臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第57號上 訴 人 張文川訴訟代理人 劉憲璋律師複 代理人 賴書貞律師被 上訴 人 陳三羿訴訟代理人 朱逸群律師複 代理人 蕭立俊律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國101 年12月6日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1332號第一審判決提起上訴，本院於102年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）100年間先後以現金及匯款等方式借款新台幣（下同）2000萬元予訴外人○○實業有限公司（下稱○○公司）負責人謝○窓，嗣因謝○窓無力還款，乃與被上訴人協商由被上訴人以債作股，投資其所經營之○○公司及○○大歌廳，並擔任董事職務。惟謝○窓並未依約給付被上訴人紅利，不讓被上訴人參與○○公司業務，被上訴人認無任何保障，乃要求退股，並以書面聲明辭去董事職務。雙方協議後於100年12月19日簽訂退股同意書（下稱系爭同意書），○○公司同意以1880萬元退還股金予被上訴人，自101年3月1日起分32期退還，於每月1日給付，即每月應給付587500元，並由上訴人擔任○○公司之保證人。詎系爭同意書約定之給付日期屆至後，○○公司並未依約給付，且○○公司與○○大歌廳均已於101年3月間結束營業，其等名下已無任何財產。被上訴人乃依系爭同意書之約定，請求上訴人負保證責任，即給付101年3、4、5 月共3個月之退股款176萬2500元等情。
貳、上訴人則以：上訴人並非○○公司之股東，亦非利害關係人，僅係臨時受被上訴人之邀，於被上訴人與○○公司協商退股時在場見證，自難以系爭同意書「保證人」欄位有上訴人之簽名及指印，責令上訴人應負保證人之責；有限公司減資應經全體股東同意之嚴格程序，若違反上開規定，該減資行為應不生效力，是系爭同意書上開記載，既未踐行嚴格法定減資程序，自不生效力；被上訴人應就保證契約之意思合致要件負舉證責任，否則應認保證契約未合致成立；系爭同意書主債務人○○公司之登記營業種類範圍及該公司之章程均未以保證為業務，故主債務人○○公司簽訂系爭同意書應屬無效，基於保證契約之從屬性，上訴人自無代主債務人○○公司履行返還被上訴人股金之義務；上訴人主張先訴抗辯權；又系爭同意書乃遭被上訴人夥眾以脅迫手段逼使○○公司法定代理人謝○窓簽訂，○○公司依民法第92條第1項規定撤銷系爭同意書所為之意思表示，上訴人自得依民法第744條規定拒絕清償本件保證債務；上訴人並未同意受讓被上訴人之股份等語，資為抗辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人提起本件請求履行契約訴訟，請求上訴人給付退款金為176萬2500元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，並依兩造之聲請，分別為供擔保後准、免為假執行之宣告。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決廢棄。(2)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。(3)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：(1)上訴駁回。(2)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎（本院卷第51頁背面至52頁背面）：
一、被上訴人及○○公司法定代理人謝○窓於100年12月19日簽訂系爭同意書，其內容為：「一、同意原股東陳三羿先生和潘○凌小姐之原入股金：貳仟萬元，經公司協商同意用股金壹仟捌佰捌拾萬元整退還股金，並變更公司經濟部登記股東登記。二、退還股金日期於101年3月1日起共32期，於每月1日退還股金。以上退還股金均經公司同意無誤。」等語，其上記載保證人為李○良(即李○欽)、張文川等2人，見證人為蔡○霖、顏○山等2人。
二、○○公司自101年3月1日起並未依系爭同意書履行按月返還退股金587500元予被上訴人之義務，保證人李○欽、張文川亦未依保證契約負代為履行責任。
三、○○公司經營之○○大歌廳於101年3月間即停止營業。
四、兩造對財政部台灣省中區國稅局豐原分局101年8月17日中區國稅豐原四字第0000000000號函檢送謝○窓及○○公司之100年度綜合所得稅各類所得資料清單及營利事業所得稅申報資料均無意見（但各自解讀不同）（原審卷第103正反面 ）。
五、兩造對經濟部中部辦公室102年3月7日書函所附○○實業有限公司最近一次變更登記事項卡及公司章程資料影本等資料之內容，均不爭執（本院卷第30至36頁、47頁）。
六、兩造對於102年4月11日證人謝○窓於本院證述，關於○○實業有限公司目前已無資產之部分，不爭執（本院卷第52頁背面）
七、本院依職權調閱臺中地檢署101偵字9432號謝○窓等詐欺案刑事全卷內容，兩造對其形式上不爭執（本院卷第110頁背面）。
伍、本院得心證之理由：
一、依系爭同意書記載，應負退還股金義務之主債務人究係○○公司或謝○窓？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判(參見最高法院18年上字第1679號判例意旨)。另原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（參見最高法院18年上字第2855號判例意旨）。經查：
（一）民法第739條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」另保證契約之成立，祇須當事人雙方意思表示合致為已足，非以債權人對保為其成立要件（參見最高法院72年度台上字第3425號判決意旨）。且保證契約係保證人與債權人間所締結之契約。保證債務之存在，固以主債務之存在為前提，惟保證契約與主債務人及債權人間所成立之債權債務契約，究屬二個獨立存在之契約。非可因保證債務有其從屬性，或因該二契約形之於同一書面上，即可置保證契約之獨立條款於不論（參見最高法院85年度台上字第2448號判決意旨）。本件被上訴人主張其與○○公司法定代理人謝○窓於100年12月19日簽訂系爭同意書（原審卷第11至12頁），其內容為：「一、同意原股東陳三羿先生和潘○凌小姐之原入股金：貳仟萬元，經公司協商同意用股金壹仟捌佰捌拾萬元整退還股金，並變更公司經濟部登記股東登記。二、退還股金日期於101年3月1日起共32期 ，於每月1日退還股金。以上退還股金均經公司同意無誤 。
」等語，其上記載保證人為李○良（即李○欽）、張文川等2人，見證人為蔡○霖、顏○山等2人之事實，已據其提出系爭同意書1紙為證，核屬相符，而上訴人就其在系爭同意書「保證人」欄位簽名及按指印乙節並不爭執（原審卷第43頁），是被上訴人此部分主張自堪信為真正。至上訴人雖抗辯稱當時係以「見證人」身分在系爭同意書簽名，並未同意擔任「保證人」，被上訴人應就兩造間成立保證契約之合意負舉證責任，且系爭同意書應負返還股金義務之主債務人究係○○公司或謝○窓，亦屬不明云云。惟查：
１、依系爭同意書之記載形式（原審卷第11至12頁），其上第1行記載：「公司：○○實業有限公司─○○大歌廳」，第2行記載：「負責人：謝○聰先生」，而簽名欄亦記載：「公司：○○實業有限公司─○○大歌廳。甲方：謝○聰，……。」可見系爭同意書係由謝○窓以「○○公司」名義簽訂，而謝○窓既為○○公司法定代理人，當然有權以○○公司名義為法律行為，尤其系爭同意書係針對被上訴人自○○公司退股之問題，當然應以○○公司為締約對象，縱令系爭同意書並未蓋用○○公司之公司章，但○○公司就其法定代理人謝○窓之權限並未設有限制，謝○窓以○○公司法定代理人名義所為之法律行為，其效力應及於○○公司，要為當然，此從系爭同意書亦記載：「以上退還股金均經公司同意無誤」等字樣可獲得印證。是系爭同意書應負返還股金義務之主債務人即為○○公司甚明。
２、又依系爭同意書簽名欄之記載形式，除締約之甲、乙方簽名及按指印外，另有「保證人」及「見證人」各2個欄位，是系爭同意書上「保證人」及「見證人」各2個欄位既係以打字方式列印，其字體及筆劃應無不能清楚辨識之情形，而李○欽及張文川(上訴人)等2人在「保證人」欄位簽名及按指印、蔡○霖及顏○山等2人在「見證人」欄位簽名及按指印，在客觀上應無誤認之可能。是上訴人抗辯稱其並非○○公司股東，亦非利害關係人，僅係臨時受邀，於被上訴人與○○公司協商退股時在場見證，其僅為見證人，而非保證人云云。然上訴人為39年次，其在系爭同意書「保證人」欄簽名時已年逾60歲，要屬社會閱歷豐富之人，自不可能不識「保證人」及「見證人」之區別，尤其依證人李○欽、蔡○霖之證述內容（詳後述），益見上訴人當時確係為○○公司及謝○窓擔任「保證人」之真意而在系爭同意書簽名及按指印，故上訴人抗辯稱其僅為「見證人」，而非「保證人」，係簽名時誤認錯簽云云，要屬臨訟卸責之詞，委無可採。
３、另保證契約為諾成契約，祇要債權人與保證人雙方就保證之意思表示合致，契約即已成立，不以訂立書面明確記載保證之要件及法律效果為必要。是上訴人在本院時雖否認有擔任系爭同意書「保證人」之意思，而抗辯稱被上訴人應就兩造間確有成立保證契約之事實負舉證責任云云。經查經原審法院隔離訊問證人系爭同意書之保證人李○欽及見證人蔡○霖，蔡○霖具結後證稱：「系爭同意書我有看過，我在系爭同意書簽名當見證人，當時聽說陳三羿投資○○大歌廳的錢被謝○窓吃掉，而不是經營不善，是挪作他用，我找王保文約謝○窓到我經營之○○建設公司辦公室談，時間是100年12月19日，謝○窓那邊就來了將近10個人，而張文川是謝○窓找來的人，當天經過雙方對質後，謝○窓自知理虧，他無法向陳三羿交代金錢流向，因為○○大歌廳每個月3,500萬元營業額不可能在2個月內將2000萬元虧掉。從來張文川知道謝○窓不對，他當場允諾這筆錢以後可以找他拿，每個月60萬元，3個月後開始還。
另外當天是張文川主動表示要替謝○窓還錢，而股份之事，由張文川與謝○窓談，張文川還錢後，陳三羿股份就直接過給張文川，但到還錢時，張文川並未如期還錢，也聯絡不到人。再李○欽也是張文川找來的，李○欽當時係替張文川做保證。」等語明確（原審卷第116頁背面至117頁第2頁至第4頁）。另證人李○欽亦具結後證稱：「系爭同意書上之保證人李○良是我本人，我當時係替張文川做保證人，因為我們是20餘年的老朋友。當天我是謝○窓找我去的，我比較晚到，慢幾分鐘而已。我到場時張文川說他要負責每個月60萬元之債務，如果謝○窓沒有還的話，他要負責，當時歌廳還在經營。且當天在場的約有10幾個人，大部分都是謝○窓找去的。在討論當天很和氣，因為我和張文川是老朋友，而我年紀較大，我就跟張文川擔任保證人，蔡○霖、顏○山等2人就擔任見證人。」等語屬實（原審卷第118至119頁）。可見上訴人當時在被上訴人與
○○公司法定代理人謝○窓談判時確有承諾願意代○○公司之謝○窓按月履行清償60萬元債務之意思，其擔任○○公司「保證人」之行為甚為明確，倘當時上訴人並未同意代為履行○○公司對被上訴人之清償責任，證人蔡○霖、李○欽不可能為相同之證述，故上訴人所為保證契約並未成立之抗辯，要與事實不符，不足採信。至上訴人雖提出自由時報101年0月0日剪報資料（原審卷第101頁）認為證人蔡○霖、李○欽涉及妨害自由案件，其等2人之證言不可採云云。惟系爭同意書成立時地為100年12月19日，且簽立地點係在證人蔡○霖之○○建設公司辦公室，而證人李○欽遭以妨害自由罪嫌偵辦之時地為101年4、5月間霸佔○○大歌廳（依報載），是以即使證人李○欽確有如報載所謂「霸佔」○○大歌廳之情事，亦屬簽訂系爭同意書以後之事實，二者自不可混為一談。
二、系爭同意書記載，有無違反公司法強制禁止規定而無效之情形？上訴人辯稱本件系爭同意書等同於○○公司為他人之保證人或債務承擔，且被上訴人退股，未經股東陳○誠的同意，因此該退股同意書違反公司法第106條第4項及○○實業有限公司章程第七條的規定，應屬無效云云，經查：
（一）按公司法第16條第1項規定：「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」又債務之承擔與保證債務不同，保證債務，為於他人不履行債務時代負履行責任之從債務，該他人仍為主債務人，故除有民法第746條所列各款情形之一者外，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。債務之承擔，則係債務之移轉，原債務人已由債之關係脫退，僅由承擔人負擔債務。故承擔人縱令曾與原債務人約明將來清償債務之資金，仍由原債務人交付承擔人向債權人清償，亦不得以之對抗債權人(參見最高法院22年上字第426號判例意旨)。是依系爭同意書記載，主債務人為○○公司，故○○公司依系爭同意書約定條件履行者為自己之債務，並非替他人作保證，亦無承擔他人債務之情事，故上訴人抗辯稱○○公司之行為等同於為他人之保證人或債務承擔而無效云云，即與事實不符，委無可採。
（二）按公司法第106條第4項之規定，公司減資應經全體股東同意，又依○○公司公司章程第七條之規定，董事非得其他全體股東之同意，股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部轉讓與他人（本院卷第36頁）。此即為公司法第111條第1、3項所明定。
１、公司法就有限公司之股東是否得為退股，並無明文加以規範，惟依90年公司法修正前舊法規定，有限公司法律上不許其減少資本總額之規定觀之，如許退股或除名，則無異減資，於法不符，應屬不得退股或除名，然就立法政策言，不許股東退股或除名，對該股東及公司可能均有不利，應可考慮在一定條件下容許股東退股或除名為是。故90年修正之公司法第106條第4項即規定「公司得經全體股東同意減資。」（參王泰銓、王志誠著公司法新論，增訂四版第331、332頁）本件系爭同意書所約定者，係被上訴人及其妻潘○凌之退股事宜，並由○○公司給付退股金，實質上即形同公司減資，是以公司法雖未規定有限公司股東如何退股，仍應適用關於減資之規定為當。本件○○公司於簽立系爭同意書時僅股東四人即被上訴人、被上訴人之妻潘○凌、法定代理人謝○窓及陳○誠，有經濟部中部辦公室函送本院之○○公司變更登記表及公司章程一份在卷（本院卷第30至36頁），經證人潘○凌到庭具結證稱：渠同意渠和被上訴人退出○○公司，因當初出資的錢不是渠出的，故退股同意書無庸渠簽名，渠有在場等語（本院卷第
94 頁背面），另證人即另一股東陳○誠亦到庭具結證稱：渠沒有出錢，他們（即謝○窓及被上訴人）各給渠2.5%的股份，所以渠的股份共是5%，簽立系爭退股同意書時，渠有在場，謝○窓與被上訴人是最大股東，他們談被上訴人退股的事，最後是同意退股，渠不能說不同意，因他們兩個人都是渠的老闆，渠是未真正出錢的股東，故未在場表示意見，若站在公司的立場，渠沒有意見等語（本院卷第10 8、109頁），而證人陳○誠同時亦證稱簽立系爭同意書時，當時之氣氛並無強迫之情形，當時兩方均有其人際關係等情（本院卷第107頁背面），則證人陳○誠於協調及簽立系爭同意書時既始終在場且知會談重點，倘其不同意被上訴人與潘○凌退股，理應當場表示意見，其既未當場表示意見，且亦陳明以公司立場，渠沒有意見等語，則堪認係同意被上訴人及潘○凌退股一事。況證人潘○凌亦證稱因入股當時渠未真正出錢，故退股同意書上無庸渠簽名一情，可知當時四位股東間均認未真正出錢之潘○凌、陳○不必在系爭同意書簽名，致渠等二人雖同意退股之事仍未簽名；雖證人陳○誠亦證稱站在個人立場，因三人是朋友，故渠反對退股，因怕破壞朋友的關係云云（本院卷第109頁），然此係以個人立場言之，惟以股東之身分是否同意退股，當係以站在公司的立場為之，是證人既已表明站在公司的立場，渠對退股無意見，當係同意退股一事，況依陳○誠所言謝○窓、被上訴人既係其老闆，則謝○窓、被上訴人經協調後同意退股之事，陳○誠斷無反對之可能及立場；上訴人雖辯稱同意應限於明示，不能以默示為之云云，然公司法並未規定股東同意減資之方式應如何為之，且上訴人訴訟代理人陳稱入股時是會計師幫他們辦理的，故大家（即四個股東）有寫書面同意書(原審卷第8頁)，但談退股時，雖然四位股東都在場，但都不懂公司法的規定，是很倉促的時間內辦理，並沒有請會計師在場辦理等語（本院卷第119頁背面），堪認當事人係因不懂法律而未要求在場之股東潘○凌、陳○誠於系爭同意書上簽名，未可據此即認陳○誠不同意被上訴人、潘○凌退股一事；再揆諸被上訴人於嗣後發現○○公司無依系爭同意書履行給付退股金之意後，即對謝○窓及陳○誠提出詐欺告訴，雖嗣經檢察官為不起訴處分，然亦可見被上訴人簽立系爭同意書時，係確信陳○誠同意渠及妻潘○凌退股一事，有台灣台中地方法院檢察署101年度偵字第9432、9433號不起訴處分書一份在卷（本院卷第2宗第101、102頁）。綜上，被上訴人及潘○凌之退股既已得全體股東（謝○窓及陳○誠）同意，自無上訴人所辯系爭退股同意書違反公司法第106條第4項規定而無效之情形。
２、次查依證人蔡○霖所證稱：「當天是張文川主動表示要替謝○窓還錢，而股份之事，由張文川與謝○窓談，張文川還錢後，陳三羿股份就直接過給張文川。」等語明確（原審卷第117頁背面）。則倘因○○公司無法給付退股金，而由系爭同意書之保證人即上訴人給付退股金予被上訴人時，則依當時之約定，被上訴人即會將其與潘○凌之股份轉讓與上訴人，如此即屬有限公司董事及股東出資之全部轉讓，依前段所認定，此情既為在場之股東陳○誠所認同，當亦無上訴人所辯違反公司法第111條第1、3項規定，而歸於無效之情形。
三、上訴人可否主張保證人之先訴抗辯權？
（一）按民法第745條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」民法第746條第3款亦規定：「主債務人之財產不足清償其債務，保證人不得主張前條之權利。」又各主債務人均陷於履行不能之境遇，催告亦屬無效，而又無可供執行之財產，則保證人不得主張先訴抗辯（參見最高法院18年上字第2172號判例意旨）。據此，普通保證人對債權人之給付責任，係屬補充性給付，即債權人就主債務人之財產強制執行而無效果前，保證人得拒絕債權人請求給付，此即保證人之先訴抗辯權，但主債務人之財產已不足清償其債務時，保證人即不得再行主張先訴抗辯權，藉以確保債權人之債權正當行使。
（二）被上訴人主張○○公司經營之○○大歌廳已經倒閉結束營業，謝○窓之資產等同於其在○○公司出資額，故○○公司及謝○窓之資產已不足以清償債務等語，雖為上訴人所否認，並抗辯稱○○公司係因股東內部糾紛及黑道介入始停業，非被上訴人主張之倒閉結束營業云云。惟依上訴人提出自由時報101年5月2日剪報資料（原審卷第101頁），其上大標題記載：「2000萬喬不定，黑道終結○○大歌廳」，小標題記載：「黯淡謝幕，今年3月初○○大歌廳開始歇業，3月5日員工及廠商還曾拉白布條抗議」，並有抗議照片為證，據此可見○○公司經營之○○大歌廳確自101年3月初即因財務困難而「停止營業」迄今，其停業時點適與系爭同意書記載○○公司應清償第1期退股金之時點相同，則○○公司或其法定代理人謝○窓當時除無法依約履行系爭同意書之承諾外，尚積欠員工薪資及往來廠商貨款，否則○○公司之員工及往來廠商不可能於101年3月5日共同拉白布條在○○大歌廳前抗議，益見○○公司及其法定代理人謝○窓確有財務困難致無法清償之情事。況本院依被上訴人聲請函請財政部台灣省中區國稅局豐原分局提供謝○窓及○○公司之100年度綜合所得稅各類所得資料清單及營利事業所得稅申報資料，經該分局於101 年8月17日以中區國稅豐原四字第0000000000號函覆在卷（原審卷第73至78頁），依上開資料清單可知，謝○窓於100年度僅有來自○○公司之薪資所得648332元，而○○公司既已自101年3月初起停業迄今，則謝○窓於101年度倘無其他所得來源，其收入即屬有限；再依○○公司
100 年度營利事業所得稅申報資料，○○公司於該年度雖有營業收入總額2247萬7217元，但該年度營業淨利為-454721 元，即呈虧損狀態，且依○○公司之100年度資產負債表（原審卷第78頁）計算至100年12月31日止，本期損益為-515147元，該年度淨值總額為544645元，亦即○○公司實收資本額100萬元已虧損近半（000000元），而依前述，○○公司既自101年3月初即停止營業，在停業狀態下，○○公司於101年度之虧損金額顯然更加擴大，此應屬合理之預期。準此，○○公司除依系爭同意書積欠被上訴人1880萬元外，尚積欠金額不詳之員工薪資及往來廠商貨款，則依前揭○○公司之資產或謝○窓之個人資產，在客觀上應屬無法清償上開債務至明。上訴人雖否認上情，卻未同時提出○○公司或謝○窓是否另有其他積極財產存在，故上訴人此部分抗辯即為本院所不採，是揆諸上開說明，上訴人自不得主張民法第745條規定之保證人先訴抗辯權甚明。
四、上訴人復抗辯稱○○公司已另案在原審法院豐原簡易庭101年度豐簡字第191號確認股東關係存在事件，以系爭同意書乃遭被上訴人夥眾以脅迫手段逼使○○公司法定代理人謝○窓簽訂，而依民法第92條第1項規定撤銷系爭同意書所為之意思表示。上訴人即使為○○公司簽訂系爭同意書所為債務保證，○○公司既已撤銷系爭同意書之意思表示，上訴人得依民法第744條規定拒絕清償云云。惟民法第744條係規定：
「主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者，保證人對於債權人，得拒絕清償。」該條文之立法理由係以：「查民律草案第867條理由謂法律行為之撤銷權，為保護當事人之利益而設，主債務人撤銷發生債務之法律行為之權利，不能使保證人直接行使之，然亦不能不為保證人之利益計，故於主債務人可得撤銷之法律行為，應以拒絕清償保證債務之抗辯權予保證人。若保證人不知主債務人有撤銷權，履行保證債務，及其後主債務人行使撤銷權時，保證人可依不當得利之原則，向債權人請求返還其給付。本條設此規定，所以保護保證人之利益也。」是保證人得行使民法第744 條規定對債權人拒絕清償權利，應以主債務人對於債之發生原因之法律行為之撤銷權有效存在為前提，就本件而言，○○公司法定代理人謝○窓於100年12月19日代表○○公司簽訂系爭同意書時，究係如何受被上訴人「夥眾脅迫」而被逼簽約，自應由謝○窓負舉證責任，而依前揭證人蔡○霖、李○欽之證述內容，簽約當時在場之人約有10人係謝○窓邀請前去（包括上訴人、李○欽及顏○山等人均是），在客觀上謝○窓自不可能受被上訴人「夥眾脅迫」，另證人即○○公司之股東陳○誠亦證稱渠當天所見並無謝○窓被人強迫之情形，在協調過程中，有時聲音會大一點，但並無拿刀拿槍恐嚇的事情等語（本院卷第107頁背面），故○○公司主張其法定代理人謝○窓簽訂系爭同意書時受脅迫為之，而依民法第92條第1項規定撤銷系爭同意書所為之意思表示云云，即屬無據。亦即○○公司主張民法第92條第1項規定之撤銷權並不存在，上訴人依據民法第744條規定辯稱得拒絕對被上訴人為清償云云，尚無可取。
陸、綜上所述，系爭同意書之主債務人為○○公司，而○○公司依系爭同意書應自101年3月1日起按月清償退股金000000元(計算式：00000000÷32＝000000)，因○○公司之財產已不足以清償其債務，依民法第746條第3款規定，被上訴人自得請求系爭同意書之保證人即上訴人逕為給付。是被上訴人請求上訴人給付101年3、4、5月共3個月之退股金，其金額為176萬2500元(計算式：587500×3＝0000000)，及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，即有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 蔡 秉 宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 102 年 6 月 26 日