臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第505號上 訴 人 陳新進訴訟代理人 劉惠利律師複 代理人 李佳容被 上訴人 陳君豪訴訟代理人 陳育仁律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年8月8日臺灣台中地方法院102年度訴字第893號，第一審判決提起上訴，本院於民國103年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊找被上訴人為訴外人穎賜實業有限公司（下稱穎賜公司）於民國96年間承攬訴外人遠揚營造工程股份有限公司（下稱遠揚公司）「台中中龍一號高爐工場爐區及儲料區工程」中之「鋼筋彎紮及組立工程」（下稱系爭工程）之「工頭」，按工程慣例係以「點工」方式計價給付勞務酬勞。惟被上訴人於97年9月3日要求伊簽立內容為「中龍合資案與股東陳君豪協商答應，支付40萬現金於9月22日匯入其帳戶。其於待工地完工後公司退保留款時支付四百六拾萬一併結清。但是如果公司虧損另議。」之字據（下稱系爭協議書），依此被上訴人所提供勞務給付，應適用關於民法有償委任之規定。且被上訴人於97年9月3日簽立系爭協議書過程中，曾對伊保證賺錢，兩造已成立內容為保證穎賜公司賺錢，如果賠錢被上訴人應填補虧損之契約。嗣系爭工程因被上訴人未盡善良管理人責任，未處理工程計算數量、施工規格不符，怠惰管理、放任現場工人施工，未盡監督職責，致穎賜公司受有短少工程保留款新台幣（下同）376萬5503元之損害；又系爭工程因被上訴人對現場工人未盡監督職責，造成違約使穎賜公司應得之契約價金再被扣款81萬2942元，合計457萬8445元。系爭工程顯為虧損，被上訴人應依其保證與承諾內容，給付上訴人關於穎賜公司之上述損害。本件訴訟與本院100年度建上字第60號（下稱前訴訟）給付工程款事件之當事人不同，且本件訴訟之法律關係與前訴訟不同，應無爭點效理論之適用。並聲明求為判決：被上訴人應給付伊457萬8445元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年4月9日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造就系爭工程因上訴人拒絕給付款項滋生糾紛，前經前訴訟判決確定。依前訴訟確定判決所認定之事實，認兩造間就系爭工程成立合夥關係，且系爭協議書所載之真意，目的在確保伊受雇繼續完成工作，亦即在兩造合夥關係合意終止之後，系爭工程尚未完工，為免工程無法順利完工，使穎賜公司發生虧損，系爭工程仍應由伊負責管理工地現場並僱工帶領工人施作，只是原有之合夥關係改為受雇關係而已。兩造間非委任法律關係；且兩造簽訂系爭協議書後，伊即向上訴人領取月薪，上訴人依系爭協議書所給付之40萬元與委任關係無關。兩造最終係以系爭協議書為契約內容，兩造於商談過程中互相讓步或其他條件，既未書寫於協議書中，均非屬契約內容之一部分。況且，上訴人於前訴訟中，所提出穎賜公司之工程結算表，雖因保留款僅匯入326萬0188元，而有虧損之情形，惟該虧損已預先扣除穎賜公司5%營利313萬9665元，故若將穎賜公司之營利減去該公司之虧損，實際上乃有獲利而無任何虧損可言；另該計算表中多項支出包括趙美珠與上訴人之薪資、貸款、交際費、林佳青工地主任結婚禮桌、97年度尾牙贊助、98年度尾牙贊助、98年度尾牙、會計師記帳費、辦公室開銷等，均與系爭工程無直接關聯而應扣除，扣除後穎賜公司之實際獲利更高。而所謂代墊款，顯然應由穎賜公司支付，並非穎賜公司之損失。再者，依據遠揚公司103年1月13日之備忘錄，穎賜公司承攬系爭工程，其被扣款金額為爐區59萬9717元，儲料區33萬3845元，合計93萬3562元，而穎賜公司承攬系爭工程總計共請領6593萬2971元，上開扣款金額僅占全部工程款約1.4﹪，依財政部公佈之101年度營利事業各業所得額同業利潤標準，紮鋼筋工程之淨利率為13﹪，上開扣款金額並不足以造成穎賜公司之虧損。上訴人主張系爭工程發生虧損，伊應填補其虧損，顯無理由等語。
三、本院得心證之理由：⑴上訴人主張：穎賜公司承攬之系爭工程由被上訴人負責現場
施工暨監督及管理工作。兩造簽訂之系爭協議書約定「中龍合資案與股東陳君豪協商答應，支付40萬現金於9月22日匯入其帳戶。其於待工地完工後公司退保留款時支付四百六拾萬一併結清。但是如果公司虧損另議。合夥人陳新進97.9.3陳君豪97.9.3」。伊已於97年9月22日給付被上訴人40萬元。系爭工程業已完工且經遠揚公司於99年5月間驗收合格，遠揚公司已將工程保留款310萬4998元退還予穎賜公司，而遠揚公司於給付穎賜公司之工程款中有扣除代墊款81萬2942元等語，為兩造所不爭執，且有系爭工程穎賜鋼筋綁紮數量結算總表、系爭協議書、合約計價單、前訴訟判決等附卷可稽（見原審卷第9、10、26、43至49頁），堪信上訴人此部分主張為真實。
⑵上訴人主張：兩造間簽訂系爭協議書後，應適用關於民法有
償委任之規定；本件與前訴訟之法律關係不同，無爭點效理論之適用云云，被上訴人則辯稱：兩造就系爭工程係成立合夥關係，此經前訴訟確定判決所認定，上訴人不得再為相反之主張等語。
①按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張
或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。（最高法院96年台上字第2569號、99年台上字第781號判決意旨參照）。
②經查，被上訴人前以系爭協議書之法律關係，對上訴人及
穎賜公司起訴請求給付工程款利潤等之前訴訟，兩造於前訴訟之最主要之爭點乃為：被上訴人係與上訴人或穎賜公司就系爭工程存有法律關係、並其法律關係是否為合夥關係？上訴人是否在受脅迫下簽立系爭協議書？系爭協議書所載「但是如果公司虧損另議」之真意為何？而兩造就上開最主要之爭點，於前訴訟進行中各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使兩造為適當而完全之辯論，法院始據兩造之攻擊防禦方法暨舉證之證據資料而為實質上之審理判斷，並將判斷之理由詳載於本院100年度建上字第60號民事判決理由中，此有前開判決書附卷可稽（見原審卷第43至49頁）。
③上訴人雖主張前訴訟之當事人為被上訴人與上訴人及穎賜
公司，與本件並不相同，且本件之法律關係與前訴訟不同，應無爭點效理論之適用云云，惟按「爭點效」之適用，固必須前後兩訴之訴訟當事人同一，始有適用。惟前後二訴之當事人不同，如係因其中一訴為普通共同訴訟（主觀的訴之合併）之故，則在前後二訴相同之當事人間，仍可發生「爭點效」。蓋普通共同訴訟，雖以數訴合併於一訴，亦祇屬形式之合併，各共同訴訟人之地位，與其獨立為訴訟無異，基於共同訴訟人獨立之原則，各共同訴訟人各與他造獨立對立，其中一人之訴訟行為，或他造對於共同訴訟人中一人之訴訟行為，及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人，此觀民事訴訟法第55條之規定自明（最高法院101年度台上字第994號裁判意旨參照）。本院100年度建上字第60號案件之當事人雖為被上訴人與上訴人、穎賜公司，惟上訴人、穎賜公司於前訴訟中為普通共同訴訟人之關係，各共同訴訟人之地位，與其獨立為訴訟無異。再者，兩造於本件訴訟中，並未能提出新訴訟資料足以推翻前訴訟確定判決所為之原判斷，且前訴訟確定判決復無顯然違背法令之情事，依上說明，本院100年度建上字第60號判決就上開爭點之判斷在被上訴人與上訴人間即具有「爭點效」，兩造於本訴訟中自不得就前開爭點，再為與前訴訟確定判決之認定相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，是上訴人主張本件訴訟不受前訴訟爭點效之拘束云云，無足可採。
④且查，前訴訟確定判決乃認定兩造就系爭工程有合夥關係
存在，復以系爭協議書之簽立上訴人並無受脅迫之情事，並系爭協議書所載「但是如果公司虧損另議」之真意，乃在使兩造就系爭工程原有之合夥關係改為受雇關係。是上訴人基於與被上訴人就系爭工程之合夥關係，應履行系爭協議書之約定，既為前訴訟確定判決所是認，則上訴人主張兩造就系爭工程之法律關係為有償之委任關係，洵難採取。
⑤至上訴人雖另以其於兩造簽訂系爭協議書後之97年9月22
日給付被上訴人40萬元，為兩造間有有償委任關係之論據。然查，依系爭協議書所載，上訴人於97年9月22日給付被上訴人之40萬元，乃屬基於兩造就系爭工程之合夥關係，迄兩造簽訂系爭協議書之日止，上訴人應給付被上訴人之合夥款項中之一部，此由系爭協議書所載「與股東陳君豪協商答應，支付40萬現金於9月22日匯入其帳戶。其於（餘）待工地完工後公司退保留款時支付四百六拾萬一併結清。」之敘述全文觀之甚明，要無從僅以上訴人有依系爭協議書之約定給付被上訴人40萬元之事實，逕為認定兩造另成立有償委任契約之憑據。此外，上訴人復未另行舉證證明兩造嗣後就系爭工程另有成立有償委任契約關係之合意，則上訴人主張兩造就系爭工程有有償委任關係，並不足採。
⑶上訴人主張：兩造簽立系爭協議書過程中，被上訴人曾對伊
保證賺錢，兩造已成立內容為保證穎賜公司賺錢、如賠錢被上訴人應填補虧損之契約。是被上訴人依該約定應賠償穎賜公司之虧損云云；被上訴人則辯稱：此為兩造於商談過程中互相讓步或其他條件，既未書寫於協議書中，即非屬契約內容之一部分等語。按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年台上第315號判決意旨參照）。查兩造所簽立之系爭協議書雖無「和解」之字樣，然核其內容所載，乃係兩造確認就系爭工程合夥關係之存在，並就被上訴人基於該合夥應分配款項達成處理之合意，其性質自屬認定性之和解契約。按和解契約成立前，當事人於洽商和解過程中所為之讓步或條件，除經當事人合意為和解契約內容者外，不生拘束力。上訴人據以主張兩造已另成立前揭保證賺錢契約憑據之錄音光碟談話內容，乃兩造簽立系爭協議書之洽商過程之談話內容，既未經兩造合意而將被上訴人保證之意旨併載於系爭協議書內，而系爭協議書所載「但是如果公司虧損另議」之真意，乃在使兩造原有之合夥關係改為受雇關係，復如前述，則上訴人徒以兩造洽商和解過程之談話內容，主張兩造已另成立內容為保證穎賜公司賺錢、如賠錢被上訴人應填補虧損之契約，亦不足採。
⑷綜上所述，兩造就系爭工程於97年9月3日簽訂系爭協議書之
前屬合夥關係，於簽訂系爭協議書之後則變更為僱傭關係；且兩造並未另成立保證穎賜公司賺錢、如賠錢被上訴人應填補虧損之契約，上訴人主張兩造就系爭工程有委任關係存在，尚無足採。則上訴人依委任之法律關係，訴請被上訴人賠償457萬8445元本息之損害，於法無據，無從准許，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第
2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第 9條規定一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 103 年 3 月 11 日