臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第572號上 訴 人即追加被告 黃春生
黃文章黃清村楊菊花黃鴻明黃文村蘇意婷（黃綾之承受訴訟人)蘇卉喬（黃綾之承受訴訟人)蘇思豪（黃綾之承受訴訟人)許雅雯（黃綾之承受訴訟人)上 四 人訴訟代理人 黃承濬上 十 人訴訟代理人 劉嘉堯律師上 訴 人即追加被告 黃中島
黃金水黃堂軒（黃笨之承受訴訟人）黃堂修（黃笨之承受訴訟人)黃玉燕（黃笨之承受訴訟人)劉金川（黃綾之承受訴訟人)劉淑惠（黃綾之承受訴訟人)追加 被告 黃勢凱法定代理人 楊菊花訴訟代理人 劉嘉堯律師被上訴人即即追加原告 黃朝順訴訟代理人 張柏山律師
許英傑律師複 代理人 張瑋玲律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年10月9日臺灣彰化地方法院101年度訴字第1047號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國108年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用（含追加之訴部分），均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。又所有權之形態雖有單獨所有及共有二類，共有又區分為分別共有及公同共有二種形態，惟就其權利行使之外部性質言，均係就特定物或權利，享有所有權之形態。本件被上訴人原起訴主張坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號三筆土地（下合稱系爭土地）為祭祀公業○○○（下稱系爭公業）所有，民國101年3月28日管理者變更登記為被上訴人，於101年6月17日經全體派下員即被上訴人與訴外人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○及○○○等12人（下稱○○○等12人）決議解散系爭公業，並依該決議於101年7月4日辦理共有型態變更登記，變更為全體派下員即被上訴人與○○○等12人分別共有，被上訴人就系爭土地應有部分為四分之一，又於101年7月7日向○○○等12人買受其餘應有部分四分之三，並於101年8月6日登記為被上訴人單獨所有。上訴人等在系爭土地上搭建如原判決附圖一、二（嗣經本院履勘現場後，修正如附圖，以下同）之地上物，無權占有原判決附圖
一、二所示之土地，侵害被上訴人之所有權，為此依據民法第767條第1項規定，請求上訴人拆屋還地。嗣於108年11月8日追加備位之訴，主張本於系爭土地公同共有人之法律地位，依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求上訴人即追加被告及追加被告黃勢凱拆除如附圖所示系爭土地上之建物，並將所占用之土地返還予被上訴人即原告及其他公同共有人。依據前揭說明，被上訴人於本院追加主張依民法第821條、第828條之規定，對上訴人等為拆屋還地之請求，在解釋上尚無排除民法第767條規定之適用，關此共有法條，訴訟法上並非獨立之請求權基礎，尚難謂屬訴訟標的之追加。且上訴人主張被上訴人與○○○等12人所為解散系爭公業之決議為無效，渠等無權處分系爭土地，被上訴人並未取得系爭土地之單獨所有權，系爭土地之真正所有人仍為系爭公業，應回復為系爭公業所有，則被上訴人追加之訴與原訴之主要爭點，即被上訴人得否依民法第767條第1項規定主張物上請求權，上訴人等是否無權占有系爭土地有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上有關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，故被上訴人上開追加備位之訴，於法尚無不合，應予准許。
二、被上訴人於108年12月11日具狀追加被告黃勢凱，請求其與上訴人楊菊花應將坐落系爭土地上如附圖B9、B13、C1、C2所示建物拆除，並將上開建物占用之土地及C3部分土地騰空返還追加原告及其他公同共有人，既經追加被告同意（本院卷六182頁背面），亦應准許。
三、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。經查上訴人黃笨於本院訴訟繫屬中死亡，其所遺坐落系爭0000地號土地上之未辦保存登記建物，由黃堂軒、黃堂修、黃玉燕依分割協議共同取得，有分割繼承協議書、房屋納稅義務人變更申報書、繼承系統表、戶籍謄本可稽（本院卷二184至185頁、卷四32至45頁）；另上訴人黃綾於亦於本院訴訟繫屬中死亡，其繼承人為許雅雯、蘇意婷、蘇卉喬、蘇思豪、劉金川、劉淑惠（，亦有繼承系統表、戶籍謄本可憑（本院卷三40至50頁），均經被上訴人聲明承受訴訟（本院卷四18至20、72、73頁），核與上開規定相符，均應准許。
四、上訴人劉金川、劉淑惠、黃金水、黃中島、黃堂軒、黃堂修、黃玉燕經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
（一）原屬系爭公業所有之系爭土地，於101年3月28日管理者變更登記為被上訴人，再於101年6月17日經全體派下員即被上訴人與○○○等12人決議解散系爭公業，並依該決議於101年7月4日辦理共有型態變更登記，變更為全體派下員即被上訴人與○○○等12人分別共有，被上訴人就系爭土地應有部分為四分之一，被上訴人又於101年7月7日向○○○等12人買受其餘應有部分四分之三，並於101年8月6日登記為被上訴人單獨所有。上訴人等均無正當權源，在系爭土地上搭建如原判決附圖一之建物，上訴人黃清村並占用原判決附圖二編號20之土地，為此依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆屋還地。並聲明：㈠上訴人黃春生應將坐落0000地號土地上如原判決附圖一所示編號A3部分面積89平方公尺之磚造平房拆除，並將上開編號所示土地返還被上訴人。㈡上訴人黃中島應將坐落0000地號土地上如原判決附圖一編號A4部分面積78平方公尺之磚造平房及編號A9部分面積30平方公尺之之鐵皮水泥板屋拆除，並將上開編號所示土地返還被上訴人。㈢上訴人黃金水應將坐落0000地號土地上如原判決附圖二編號A6部分面積74平方公尺之磚造平房拆除，並將上開編號所示土地返還被上訴人。㈣上訴人黃文村應將坐落0000地號土地上如原判決附圖一編號B1部分面積61平方公尺之二層加強磚造建物及坐落0000地號土地上如原判決附圖一編號A10部分面積123平方公尺之磚造平房拆除，並將上開編號所示土地返還被上訴人。㈤上訴人黃文章應將坐落0000地號土地上如原判決附圖一編號B2部分面積15平方公尺之二層磚造平房及坐0000地號土地上如原判決附圖一編號A11部分面積49平方公尺之磚造平房拆除，並將上開編號所示土地返還被上訴人。㈥被承受人黃笨應將坐落0000地號土地上如原判決附圖一編號B3部分面積94平方公尺之一層加強磚造建物及編號B4部分面積17平方公尺之磚造平房拆除，並將上開編號所示土地返還被上訴人。㈦上訴人黃清村應將0000地號土地上如原判決附圖二編號B2部分面積171平方公尺之空地騰空，並將上開編號所示土地返還被上訴人。㈧上訴人楊菊花應將0000地號土地上如原判決附圖一編號B9部分面積77平方公尺之二層鐵皮加強磚造建物及編號B13部分面積3平方公尺之一層鐵皮屋拆除，將0000○0地號土地上如原判決附圖一編號C1部分面積6平方公尺之二層鐵皮加強磚造建物、編號C2部分面積34平方公尺之一層鐵皮屋拆除，將0000○0地號土地上如原判決附圖一編號C3部分面積74平方公尺之土地騰空，並將上開編號所示土地返還被上訴人。㈨被承受人黃綾應將坐落0000地號土地上如原判決附圖一編號B7部分面積95平方公尺之三層鐵皮加強磚造建物及編號B8部分面積95平方公尺之磚造平房拆除，將編號B6部分面積58平方公尺之土地騰空，並將上開編號所示土地返還被上訴人。㈩上訴人黃鴻明應將坐落0000地號土地上如原判決附圖一編號B14部分面積21平方公尺之二層鐵皮屋、編號B15部分面30平方公尺之鐵皮棚架、編號B16部分面積47平方公尺之磚造平房及編號B17部分面積29平方公尺之四層鐵皮加強磚造建物拆除，將坐落同段0000○0地號土地上如原判決附圖一編號C4部分面積42平方公尺之二層鐵皮屋、編號C5部分面積3平方公尺之鐵皮棚架及編號C6部分面積34平方公尺之四層鐵皮加強磚造建物拆除，並將上開編號所示土地返還被上訴人。並陳明願供擔保聲請宣告准予假執行（原審判決被上訴人勝訴，並分別定相當之擔保金額宣告准許及免為假執行。上訴人聲明不服，提起上訴；原審被告黃錫禎、黃三居、陳杜金蝶、陳賜行、陳賜縣、陳雅品、陳仁財、黃進興均未上訴，該部分均已告確定，以下不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
（二）於本院補稱：上訴人黃清村、楊菊花、黃鴻明、黃文村、黃文章，及被承受人黃笨、黃綾等先祖原非世居於系爭土地上，而係居於同段0000、0000、0000地號土地，且系爭土地從無分管之約定。上訴人等雖居住於系爭土地上，但對系爭土地並無任何正當占有權源。上訴人楊菊花對於如原判決附圖一編號B9二層鐵皮加強磚造建物、編號B13之一層鐵皮屋、編號C1二層鐵皮加強磚造建物、編號C2之一層鐵皮屋等建物為其所有，向無爭執，嗣於本院108年8月9日履勘現場，卻主張該等建物為其子即追加被告黃勢凱所有，為此追加黃勢凱為被告。又上訴人等主張101年6月17日解散系爭公業之決議違法，系爭公業仍實質存續，倘認解散系爭公業之決議無效，則系爭土地仍為系爭公業之祀產，被上訴人亦得以派下員即系爭土地公同共有人之身分請求排除侵害，為此追加備位之訴，並聲明：㈠上訴人黃春生應將如附圖編號A3之磚造平房拆除，並將上開編號所示土地返還予追加原告及其他共有人。㈡上訴人黃中島應將如附圖編號A4之磚造平房及編號A9之鐵皮水泥板屋拆除，並將上開編號所示土地返還予追加原告及其他共有人。㈢上訴人黃金水應將如附圖編號A6之磚造平房拆除，並將上開編號所示土地返還予追加原告及其他共有人。㈣上訴人黃文村應將如附圖編號A10之磚造平房及編號B1之二層加強磚造建物拆除，並將上開編號所示土地返還予追加原告及其他共有人。㈤上訴人黃文章應將如附圖編號All及編號B2之磚造平房拆除，並將上開編號所示土地返還予追加原告及其他共有人。㈥上訴人黃玉燕、黃堂軒、黃堂修應將如附圖編號B3之一層加強磚造建物及編號B4之磚造平房拆除，並將上開編號所示土地返還予追加原告及其他共有人。㈦上訴人黃清村應將如附圖編號B20之土地騰空並返還予追加原告及其他共有人。㈧上訴人揚菊花、追加被告黃勢凱應將如附圖編號B9之二層鐵皮加強磚造建物、編號B13之一層鐵皮屋、編號C1之二層鐵皮加強磚造建物、編號C2之一層鐵皮屋拆除，將編號C3之土地騰空，並將上開編號所示土地返還予追加原告及其他共有人。㈨上訴人許雅雯、劉金川、劉淑惠、蘇意婷、蘇卉喬、蘇思豪應將如附圖編號B7之三層鐵皮加強磚造建物及編號B8之磚造平房拆除，將編號B6之土地騰空，並將上開編號所示土地返還予追加原告及其他共有人。㈩上訴人黃鴻明應將如附圖編號B14之二層鐵皮屋、編號B15之鐵皮棚架、編號B16之磚造平房、編號B17之四層鐵皮加強磚造建物、編號C4之二層鐵皮屋、編號C5之鐵皮棚架、編號C6之四層鐵皮加強磚造建物，及編號C7鐵皮棚架拆除，並將上開編號所示土地返還予追加原告及其他共有人。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人之抗辯：
（一）上訴人黃金水部分：黃金水未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前提出書狀及準備期日到場辯稱：伊祖先早已世居於系爭土地，祖先為大家共同祭祀，系爭土地稅金皆為所有使用人共同支出，由被上訴人代表繳納稅金，伊有合法使用土地權源。被上訴人捏造不實之派下現員名冊、全員系統表，剔除伊之派下權，將系爭土地登記為自己所有，伊為祭祀公業之派下員，已另行提起訴訟確認派下權（彰化地方法院101年度訴字第948號）。伊既為系爭公業之派下員，即系爭土地之公同共有人之一，在系爭土地上建築房屋，依民法第425條之1規定，得對被上訴人主張在房屋得使用期限內，有租賃關係等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）黃中島部分：黃中島未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前提出書狀及準備期日到場辯稱：系爭土地為伊與被上訴人共同祖先之祀產，因地政機關誤將原所有權人亡○○○轉載為祭祀公業○○○，被上訴人以非法程序申報祭祀公業，公告在公廳張貼不久，即遭撕去，致伊等派下員均不知其事而未異議，伊已另行提起訴訟確認派下權。系爭土地上之建物，為伊與被上訴人共同祖先所建造，伊之祖先與被上訴人之母黃吳快之牌位亦均供奉在大廳，祖先在系爭土地上建造房屋，無須他人同意等語。並聲明：被上訴人之訴駁回。
（三）黃春生、黃文章、黃清村、楊菊花、黃勢凱、黃鴻明、黃文村、許雅雯、蘇意婷、蘇卉喬、蘇思豪則以：兩造及○○○等12人均為系爭公業之派下員，且上訴人業經另案即本院103年度上字第225號判決確認為系爭公業之派下員，上訴人等早年即世居於系爭土地及附近，未曾受驅趕，並設有公廳祭拜兩造之共同先祖○○○。原屬系爭公業所有之系爭土地，被上訴人基於不法所有意圖，於101年6月17日以非經全體派下員具名之不實同意書違法解散系爭公業，使系爭土地變為被上訴人及○○○等12人分別共有，被上訴人再於101年8月6日向○○○等12人買受渠等應有部分，取得系爭土地全部所有權，其違法取得系爭土地應屬無效，且上開解散系爭公會之決議無效，業經本院另案判決確定，被上訴人自不得請求上訴人拆屋還地。又上訴人既為系爭土地之公同共有人之一，在系爭土地上建築房屋，依民法第425條之1第1項規定，就系爭土地至少享有法定租賃權存在，非屬無權占有。依據彰化縣溪湖地政事務所108年8月2日土地複丈成果圖（即附圖），上訴人等所有之地上物數量及面積幾乎涵蓋系爭土地，苟非得當時全體公同共有人同意，殆無可能，足見系爭土地由五房後代子孫分管協議使用，上訴人等自得本於分管協議及派下員身分之正當權源使用系爭土地。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
（四）黃堂軒等、黃堂修、黃玉燕、劉金川、劉淑惠未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人黃金水、黃中島與被上訴人均為系爭公業派下員，業經本院103年度上字第65號及最高法院106年度台上字第77號判決確定。另○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等12人亦為系爭公業派下員，系爭公業設立人○○○、○○○之後代男系子孫黃文章、黃鴻明、黃堂軒、黃堂修、黃清村、黃三居、黃文村、黃春生、黃勢凱等人亦均為系爭公業之派下員，業經另案即彰化地方法院102年度訴字第715號，及本院103年度上字第225號判決確定。
（二）被上訴人及○○○等12人於101年6月17日所為解散系爭公業之決議（見本院卷三61至100頁之會議紀錄、規約同意書、彰化縣政府溪湖鄉公所函暨檢附派下員名冊、沿革、系統表、不動產清冊等），業經本院103年度上字第65號及最高法院106年度台上字第77號判決無效確定。
（三）系爭土地原為系爭公業所有之祀產，於101年3月28日管理者變更登記，再於101年7月4日由被上訴人及○○○等12人持101年6月17日所為解散系爭公業之決議，辦理系爭土地共有型態變更登記，登記為被上訴人與○○○等12人分別共有（其中被上訴人應有部分4分之1），被上訴人又於101年7月7日向○○○等12人買受系爭土地應有部分4分之3，於101年8月6日登記為被上訴人單獨所有（原審卷1第13至14頁，卷2第111至122、255至266頁）。
（四）上訴人及上訴人之被繼承人（黃綾、黃笨）在系爭土地上搭建如原判決附圖一、二（嗣經本院履勘現場後，另修正繪製如本判決附圖）所示未辦理所有權第一次登記之地上物，現分別由上訴人及追加被告黃勢凱占有使用如附圖所示部分。
（五）系爭公業迄未辦理法人登記。
（六）本院108年度重上更二字第13號上訴人黃中島、黃金水與被上訴人、追加被告祭祀公業○○○、追加被告○○○等12人間請求確認派下權存在等事件，於108年11月6日判決：被上訴人應將系爭土地應有部分各4分之3，於101年8月6日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為追加被告○○○等12人分別共有。被上訴人及追加被告○○○等12人應將系爭土地於101年7月4日以共有型態變更為原因所為之所有權變更登記塗銷，回復登記為追加被告祭祀公業○○○所有。被上訴人等已對上開判決提起上訴。
四、本院之判斷：
（一）先位之訴部分：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。原為系爭公業祀產之系爭土地，於101年7月4日由被上訴人及○○○等12人依據渠等所為解散系爭公業之決議，辦理共有型態變更登記，登記為被上訴人與○○○等12人分別共有，被上訴人再於101年7月7日向○○○等12人買受系爭土地所有權應有部分4分之3，並於101年8月6日移轉登記取得系爭土地全部所有權，為兩造所不爭執，然被上訴人及○○○等12人於101年6月17日所為解散系爭公業之決議，業經本院另案判決無效確定，有如前述，上訴人等並抗辯被上訴人取得系爭土地所有權為無效，則被上訴人已否取得系爭土地之所有權，得否對上訴人行使系爭土地之物上請求權，自應先予釐清。經查：
⒈按未為法人登記之祭祀公業，其財產為其派下成員所公同
共有（最高法院105年度台上字第775號、106年度台上字第1428號判決參照）。系爭公業迄未辦理祭祀公業法人登記，系爭土地於辦理前揭登記前原為系爭公業所有等事實，為兩造所不爭執，則系爭土地於辦理前揭登記前，應為系爭公業全體派下員公同共有，要無疑義。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意；無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第828條第3項、第118條第1項分別定有明文。無權處分並非當然且確定不生效力，乃效力未定，如權利人拒絕承認，即確定不生效力，除無權處分之相對人有應受善意受讓或信賴登記之保護情形者外，權利人對於無權處分人及惡意之相對人均得依民法第118條第1項、第113條之規定主張其等所為之處分行為對權利人不生效力而應負回復原狀之責。被上訴人及○○○等12人於101年6月17日所為解散系爭公業之決議，既經本院103年度上字第65號及最高法院106年度台上字第77號判決無效確定，自足認定被上訴人及○○○等12人嗣於101年7月4日依據該無效之解散系爭公業決議，辦理系爭土地共有型態變更登記，及被上訴人於101年8月6日以買賣為原因之所有權移轉登記，均未經系爭公業全體派下員之同意，依據民法第828條第3項定，均屬無權處分之行為，在未經有權利人即系爭公業全體派下員之承認前不生效力。而本件上訴人黃金水、黃中島、黃文章、黃鴻明、黃堂軒、黃堂修、黃清村、黃文村、黃春生、黃勢凱及原審被告黃三居均為系爭公業之派下員，業經彰化地方法院102年度訴字第715號，及本院103年度上字第225號、103年度上字第65號、最高法院106年度台上字第77號另案判決確定，其他上訴人雖未經判決認定，被上訴人亦不爭執渠等為系爭公業之派下員（本院卷六183頁背面），茲上訴人等既否認被上訴人為系爭土地之所有權人，自係表明拒絕承認該等無權處分行為，則被上訴人及○○○等12人所為上開共有型態變更登記及所有權移轉登記，對系爭公業均確定不生效力，應堪認定。
⒉上訴人黃金水、黃中島與被上訴人及○○○等12人均同為
設立人○○○之後代男系子孫，且所祭祀之祖先牌位均同位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷00之公廳，先後經原審法院101年度訴字第948號，及本院103年度上第65號承審法官勘驗明確，有各該勘驗筆錄（詳彰化地院101年度訴字第948號、本院103年度上第65號影印卷）可稽，上訴人黃中島尚且居住於公廳右側廂房，與公廳同一門牌號碼，且祭祀同一祖先牌位；被上訴人及○○○等12人對於上訴人與渠等係屬同房子孫，應知悉甚稔。再依溪湖公所101年11月9日函復有關系爭祭祀公業之沿革、派下員名冊、系統表、不動產清冊暨推舉書（詳參彰化地院101年度訴字第948號影印卷）及溪湖地政103年8月27日溪地一字第0000000000號函附系爭變更登記及系爭買賣移轉登記之相關資料（詳本院103年度上第65號影印卷）可知：被上訴人係先由○○○等12人出具推舉書，推舉其為系爭公業之申報人並有處理一切之申報權限與行為，經溪湖公所於101年3月6日核發系爭公業派下全員證明書。○○○等12人又於101年3月10日出具系爭公業管理人書面同意書，推舉被上訴人為系爭公業之管理人，經溪湖公所於同年月19日同意備查。被上訴人即於同年6月17日召開派下員臨時大會，訂定系爭公業規約，經溪湖公所於同年6月29日同意備查（見彰化地院101年度訴字第948號影印卷一90頁）。惟被上訴人及○○○等12人早於101年6月17日即以同意書方式，同意解散系爭公業（詳本院本院103年度訴第65號影印卷一210頁），○○○等12人除○○○外，其餘11人更於101年6月16日召開臨時大會前即已與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，由○○○等12人依公告現值將渠等各自所有系爭土地應有部分出賣予被上訴人，亦有不動產買賣契約書12份可證（見彰化地院101年度訴字第948號影印卷二17至52頁），嗣隨即於同年7月2日向溪湖地政申請辦理變更登記，再於同年8月6日為所有權移轉登記。是依上開過程及時間之緊接，暨○○○等12人（除○○○外）於系爭決議前，即已簽約同意依公告現值將渠等各自之應有部分出賣予被上訴人等情觀之，上訴人等主張被上訴人及○○○等12人為使被上訴人取得系爭土地之所有權，明知並有意將上訴人等其餘派下員排除在外，主導系爭公業派下員申報、解散系爭公業、變更系爭土地登記型態，再進而以買賣方式由被上訴人單獨取得系爭土地之全部權利之事實，堪信實在。
⒊再按不動產之登記原因無效或得撤銷時，在第三人取得該
不動產權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張權利，請求登記名義人塗銷其登記（司法院院字第1919號解釋，最高法院33年上字第4983、5909號、39年台上字第1109號、40年台上字第1892號、106年度台上字第1427號裁判意旨參照）。又土地法第43條規定依該法所為之登記有絕對效力，係指土地之登記名義人非真正權利人時，為保護交易安全，將登記事項賦予絕對真實之公信力，使因信賴現存登記而取得權利之善意第三人，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，然在第三人取得該不動產權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張權利，即物權之登記名義人非真正權利人時，該登記名義人不得依土地法第43條之規定，對真正權利人主張受登記公信力之保護。被上訴人及○○○等12人就系爭土地所為共有型態變更登記及所有權移轉登記，均為無權處分，對系爭公業均不生效力，且依前述被上訴人一手主導系爭公業派下員申報、解散系爭公業、變更系爭土地登記型態，再進而以買賣方式單獨取得系爭土地之全部權利之過程觀之，被上訴人顯非善意第三人，則系爭土地應仍屬系爭公業所有，即為上訴人與其他系爭公業派下員公同共有。被上訴人雖為系爭土地所有權之登記名義人，因不得對上訴人主張其為系爭土地之真正所有權人，自不得依民法第767條第1項規定對上訴人等行使物上請求權。故被上訴人依據上開規定，請求上訴人等將如附圖所示系爭土地上之建物拆除，並將占用之土地返還被上訴人，即屬無據，不能准許。更何況系爭土地業經本院108年度重上更二字第13號判決，亦認定應回復登記為祭祀公業○○○所有（見不爭執事實六），益徵被上訴人非土地所有權人，自無物上請求權可言。
（二）備位之訴部分：按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，固為民法第828條第3項所明定。惟各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文，該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之。故公同共有人之一人或數人得就公同共有物本於所有權之請求，並得為公同共有人全體之利益，為回復公同共有物之請求單獨或共同起訴，並非須以全體公同共有人共同起訴，當事人始適格。承前所述，被上訴人雖為系爭土地所有權人之登記名義人，然系爭土地應仍屬系爭公業所有，即為系爭公業派下員公同共有。被上訴人主張其為系爭土地公同共有人之一，追加依民法第828條第2項、第821條之規定，就系爭公同共有土地為本於所有權之請求，固非無據。然台灣地區祭祀公業，關於其名下財產及派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證困難之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明（參照最高法院100年度台上字第2268號判決意旨）。
又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（參照最高法院83年度台上字第1377號判決意旨）。查系爭公業係享祀人○○○（14世）所生五子即長男○○○、次男○○○、三男○○○、四男○○○、五男○○○（均第15世）共同設立，兩造就此並無爭執（本院卷五80頁背面），而○○○卒於清同治酉寅年間（參本院卷一194頁牌位照片），系爭公業自應設立於○○○死亡後，據此推算系爭公業設立時間約在民國前30年。而依本院赴系爭土地現場勘驗結果：附圖編號A3部分為舊式瓦頂平房，據上訴人黃春生稱該建物是在八七水災後由伊父親○○○興建，自伊阿祖時起即居住於該處土地，伊為○○○之五子○○○後代；附圖編號A4、A5、A6、A7部分為舊式三合院瓦頂磚造平房，編號A5為竹造牆壁建物供作公廳使用，上訴人黃金水稱A4部分係伊於60年代間向○○○購得，經伊與黃中島改建，A6部分為伊所有，A6-1部分為被上訴人所有，約在100年左右與被上訴人一起改建，渠等為○○○之三子○○○後代子孫，自○○○起即居住該處，另附圖編號A9部分為鐵皮頂水泥板造平房，據黃金水稱該屋係黃中島自行興建；附圖編號B1部分為二層加強磚造房屋，據上訴人黃文村稱該屋係伊父親黃○於90年代間興建，由伊繼承取得，伊為○○○之長子○○○後代子孫；附圖編號B2、A11部分為磚造平房，據黃文村稱上開建物是在八七水災後，由伊叔叔黃勳、黃文章共同出資興建，嗣分由黃文章取得；附圖編號B3部分為一層加強磚造建物，據在場之○○○稱該建物係伊父親黃笨興建，嗣由黃笨二個兒子（按即○○○、○○）之子女（即上訴人黃堂軒、黃堂修、黃玉燕）繼承；附圖B7部分為二層磚造建物並加蓋三層鐵皮屋，緊鄰上開建物東側之B8部分為舊式築造建物翻修之磚造平房，據上訴人許雅雯訴訟代理人稱該建物係其姑姑黃綾興建；附圖編號B20部分為上訴人黃清村房屋後方之空地；編號B9與C1部分為一層加強磚造加蓋二層鐵皮屋建物，B13與C2部分為鐵皮棚架，編號C3部分則為上開建物前之空地，據上訴人楊菊花稱該等建物係伊配偶○○○興建，嗣由伊子黃勢凱繼承；附圖編號B17與C6部分為三層加強磚造增建四層鐵皮屋建物，B14與C4部分為二層鐵皮建物，B15與C5為鐵皮棚架，B16為舊式磚造平房，據上訴人黃鴻明稱上開B16為舊式磚造平房於伊祖父○○○時即存在，其餘建物為伊父親○○○興建，渠等為○○○長子○○○之子孫等情，有勘驗筆錄及現場照片可稽（本院卷五149至173頁）。又依據本院囑託地政人員繪製之附圖所示，上開建物位置佔滿系爭0000、0000-0地號土地，於0000地號土地上雖較為稀疏，然分佈尚屬平均。而建物使用人除○○○之次子○○○、四子○○○外，其餘分屬長子○○○、三子○○○、五子○○○之後代子孫，且其中附圖編號A3、A5、A6、A7、B8、B16等建物之建築年代，依外觀顯然距今久遠，堪信系爭土地長久以來即係○○○後代子孫聚居之地，因歷經百餘年滄海桑田之變遷，原始建物多已改建，部分設立人之後代子孫或因出外謀生或於他處覓地居住，始呈現如今之面貌。再者，上訴人等陳稱渠等占有使用系爭土地，此前從未因此涉訟，被上訴人就此並無爭執（本院卷五81頁），依據上開各情，上訴人主張系爭土地曾由○○○五房後代子孫分管協議使用，尚非全然無據。再審酌上訴人等歷代以來居住於系爭土地，此前從未遭驅趕、干涉，歷經百餘年之天災事變，相關契據難免逸散，被上訴人忽而提起本訴請求上訴人等拆屋還地，倘仍要求上訴人等就渠等有利之事實提出相關證據證明，顯將令渠等陷於窘境，故上訴人主張系爭土地曾經有分管協議，應認已有提出適當之證明。從而，上訴人等本於系爭土地分管協議之法律關係，自有權占有使用系爭土地。再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。被上訴人為取得系爭土地之所有權，明知並有意將上訴人等其餘派下員排除在外，主導系爭公業派下員申報、解散系爭公業、變更系爭土地登記型態，再進而以買賣方式單獨取得系爭土地之全部所有權，有如前述，在其與○○○等12人於101年6月17日所為解散系爭公業之決議，經另案判決無效確定後，明知可能無法遂其本意後，始追加備位之訴，其聲明雖係請求上訴人等將系爭土地上之建物拆除，並將所占用之土地返還予伊與其他共有人，然系爭公業派下員眾多，被上訴人亦自承無法確定系爭公業之派下員（本院卷四195頁），系爭土地之其他共有人究竟若干，尚屬不明，縱將系爭土地上之建物拆除，然未經其他公同共有人全體之同意，系爭土地亦難予處分利用。且被上訴人與上訴人等同屬系爭公業之派下員，被上訴人並不爭執附圖編號A6-1部分為其所有，是其自身亦占有使用系爭土地，對於上訴人等歷年來占有使用系爭土地之情形，自知之甚詳。乃於一手主導單獨取得系爭土地全部所有權未果後，猶執意請求將系爭土地上建物拆除，徒然造成上訴人等遭受損害，於己亦無利可圖，損人而不利己，則上訴人抗辯被上訴人有權利濫用之情形，即非無不足信。故被上訴人備位請求上訴人等將系爭土地上如附圖所示建物拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人，亦屬無據，不能准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆屋還地，為無理由，不應准許。原審依被上訴人之請求為上訴人敗訴之判決，並酌定相當擔保金為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。另被上訴人追加依民法第828條第2項、第821條之規定為請求部分，亦為無理由，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 楊國精法 官 杭起鶴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 108 年 12 月 31 日