臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第501號上 訴 人 曾祥烈訴訟代理人 黃淑真 律師複 代理 人 賴淑姿被 上訴 人 曾文文訴訟代理人 王傳賢律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12月20日臺灣臺中地方法院99年度訴字第885號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項規定自明。次按所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。查上訴人於原審依侵權行為法律關係及公司法第95條、民法第184條第1項、民法第35條、公司法第23條之規定，起訴請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）106萬元，及自繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院審理中，以民國（下同）101年4月13日民事訴之追加聲請暨陳報狀，追加公司法第23條第1項、民法第242條為訴訟標的，主張公司負責人即被上訴人違反忠實執行業務、未盡善良管理人之注意義務，致伊○有限公司受有資金流向不明之損害，並追加聲明第三項為：被上訴人應給付訴外人伊○有限公司200萬元，及自本繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領（見本院卷第87至92頁），另就原審所請求之106萬元部分，於本院101年4月12日「民事訴之追加聲請既陳報狀」追加主張被上訴人直接詐害上訴人106萬元借款，依民法第184條第1項請求賠償一節（原審卷第1宗第90頁），以上均核屬訴之追加。雖經被上訴人表示反對追加（本院卷第94頁背面、第96頁背面），惟核其追加部分仍係基於上訴人就伊○公司資產是否遭侵害之爭執所為之主張，彼此證據得互相援用，依前開規定，仍應准許之，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人起訴主張：上訴人為訴外人伊○有限公司（下稱伊○公司）之股東，伊○公司因股東往來向上訴人借款106萬元，上訴人並為該公司之債權人，被上訴人曾文文則係該公司之法定代理人，被上訴人未依法律及公司章程核實經營伊○公司，於經營伊○公司期間之94年2月21日涉嫌挪用公款185,000元；94年9月至96年10月間，違法每月私提退休金至其私人帳戶，合計54,450元，涉有背信及侵占之罪嫌，經上訴人提出告訴。依被上訴人於97年3月18日、及同年11、12 月刑事案件偵查中所提供之資產負債表，伊○公司之存貨金額憑空消失2,098,021元，被上訴人對於存貨金額憑空消失一節，一直無法提出合理之解釋；上訴人將被上訴人於偵查中提出之帳冊資料請會計師查核後，依會計師代編之查核報告顯示，伊○公司有「應收股東往來款」科目餘額10,481,915元，亦即共有10,481,915元帳面上資金流向不明，涉有侵害伊○公司之侵權行為，刻由檢察官偵查中，爰代位伊○公司對被上訴人行使侵權行為損害賠償請求權。另96年12月10日上訴人解任董事之職務後，被上訴人即屢屢以公司資金有缺口，要求討論結束營業，或由被上訴人出資頂下公司繼續經營，但不為股東所同意，97年4月6日、9日、10日各次股東會中，上訴人一再主張公司已無多餘現金償還應付支票，又明顯無足夠資產償還債務，應由被上訴人聲請法院宣告破產，亦遭被上訴人拒絕。其後97年4月13日，全體股東討論後達成公司進行清算之共識，並推舉被上訴人為清算人，上訴人一再以書面及口頭表示依公司法第113條、84條第2項之規定，公司資產負債之處理，一定要讓股東以書面簽名同意，才可進行轉讓，且不可將庫存品打折還給供貨廠商抵貨款。
惟被上訴人竟未告知股東，亦未經股東書面同意，而於97年4月21日股東會中表示已請上游廠商抽支票，且已答應上游廠商將以庫存約七到八折轉讓或銷售給上游廠商抵付貸款，已涉掏空公司資產之行為，損及股東及債權人之權益。上訴人對伊○公司有106萬元之債權，被上訴人曾文文為該公司之法定代理人，於清償公司債務時有故意或重大過失，致上訴人受有106萬元債權無法受償之損害，應依公司法第95條、民法第184條第1項、民法第35條，及公司法第23條第2項之規定，對上訴人負損害賠償責任。並於二審中主張被上訴人就伊○公司之公司資金流向不明及清算人未盡其善良管理人之注意義務部分，應對伊○公司負損害賠償責任，並由上訴人代位行使請求權，而本於民法第242條、公司法第23條第1項、第95條規定，追加代位伊○公司向被上訴人請求賠償200萬元之本息。
貳、被上訴人則以：上訴人所指侵占、背信等相關事由，前於97年7月3日委任律師向臺灣臺中地方法院檢察署（以下稱台中地檢署）提出告訴，業經處分不起訴在案，上訴人之各項主張並不確實。伊○公司為兩造及訴外人許○暖三人所共組之公司，先前因公司資金不足，三名股東各依股權比例，於94年至96年間陸續出借款項予伊○公司（上訴人106萬元、被上訴人636,000元、及許○暖424,000元），上訴人所稱受損害之106萬元，即係其以伊○公司股東之身分借予公司之款項，上訴人訴請被上訴人給付此款項，並無理由。97年4月13日伊○公司之股東會雖決定要結束門市營業，以減少房租、薪資等開銷，但並無消滅公司法人人格、辦理公司解散登記之意思，未有就解散公司做成股東一致之決議，被上訴人至今仍為伊○公司唯一之董事，具有執行業務代表公司之職權，其處理公司庫存以清償公司各項債務及費用，同時避免庫存久放造成價值減損及產生倉儲費用，均係維護公司權益之合理做法，並無不法侵權可言；伊○公司並無宣告破產事由，被上訴人未向法院聲請公司破產，並無違法或侵權之情形，更未因此造成上訴人之損害，上訴人所稱其之損害實與此無關；另上訴人所稱106萬元之損害，實係出借伊○公司所造成，與被上訴人未聲請公司破產等行為無關，況且上訴人此項損害之時間，應在94至96年間，上訴人至99年4月19日始提出侵權行為損害賠償之請求，已逾二年消滅時效期間，並否認被上訴人對伊○公司有任何賠償責任，退步言之，伊○公司之損害賠償請求權亦已罹於兩年之請求權時效等語置辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人請求被上訴人給付上訴人106萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，而駁回上訴人之訴。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴及追加聲明為：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）106萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。(3)被上訴人應給付訴外人伊○有限公司200萬元，及自本繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領。(4)第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：(1)上訴及追加之訴均駁回。(2)訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實：
一、上訴人主張其為伊○公司之股東，因股東往來借與伊○公司106萬元，被上訴人曾文文則係該公司之法定代理人，業據上訴人提出債權憑證（原審卷第1宗第19頁）、預估四月份資料表（原審卷第1宗第15頁）為證，並為被上訴人所不爭執（原審卷第1宗第262頁），自屬真實可信。
二、被上訴人於本院所提出之伊○有限公司帳冊資料明細影本，對此上訴人表示無意見（本院卷第169至170頁、本院卷第168頁背面）。
伍、本院得心證之理由：
一、上訴人於原審起訴請求之106萬元部分：就此部分，上訴人係本於民法第35條、第184條第1項、公司法第23條第2項、第95條為請求106萬元之法律依據（本院卷第1宗第90、91頁）。
（一）按「清算人應以善良管理人之注意處理職務，倘有怠忽而致公司發生損害時，應對公司負連帶賠償之責任；其有故意或重大過失時，並應對第三人負連帶賠償責任」，公司法第95條定有明文。上開關於無限公司清算之規定，於有限公司亦準用之（同法第113條），上訴人主張被上訴人應依公司法第95條之規定，負損害賠償責任，自以伊○公司已進入清算程序，被上訴人為該公司之清算人，且被上訴人就清算事務之執行，有故意或重大過失為其要件。查上訴人主張伊○公司之全體股東於97年4月13日討論後，達成公司進行清算之共識，並推舉被上訴人為清算人一事，為被上訴人所否認。雖上訴人提出「伊○公司股東會議譯文」（原審卷第1宗第88至115頁、第116至128頁、第163至202頁、第203至208頁、第223至245頁）為證。惟依公司法第113條之規定，有限公司之解散清算，係準用無限公司有關之規定，而關於無限公司解散，公司法第71條第1項第3款則規定，無限公司之解散，須經股東全體之同意。準此，伊○公司如欲辦理公司解散，依法須經全體股東同意消滅該公司法人人格，始生解散之效力，否則如未經股東全體之同意，或者只是欲結束店面營業或暫時停業而無消滅公司法人人格之意思，則非屬公司解散，依法並不進入公司解散後之清算程序。
１、本件伊○公司股東於97年4月間開會時雖曾多次提及公司清算一事，惟當時各股東間應係認清算只是清理當時公司之資產及負債，並沒有決定要消滅公司人格之意思，且由以下股東會之相關事證可知被上訴人並無同意伊○公司應予解散之情形：
①被上訴人97年4月1日所發會議通知所載，係稱「針對資金
缺口選擇三方案進行表決……三、依照有限公司法，公司在無法繼續營運下，可『暫停營業』」、「房屋租約僅續租至97.04.30自05/01起請會計師作出『暫停停業』之處理」（原審卷第1宗第279頁），係稱做暫停營業之處理。
②被上訴人97年4月10日股東會中所表示之意見，亦稱伊○
公司還要繼續做，就此有上訴人所提譯文所載「王○明：他（指被上訴人）的意思是說還要繼續做啦」、「她也是還要繼續做，她要去還這些債」、「曾文文：可是建設公司都已經講這種話了，你要叫我怎麼去走，……我還是要去面對他們啊」、「許○暖：……你的意思是說，你曾文文這邊還想繼續經營對不對？」、「曾文文：我是不得不經營」、「王中明：……她還是要繼續做啊！……當然要繼續經營下去才有錢進來啊」、「曾文文：就算今天清算完我還是要解決這個啊」、「不清算完我還是要解決這個啊」、「跑到別的地方去啊！變小小的一間這樣子啊」（原審卷第1宗第281至286頁）。
③又上訴人起訴狀第3頁所載「97年4月6日……惟曾文文竟
不同意」、「97年4月9日……曾文文卻不同意，致股東們仍無法達成共識」、「97年4月10日……曾文文仍不同意」等語（原審卷第1宗第3頁），亦見該三次之股東會並未達成解散之決議。
④另從上訴人所提會議譯文中所載周○翁（即股東許○暖之
配偶，並代表許○暖行使股東權之人）說「那就跟他講，請他禮拜一，我們這邊決定『暫時』要結束營業」、「只是說儘早把它處理這些事情，後面的債才不會再增加，否則薪資啦！房租啦！下個月又來又十萬，又多了十萬的負債」，上訴人則稱「我是在想公司你要不要公司登記在我那一樓樓下那裡，然後跑單幫，把那債務藉機會賣一賣。因為你還有一些存貨到工地賣一賣，還清償務」，許○暖說「那如果說在不跳票前提之下，跑單幫這樣子，你的意思是不是這樣？」、上訴人又說「我的想法是說，他現在能夠渡過的話，將來的成本只有她的五萬塊，是有機會一搏啦！」等語（原審卷第1宗第139、140、150、152頁），足見當日股東會尚無決議要解散公司之意思，因當日尚在討論公司要繼續以跑單幫方式經營，即不請其他員工，只由被上訴人一人月領五萬元以跑單幫方式繼續經營，當時討論所稱要結束的實際應為伊○公司的門市，以減少店租及人事開銷，而所稱之清算實指對現有之存貨及帳款做一結算及清理，使伊○公司之營業先暫告一段落，但仍可保留公司組織，留待日後轉型經營，另尋機會，此從伊○公司於97年4月13日股東會中從未提到要辦公司解散登記，以及至今未辦公司解散登記乙節，亦可為証，所以當日各股東討論之結果，應只是公司要先結束門市之營業，節省開銷股東尚無決議要辦理公司解散，其間與會之人縱有誤用解散或清算之用語，亦非可據此即認係公司法所規定之結束法人格之「解散」之意。
２、次查伊○公司除兩造以外之惟一股東許○暖於台中地檢署證稱：（檢察官問：97年4月13日該次股東會議，是決議要結束營業，還是要辦理公司解散登記？）答：當天會議的結論，渠理解的意思是那個店面公司不要再租了，要結束營業等語（台中地檢署97年度偵字第15948號卷第38頁），又證人即代表許○暖行使股東職權之配偶周○翁，亦於台中地檢署證稱：（檢察官問：97年4月13日股東會議時，有無表決通過要解散公司，並推選曾文文為清算人？）答：我忘記當時到底是說要結束還是解散，以錄音為準，我只記得公司要結束營業等語（台中地檢署97年度偵字第15948號卷第44頁），均足證97年4月13日股東會議僅提及要結束營業，並非觸及是否解散公司一事。
３、末查依上訴人於原審準備書狀載稱「僅知其將伊○公司於97年4月30日結束營業」（原審卷第1宗第85頁），由上訴人此項用語可知，所謂之伊○公司「結束營業」確指伊○公司結束門市之營業，而非公司解散，且97年4月13日股東會中，上訴人曾提出「就有限公司整個資產負債就交給法院的破產管理人去處理啊」，但不為其他股東所接受，其後周○翁、許○暖詢問「所以今天的會議就是決定確定公司要結束？」，就此上訴人係表示「還是要問一下律師啦！問一下律師的意見」（原審卷第1宗第146、147頁），益見連上訴人本人當時對於公司是否要結束或另採其他處理方式，都未有表示，豈有上訴人所稱已於會中達成全體同意解散公司之情事。足見上訴人所稱當日已達股東決議解散公司云云，並非可採。
４、綜上，97年4月13日之股東會，除就應於97年4月30日結束門市營業乙節股東間有達成共識外，當時及至今，伊○公司均尚未做出合法解散公司之決議，縱使暫時結束門市營業，依法亦不進入公司清算之程序，並無選任清算人之問題，公司仍應依公司法第108條第1項規定由擔任董事職務之被上訴人繼續執行業務並代表公司，上訴人雖稱其於97年4月21日以51%之股權解任被上訴人清算人職務云云，惟伊○公司既未解散，依法自無產生清算人，上訴人誤行解任清算人程序，於法並無任何法律效力，至於被上訴人之董事職權，依公司法第108條第4項準用同法第51條「公司章程訂明專由股東中之一人或數人執行業務時，該股東不得無故辭職，他股東亦不得無故使其退職」之規定，其董事職權依法受到保障，上訴人縱為51%之大股東依法亦不得將其解任，故被上訴人至今仍為伊○公司唯一之董事，具有執行業務代表公司之職權，其處理公司庫存以清償公司各項債務及費用，以維護公司之良好信用，同時避免庫存品久放造成價值減損及所產生之倉儲費用，均係維護公司權益之合理做法，並無不法侵權可言。
５、再查公司如欲進行清算，因公司企業已無法永續經營，存貨已無法再作營業使用，自無法如正常營業般以正常方式出售換價，僅能依清算之價值進行變價，受有價格減損之損失，係屬常理。依公司法第84條第1項之規定，清算人為清算事務之進行，有「了結現務」、「收取債權、清償債務」、「分派盈餘或虧損」、「分派賸餘財產」之權限，於執行該項權限時，並有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權；僅於將公司營業包括資產負債轉讓於他人時，方應得全體股東之同意（公司法第84條第2項但書之規定），就公司存貨之處理，與公司「營業包括資產負債轉讓於他人」有別，自非應得全體股東之同意，始得為之。反觀上訴人一再於股東會，及以存證信函（原審卷第1宗第16頁）表示：公司現有庫存1,650,000元和已收訂金2,060,000元，自即日起未獲得股東書面親自簽名同意，不得銷售或轉讓，無異即同時主張伊○公司於97年4月13日決議解散，並同時不許清算人執行清算之職務，即屬矛盾；再者，上訴人一再於股東會議中主張不得將存貨折價讓與上游廠商（原審卷第1宗第100頁、第101頁），亦與公司清算時應了結現務之旨有所扞格，實與反對伊○公司進行清算無異，而被上訴人既反對伊○公司進行清算，自難認為伊○公司所有之股東，已一致同意公司進行清算。伊○公司既未進入清算之程序，亦無清算人之可言，上訴人依公司法第95條、民法第184條第1項、公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人賠償損害，自屬無據。
（二）上訴人主張因被上訴人未為伊○公司辦破產宣告，故依民法第35條規定應負賠償責任云云。
１、破產法第一條固規定「債務人不能清償債務者，依本法所規定和解或破產程序清理其債務」，惟查，「所謂支付不能，係指債務人欠缺清償能力，對於已屆清償期，且已受請求之債務之全部或主要部份，可預見其為一般且繼續的不能清償之財產狀態之謂」、「清償資力係由財產、信用、勞力三者構成，雖無財產，如有良好之信用或優良之技術，仍有清償債務之可能」、「所謂不能清償係指債務人由於缺乏清償能力，對於已屆清償期而受請求之債務，全般繼續無法為清償債務之客觀經濟狀態」、「人之清償能力，不限於財產。即使債務人之財產有限，但若其信用良好，或其具備特殊之謀生技能與工作能力，對於債務仍然有清償可能。」、「債務人之不能清償，不能僅以財產之多寡為準，必其所有之財產、信用、勞力三者均無法提供清償其債務之情形，始能認為債務人缺乏清償能力而成為不能清償。所以債務人即使負債超過其現有財產，但如能憑其信用或勞力融通金錢應付各種債務之情形，則不成為不能清償。」（原審卷第1宗第63至67頁陳計男、陳榮宗教授著破產法參照），本次上訴人徒以「公司資產不足償還負債」，主張伊○公司應聲請宣告破產云云，實與破產法之規定不合。
２、按法人之債權人，主張法人之財產不能清償債務，其董事未即聲請宣告法人破產，致其債權受損害，而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證證明之責，此就民法第35條規定之旨趣推之自明（最高法院62年台上字第524號判例）。另按破產法上之不能清償應指對於「已屆清償期」而「受請求」之債務，全盤繼續無法為清償之客觀經濟狀態。本次○莎公司於97年4月間雖公司現金部份不足清償到期之應付票款，但僅以退貨或處分部份庫存商品之方式，即已解決已屆清償期而受請求之各項債務，難謂該公司有全盤繼續地處於無法清償之狀態，上訴人只以被上訴人當時處理庫存有以打七、八折方式處理乙節，逕謂伊○公司當時已有不能清償之情況，實難信實。
３、又伊○公司目前除因股東往來積欠三名股東借款外，上訴人並未證明伊○公司尚積欠其他廠商貨款，在外亦無跳票或欠款，況且三名股東對公司之借款，原即為了維持公司財務而予挹注，有承受最後經營風險，債權不獲清償之性質，況且該借款並未約定清償期，除上訴人部份至98年2月20日曾對伊○公司聲請核發支付命令（原審卷第1宗第
19、20頁），其餘股東並未向公司提出清償借款之請求，換言之，伊○公司至今僅上訴人一人於98年2月20日向公司提出清償債務之請求而未獲給付，依最高法院65年台抗字第325號判例所示「如債權人僅有一人，既與第三人無涉，自無聲請破產之必要」意旨，自不得僅因上訴人一人之請求未獲滿足即要求伊○公司進行破產宣告，否則顯有違借款目的及上述判例意旨。況且，上訴人對該106萬之借款債權係至98年2月20日始以支付命令方式請求伊○公司給付，在此之前，該項債權因未定期限亦未受請求，所以應屬未屆期之債務，伊○公司在97年間既對其他已屆清償期之債務均有能力清償處理，自無構成破產事由可言。至於伊○公司對內雖有積欠三名股東之借款未予清償，惟股東出借款項予公司之目的原即為支持公司繼續經營，未能因有此股東欠款存在即遽認公司有破產之原因，因此被上訴人未向法院聲請破產，自無任何過失可言。按上訴人所稱106萬元之損害，實係出借伊○公司所造成，與被上訴人未聲請公司破產等行為無關，是以上訴人依民法第35條規定，請求被上訴人賠償106萬元之本息，亦屬無據。
（三）上訴人另主張被上訴人未依法律及公司章程核實經營伊○公司，於經營伊○公司期間之94年2月21日涉嫌挪用公款185,000元；94年9月至96年10月間，違法每月私提退休金至其私人帳戶，合計54,450元云云，涉有侵權行為云云，查：
１、被上訴人雖確於94年2月21日以個人名義向伊○公司預支借款185,000元，惟於借款同日並已填寫借據及簽發還款支票交予公司收執，且被上訴人之還款支票亦已按期於94年4月1日由公司提示兌領，此有被上訴人提出之存簿交易明細、轉帳傳票借據及託收交換支票紀錄等資料附於偵查卷可稽（台中地檢署97年度偵字第15948號卷第1宗第98至101頁），是以此部分被上訴人當無上訴人所指之違反法令及公司章程之侵權行為。
２、按依公司法規定經理人、董事與公司間之關係係屬委任關係，非屬勞動基準法所稱受雇主僱用之勞工；董事長係事業之負責人，為勞動基準法所稱之雇主。上述人員非勞動基準法所定勞工，其退休金不得自事業單位依該法所提撥之勞工退休準備金中支應，固有最高行政法院92年度判字第1539號判決可資參照；惟實際從事勞動之雇主及經雇主同意為其提繳退休金之不適用勞動基準法本國籍工作者或委任經理人，得自願提繳，並依本條例之規定提繳及請領退休金，勞工退休金條例第7條第2項定有明文。故身為董事之被上訴人得否支領勞工退休金，在於其兼任業務經理一職，是否符合上開例外規定。查證人即受伊○公司股東許○暖委任行使股東權利之周○翁於台中地檢署偵查中證稱：「（94年10月勞退新制開始施行後，曾文文是否有打電話給你，說曾文文有股東、董事、員工3種身分，是否可以以員工身分支領6％的退休金？）我印象中他有打這個電話，但是時間我忘記了，我認為只要是員工，應該就可以領退休金，但是我不知道公司法規定怎麼樣，我認為應該是可以。」等語（台中地檢署97年度偵字第15948號卷第3宗第36、37、42頁），足證伊○公司之多數股東（即被上訴人及股東許○暖）均同意實際從事勞動之被上訴人得提繳及請領退休金，故亦明確顯示於伊○公司之存款交易明細、活儲銀行明細及薪資表內，然因96年12月左右上訴人表示被上訴人不應領取退休金，被上訴人於97年1月間亦同意將該提撥退休金合計54,450元，自公司積欠被上訴人之薪水中扣抵返還予公司，有伊○公司存款交易明細、活儲銀行明細、轉帳傳票、94年10月份薪資表及明細分類帳等附於刑事卷可稽（台中地檢署97年度偵字第15948號卷第1宗第93至97頁），故此乃因勞工退休金新制施行後，究竟被上訴人可否支領退休金尚未明瞭所致，尚難認被上訴人有何故意或過失之侵害行為，且事後被上訴人亦已薪水扣抵返還公司，是以上訴人主張被上訴人此部分有違反法令及公司章程之侵權行為云云，亦非可採。
３、綜上部分，上訴人本於民法第184條第1項及公司法第23條第2項為請求被上訴人賠償106萬元，自屬無由。
（四）上訴人另於本院101年4月12日「民事訴之追加聲請既陳報狀」追加主張被上訴人直接詐害上訴人106萬元借款，依民法第184條第1項請求賠償一節（原審卷第1宗第90頁），然查伊○公司之股東僅兩造及訴外人許○暖共三人，有有限公司變更登記表一份在卷（原審卷第1宗第10、11頁），而上訴人於起訴狀中載稱「曾文文（即被上訴人）於94年至96年間，陸續向全部股東共借款212萬元（向上訴人曾祥烈借106萬元，向曾文文借款63.3萬元，向○暖借款42.4萬元），迄今未還」（原審卷第1宗第2頁），並有上訴人所提出之伊○公司預估四月份資金表一份在卷可（原審卷第1宗第15頁），此乃上訴人因伊○公司之資金需求而依股東持股比例將該106萬元借予伊○公司，被上訴人既否認有任何詐騙侵權等情事，上訴人即應就被上訴人有詐騙一事負舉證之責，上訴人雖主張96年底以前伊○公司有5,852,635元資金流向不明，上訴人隱瞞公司實際財務狀況，虛報財務危機需資金應急，使上訴人誤信而借款予公司云云，然依上訴人起訴狀所陳，同一時間，除上訴人外，被上訴人及另一股東亦均依其等之持股比例借款予伊○公司，如何謂被上訴人係施用詐術，況上訴人亦因而取得對伊○公司之債權，有債權憑證一份在卷（原審卷第1宗第19頁），是以尚難認被上訴人對上訴人有構成詐欺之侵權行為，從而上訴人以被上訴人詐騙為由，依民法第184條第1項規定，請求被上訴人賠償106萬元及利息，亦無理由。
二、上訴人於本院追加之代位請求給付200萬元部分：就此部分，上訴人表明係本於公司法第23條第1項、第95條為代位伊○公司向被上訴人請求200萬元之法律依據，其原因事實為查帳顯示96年底以前伊○公司有5,852,635元資金流向不明，及被上訴人於97年4月間受推擔任清算人，怠忽踐行合法清算程序，應對伊○公司負連帶賠償責任（本院卷第1宗第90、91頁），又上訴人將被上訴人於偵查中提出之帳冊資料請會計師查核後，依會計師代編之查核報告顯示，伊○公司有「應收股東往來款」科目餘額10,481,915元，亦即共有10,481,915元帳面上資金流向不明，涉有侵害伊○公司之侵權行為，刻由檢察官偵查中，爰代位伊○公司對被上訴人行使侵權行為損害賠償請求權云云（本院卷第1宗第87至89頁）。
（一）被上訴人辯稱上訴人所代位請求之200萬元之損害賠償請求權已罹於2年之請求權時效等語，上訴人雖主張渠代位請求賠償200萬元之原因事實於起訴時即已表明，原審判決亦已載明駁回理由，於此部分應在原審起訴範圍內，而未逾時效云云。經查：
１、按「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：一、當事人及法定代理人。二、訴訟標的及其原因事實。三、應受判決事項之聲明」，為民事訴訟法第244條第1項所明定，是以當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明為起訴之三要素，缺一不可。本次上訴人於原審起訴係以伊○公司已解散，被上訴人有違負責人、清算人職務致使上訴人借予伊○公司之106萬元未獲清償之事由，訴請被上訴人賠償106萬元，其對於被上訴人經營伊○公司期間所生諸多紛爭，及刑事告訴案正為檢察官偵查中等情，固於起訴狀併敘諸多細節，惟上訴人就該部份之說明既未以訴之聲明之方式請求法院列為應受判決事項，自未符起訴之要件，不生起訴之效力，應只為起訴事項相關事項之說明或上訴人一時情緒宣洩之表達，非屬起訴之範圍。況上訴人於甫上訴本院時，其101年1月11日上訴聲明亦僅係請求被上訴人給付106萬元之借款所造成上訴人之損害（原審卷第1宗第3頁），係至101年4月13日之「民事訴之追加聲請暨陳報狀」始追加「被上訴人應給付伊○公司200萬元及利息，並由上訴人受領」之聲明（原審卷第1宗第87頁），並非將原審所請求之原審之聲明更正為「被上訴人應給付伊○公司106萬元及利息，並由上訴人受領」，且上訴人亦具體陳明係在原審時訴之聲明漏寫一部分的請求明確在卷（本院卷第1宗第131頁背面），是以上訴人原審起訴時所主張造成其106萬元借款未能取償之損害，顯與二審追加之200萬元係伊○公司之損害不同，是此200萬元之聲明確屬訴之追加，而非原審之起訴範圍甚明。此觀諸原審兩造十次開庭之陳述、兩造歷次書狀爭執內容，上訴人100年1月21日所提爭點整理狀、被上訴人100年1月19日所提爭點整理狀等內容，均未涉及該代位求償部份之爭點乙情，足見該代位求償部份上訴人於原審起訴時確未合法起訴，亦未列為兩造爭執及訴訟攻防之事項。
２、又按「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決」，亦為民事訴訟法第388條所明定，原審判決書中雖併論上訴人之聲明不符代位權行使之表明方式等語（原審判決第8頁第12行至23行），惟查原審判決係以上訴人於原審所起訴請求之106萬元本息即為代位伊○公司行使請求權而論，然上訴人代位權行使之200萬元部份既與原審所請求之106萬元不同已如上述，則並非上訴人於原審之聲明錯誤而得於二審更正之情形，是此200萬元之請求確未於原審以訴之聲明請求判決，是尚難以原審判決之上開關於代位權之論述，即認上訴人於二審追加之代位伊○公司行使200萬元之損害賠償請求權亦在原審起訴範圍內。
３、按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。民法第129條第1項第1款定有明文。又時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。民法第130條規定甚明。本件就上訴人所代位伊○公司之損害賠償請求權，上訴人於99年4月19日起訴狀中雖曾提及「被上訴人於偵查中提出之帳冊資料請會計師查核後，依會計師代編之查核報告顯示，伊○公司有「應收股東往來款」科目餘額10,481,915元，亦即共有10,481,915元帳面上資金流向不明，涉有侵害伊○公司之侵權行為，刻由檢察官偵查中，爰代位伊○公司對被上訴人行使」等語（原審卷第1宗第8頁），然既未以聲明之方式為之如上述，自只能認其為「請求」之性質，而上訴人復未於六個月內起訴，依上開條文規定，其時效即不中斷。
４、按「債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。」、「債權人基於民法第242條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人。」，分別為最高法院49年台上字第175號、40年台上字第304號判例所揭示，又「消滅時效，自請求權可行使時起算」，為民法第128條所明定。準此，本件上訴人主張代位伊○公司向被上訴人行使損害賠償請求權，被上訴人除否認伊○公司對其有該項求償權利外，並主張伊○公司如有該項求償權，其請求權亦已超過二年之侵權行為消滅時效，被上訴人得拒絕給付，上訴人亦無權再主張代位行使等語。
５、查被上訴人為伊○公司董事，為公司之負責人（原審卷第1宗第10、11頁），依公司法第108條第1項之規定，有限公司係置董事執行業務並代表公司，因此伊○公司何時知悉權利受侵害等情，應以其公司負責人即被上訴人知悉時間為準，本件上訴人所主張被上訴人對伊○公司之侵權行為，倘確為侵權行為，自應自行為時被上訴人當已知悉，且被上訴人知悉即應等同伊○公司亦已知悉，故自上訴人所稱之侵權行為發生時伊○公司即處於得行使求償權利之狀態，其之請求權消滅時效自當即開始起算，而以上訴人所主張之侵權行為事實係於偵查中自伊○公司97年之帳冊資料中看出有10,481,915元資金流向不明，然上訴人於98年2月18日即已具狀向台中地檢署陳報上情，有刑事陳報狀附於台中地檢署97年度偵字第15948號卷第1宗第163、164頁可稽，於本件中更陳明於98年2月6日即知有一千多萬元的資金流向不明（本院卷第1宗第202頁背面），是被上訴人主張之侵權行為事實最晚當係發生在98年2月18日以前，且於其時上訴人及伊○公司即已知悉其所主張之侵權事實，縱上訴人主張係透過交付帳冊之執行程序，被上訴人提出更多資料始於102年7月30日知悉實際差額為3,385,198元云云（本院卷第1宗第202頁背面、第205、206頁），然上訴人及伊○公司既於98年2月6日或98年2月18日即知伊○公司之權利遭被上訴人侵害，縱當時尚無法確定金額若干，然會計師既已看出有10,481,915元資金流向不明，上訴人或伊○公司只須在聲明上為保留之陳述，即可對被上訴人為損害賠償之請求，並無妨礙其等請求權行使之事由存在，是上訴人遲至101年4月13日始以追加之訴追加代位伊○公司對被上訴人請求賠償200萬元，被上訴人並為時效抗辯，揆諸前開說明，自應認上訴人所代位之○莎公司侵權行為損害賠償請求權已罹於兩年時效，故其請求為無理由。
（二）另查伊○公司始終未經全體股東同意解散公司一情，業經本院認定如前，被上訴人亦未曾被推選任清算人，當無被上訴人違反清算人義務應負連帶賠償責任可言。
三、末以上訴人就本件訴訟之相同事實，認被上訴人涉有背信、侵占及詐欺等罪嫌而對被上訴人提出告訴，亦經臺中地檢署檢察官以97年度偵字第15948號為不起訴處分，上訴人聲請再議，並經臺灣高等法院臺中分院99年度上聲議字第1285號駁回再議，有不起訴處分書一份在卷（原審卷第1宗第56至62頁、第2宗第45至51頁），並經本院依職權調閱上開卷宗查明無訛，並由兩造就上開刑事卷卷內之訴訟資料為辯論（本院卷第2宗第80頁），自得採為認定事實之依據。
陸、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第35條、第184條第1項、公司法第23條第2項、第95條之規定，請求被上訴人給付106萬元之本息為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人另本於民法第242條、公司法第23條第1項、第95條規定，追加代位伊○公司向被上訴人請求賠償200萬元之本息，亦無理由，應予駁回。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 蔡 秉 宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 103 年 1 月 7 日