達428,054元金額，亦有上訴人銀行帳戶金額明細表可按（見原審卷一第90-92頁），更難逕認陳右軍不法侵占上訴人款項或股款。
⑷綜上，上訴人主張被上訴人陳右軍侵占上訴人款項及股款
云云，均不足採信，故上訴人依侵權行為之法律關係，請求陳右軍負損害賠償責任，為無理由。
㈢被上訴人元大寶來南投分公司是否須與被上訴人陳右軍負侵
權行為之連帶賠償責任？⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，固為民法第184條第1項前段、第2項前段、第188條第1項前段所明定。然本件上訴人既不得依侵權行為之規定，向被上訴人陳右軍請求賠償，已如上述，自無從依民法第188條第1項前段之規定，請求被上訴人元大寶來南投分公司負僱用人之連帶損害賠償責任，合先敍明。
⑵次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；又時效完成後，債務人得拒絕給付；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權，民法第197條第1項前段、第144條第1項、第188條第1項前段、第3項分別定有明文。而連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，此觀民法第276條第2項準用同條第1項之規定自明。申言之，連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，依民法第276條第2項規定，固僅該債務人應分攤之部分，他債務人亦同免其責任，惟民法第188條第3項規定僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間，並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效已完成，如僱用人不得援用受僱人之時效利益，就全部債務同免責任，則於其為全部清償後，尚得向受僱人為全部求償，無異剝奪受僱人之時效利益，顯非事理之平。故倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效已完成，僱用人自得援用該受僱人之時效利益，拒絕全部給付，不以該受僱人已為時效抗辯為必要（最高法院85年度台上字第1131號、85年度台上字第651號、87年度台上字第1440號、95年度台上字第1235號判決意旨可資參照）。經查：上訴人主張其係於99年1月初因資金需求，要求被上訴人陳右軍交出銀行及證券存摺，始知悉上情等詞在卷（見他卷第1頁刑事告訴狀、原審卷一第5頁民事起訴狀），應認上訴人至遲於99年1月間已知悉所主張之上開陳右軍侵權行為賠償原因，詎其遲至101年5月29日始提起本件訴訟，亦有民事起訴狀上之法院收狀日期章在卷可憑（見原審卷一第4頁），則上訴人對陳右軍之侵權行為損害賠償請求權，已逾2年之請求權時效。是僱用人元大寶來南投分公司抗辯，上訴人之損害賠償請求權，已罹於時效，自屬有據。從而上訴人請求元大寶來南投分公司連帶損害賠償請求權，為無理由。
三、上訴人主張：依民法第544條、第224條等規定，請求被上訴人元大寶來南投分公司負損害賠償責任云云，然為元大寶來南投分公司所否認，並以前詞置辯。是本件次應審究者，厥為上訴人依民法第544條、第244條等規定，請求被上訴人元大寶來南投分公司負損害賠償責任，有無理由？茲分述如下：
㈠查上訴人於90年10月9日與被上訴人元大寶來南投分公司簽
訂之系爭委託契約第12條約定：「甲方（上訴人，下同）已知悉乙方（元大寶來南投分公司，下同）從業人員不得代客保管款券、印章、存摺及從事借貸之媒介，甲方聲明絕不委託或與乙方從業人員涉及前述情事，倘有前述事端發生，概與乙方無涉。」等語，且上訴人同日出具聲明書明載：「委託人願意配合證券商管理規則及證券商負責人與業務人員管理規則之規定，不將有價證券、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）及印章交付貴公司員工代為保管或代為買賣，並不與貴公司員工有任何借貸或媒介借貸之行為，否則願意自負責任。」，此有元大寶來南投分公司所提出之系爭委託契約及聲明書均影本各1份在卷可稽（見原審卷一第
130、131頁），足見上訴人明知代客操作並非被上訴人元大證券公司南投分公司受託買賣有價證券之業務範疇，且委託被上訴人陳右軍代客操作係屬違反法令規定之行為，但上訴人卻仍私自與陳右軍達成代客操作之合意，則其等私下約定「代客操作股票」之行為，即與一般受託買賣契約所處理之事務迥異。查上訴人既將其證券及銀行之存摺、及密碼等重要文件，交付陳右軍，並委其「代客操作股票」，顯違反上揭規定，自非屬元大寶來南投分公司依系爭委託契約應履行債務之範圍。且陳右軍基於上訴人委託而私下代為「代客操作股票」行為，並不構成侵權行為，已如前述，則陳右軍所為「代客操作股票」行為，自無故意或過失可言。
㈡準此，縱令陳右軍為元大寶來南投分公司員工，元大寶來南
投分公司亦不負民法第224條履行輔助人及民法第544條受任人損害賠償之責。
四、上訴人主張：依伊與被上訴人陳右軍間，於90年1月間，成立之口頭和解契約約定，請求被上訴人陳右軍給付上訴人2,475,127元云云。然為陳右軍所否認，並以前詞置辯，是本件次應審究者，厥為上訴人與陳右軍間，是否於90年1月間，成立之口頭和解契約？茲分述如下：
㈠按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契
約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例，可資參照。
㈡上訴人主張其與被上訴人陳右軍間業成立口頭和解契約，無
非以：①卷附（見原審卷一第14頁）系爭雙方認可總額表格，其上記載雙方認可總額2,166,395元等字樣，得認雙方意思表示已經合致；②被上訴人元大寶來南投分公司於99年1月初協商後，又邀集上訴人與被上訴人陳右軍協商履行方式，並交付系爭空白協議書；③嗣後被上訴人陳右軍於刑案偵查中之供述及原審準備程序之自認等為其主要論論，然查：
⑴上訴人與被上訴人陳右軍並未在系爭雙方認可總額表格簽
名，此有上訴人所提出之系爭雙方認可總額表格影本1紙在卷可參（見原審卷一第14頁）。按衡諸常情，上訴人與陳右軍雙方既對「代客操作股票」有所爭議，且協商金額高達二百餘萬元，雙方應會在該表格上簽章認可，俾作為履行義務之重要憑證，然該表格既無雙方簽章，要難認上訴人與陳右軍間已達成和解之合意。
⑵又上訴人雖主張：元大寶來南投分公司於99年1月初協商
後，又邀集上訴人與陳右軍協商履行方式，並交付系爭空白協議書，並提出系爭空白協議書1紙為證（見原審卷一第87頁）。然觀諸系爭空白協議書第1點雖記載：「陳右軍願意支付新台幣 元，做為上訴人損失賠償之責任」等字，惟其金額欄空白並未填載，且其他關於支付方式、立書人欄及日期等和解重要事項，均空白未填載。衡諸常情，苟上訴人與陳右軍已達成和解，斷不會於系爭空白協議書上重要事項欄，隻字未填載，是自難以該系爭空白協議書作為上訴人與陳右軍間，業成立和解契約之憑證。
⑶被上訴人陳右軍雖於刑案偵查中陳稱：「（問：若你是經
告訴人同意代為操作股票，最後盈虧當然是由告訴人負責。為何你仍願意賠償告訴人損失？）我覺得是我對不起他，所以願意賠償他損失。」等詞在卷（見偵續卷第26頁），然依該段文句，僅能推測陳右軍於偵查中表示賠償上訴人損失意願，但對賠償金額及方式等重要事項，均未表明，自難逕認與上訴人達成和解之合意，遑論嗣後與上訴人於99年1月初協商時，成立和解契約。
⑷又被上訴人陳右軍於原審101年7月16日準備程序雖陳稱：
否認與上訴人於99年1月時成立和解契約。當時股票交易有糾紛，所以上訴人有向被上訴人元大證券公司南投分公司表示意見，當時其為了想趕快解決糾紛，所以有同意負擔2,166,395元的金額，但因上訴人不同意，故並未成立和解契約等語在卷（見原審卷一第47頁），對照其前後文句，並未自認與上訴人間，已達成和解之意。然上訴人僅擷取陳右軍前揭「當時我為了想趕快解決糾紛，所以當時有同意負擔新台幣2,166,395元的金額」之片段文句，主張被上訴人陳右軍業已自認成立和解云云，顯與事實不符。
⑸另上訴人雖主張：被上訴人陳右軍於99年1月協商時同意
負擔2,166,395元，且上訴人亦已同意協議金額，只是不同意口頭所述之履行方式云云（見原審卷一第72頁），惟查，上訴人非但未能舉證以實其說。甚且證人林文潭於偵查中證稱：「那天我們就協助他整理台灣銀行跟元大銀行之現金存入與支出差額…所以我們就幫他們協調虧損部分雙方各付一半，因為是誰操作的我們根本無法釐清，所以這份協議最後陳右軍也不同意。」等語（見偵卷第35頁）。證人即元大寶來南投分公司之稽核江郁蕙於偵查中證稱：「（協調時）大部分是張世界在陳述，陳右軍很沈默，金額算出來時陳右軍也沒有什麼反應。」、「（當天的討論）沒有（結果），因為一直得不出結論，就說下次再講。」、「（當天）沒有（簽立協議書），當天沒有結果。」等語（見偵續卷第20頁），益證上訴人與陳右軍於99年1月協商當日，並未達成任何和解內容。
⑹上訴人主張其於99年1月與陳右軍成立和解契約云云，顯
不足採。是上訴人主張依其與被上訴人陳右軍間之和解契約，請求被上訴人陳右軍履行和解債務，洵屬無據。
五、綜上，上訴人既與被上訴人陳右軍間成立「代客操作股票」之合意，則陳右軍基於上訴人委託而代為買賣股票之舉，難認構成侵權行為，又上訴人未能舉證證明被上訴人陳右軍未經其同意而挪用款項，故上訴人主張被上訴人陳右軍應負侵權行為損害賠償責任，已屬無據。被上訴人元大寶來南投分公司亦不負民法第188條第1項前段之僱用人責任，況上訴人之侵權行為損害賠償請求權，業已罹於二年時效消滅，元大寶來南投分公司自得拒絕給付。再上訴人與被上訴人陳右軍間之「代客操作股票」約定，非屬被上訴人元大寶來南投分公司依系爭委託契約應履行債務之範圍，故上訴人依民法第544條、第224條之規定，請求被上訴人元大證券公司南投分公司負債務不履行之損害賠償責任，於法不合。另上訴人不能證明與被上訴人陳右軍成立和解契約，故主張依其與被上訴人陳右軍間之和解契約，請求被上訴人陳右軍履行和解債務，亦非可採。
伍、從而，本件上訴人主張：依民法第184條第1項前段、第2項規定、履行和解契約之法律關係，請求被上訴人陳右軍給付2,475,127元，並依民法188條第1項、第544條、第224條之規定，請求被上訴人元大寶來南投分公司與被上訴人陳右軍共同給付2,475,127元及其法定遲延利息，均不足採，被上訴人陳右軍及元大寶來南投分公司抗辯，尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十四條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 103 年 2 月 26 日