臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第510號上 訴 人 張大元
張東雄共 同訴訟代理人 朱清雄律師
洪錫爵律師被上訴人 祭祀公業集奉社法定代理人 張鐵男
張桂湦張景岳張良任上三人共同訴訟代理人 林世祿律師上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於民國102年9月18日臺灣彰化地方法院102年度訴字第609號第一審判決提起上訴，本院於103年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，確認上訴人張大元、張東雄對於被上訴人祭祀公業集奉社之派下權存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人張鐵男經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人祭祀公業係來台各姓地方人士共同集資設立，以祭祀渡台先祖，上訴人之祖父張火彈、張火萬亦為設立人，上訴人等應繼承張火彈、張火萬之權利，而為派下員，惟經得知集奉社已為祭祀公業登記，但未列上訴人為派下，被上訴人並否認上訴人為其派下，為此求為確認上訴人對於被上訴人之派下權存在之判決。
三、被上訴人則以：否認張火彈、張火萬為被上訴人之設立人，上訴人非被上訴人之派下員，上訴人所提「證明願」係部分派下所提。且被上訴人既為祭祀祖先為目的而組成之祭祀公業，即不可能由無血緣關係之異姓人士組成，由異姓組成者必為神明會而非祭祀公業。又被上訴人接納張友邦等子嗣加入為派下員，實因被上訴人公業財產在89年12月4日因欠稅遭查封，為了免被拍賣，不得不退讓，方承認列名張友邦子嗣張鐵男等人為派下，且上訴人亦自承張友邦當時為管理人而非派下，其所提出之證明願（下稱系爭證明願）更非派下證據，其上又無任何官方或代書印文，否認其真正等語置辯。
四、原審為駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，兩造於本院之聲明如下：
上訴人方面：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，請求判決確認上訴人張大元、張東雄對於被上訴人祭祀公業集奉社之派下權存在。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件上訴人主張對於被上訴人之派下權存在，為被上訴人所否認之，則上訴人就被上訴人之派下權存否，其法律上地位顯處於不安定之狀態，且得以確認判決除去此不安之狀態，故上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡被上訴人於86年2月間，以設立人為張萬成，派下員計11人
，推舉派下員張桂森為造報人，於同年3月檢具申報書、沿革、派下員系統表及現員名冊、土地清冊、派下全員戶籍謄本、土地登記簿影本、推舉書等文件，向彰化縣員林鎮公所申報核給派下員證明。經彰化縣員林鎮公所受理申報並依法公告徵求異議後，張鐵男即張友邦之後代子嗣於公告期間檢附系爭證明願及大正15年3月16日台中州報1紙提出異議。嗣經被上訴人原申報之派下員11人中9人同意，補列張友邦亦為設立人，其後代張鐵男、張式煌、張劍男、張允男（下稱張鐵男等人）亦屬被上訴人之派下員，由張桂森於86年9月間，檢附補列派下員名冊、派下全員名冊、補列系統表、補列部分派下員戶籍謄本、派下員之同意書、更正後之公業集奉社沿革、張友邦戶籍謄本等資料，向彰化縣員林鎮公所申請核給派下員證明書。經彰化縣員林鎮公所重新依法公告期滿無人異議，便以彰化縣員林鎮公所86年11月26日八六員鎮民字第26803號，核發設立人張萬成之後代張桂森、張桂湦、張桂聰、張景岳、張景源、張景沂、張明朝、張明揚、張吉昌、張明成、張吉昇，及設立人張友邦之後代子孫張鐵男等人，共15人為被上訴人祭祀公業派下員之證明。訴外人張朝滄曾據系爭證明願、台中州報主張其等祖父「張志道」為被上訴人設立人之一，提起原審100年度員簡字第61號確認派下權存在之訴，經判決敗訴後，不服提起上訴，經原審以101年度簡上字第86號判決駁回上訴確定，為兩造所不爭執，並有上訴人所提證明願、台中州報附卷可參，並有彰化縣員林鎮公所檢送之被上訴人祭祀公業申報派下員等相關全部資料在卷可考，本院亦調閱原審100年度員簡字第61號、101年簡上字第86號案卷核實無訛，自堪信為真實。
㈢上訴人主張被上訴人於向員林鎮公所民政課請求核發派下員
證明，提出之相關證明文件中，當時造報人張桂森提出之派下員名冊僅有張桂森等11名，並不包括張鐵男等人；86年2月15日之沿革亦僅提到本公業係由先祖張萬成公於前清同治年間所創立，其動機除在追念先人披荊斬棘，開發拓荒之勤勞外，尚有加強族人之團結及對抗外來侵犯之目的。因前任管理人張仕無傳下奉祀子孫，遂由其弟張典所傳子孫負責每年輪值祭祀等語。至於對設立人張友邦之部分則無任何文字上之著墨。於員林鎮公所民政課核發派下員證明公告異議期間經派下員張鐵男等人提出異議後，將沿革變更為本公業創設於前清同治年間，本係祭祀吾張氏無嗣族人之香煙田。至日據時代因戰亂族人四散不知去處，遂由先祖萬成公集資購回，交付其子張仕與張典管理。但張仕兄弟能力有限，特請族親友邦公入資共同管理，以加強族人間之連繫及作為永久祭祀之用地。雖因原管理人張仕亡故多年，公產乏人管理，但每年清明節及中元節皆有按輪值舉行祭典事宜。今為謀求有永久奉祀之祠堂，以慰祖先們在天之靈，特提向主管機關申報重新選任管理人，以利本公業各項事務之進行。造報人張桂森86年9月24日。並修正公業集奉社派下全員系統表86年9月15日、公業集奉社補列派下全員名冊、將張友邦列為系爭公業之一之設立人。其前後提出申報資料何以如此大幅度之修改，其所憑據係張鐵男等人於異議時提出之「證明願」及「台中州報」等資料（見原審卷第97頁至第102頁），據被上訴人前管理人張友邦於大正14年受眾人之托整理派下名單證明願向「員林街役場」（即現在之員林鎮公所）申報，並刊登「台中州報」，「台中州報」有「員林街役場」之公告，該公告係就「祭祀公業集奉社」之O O 郡O O 街O O
O O O 番地張友邦出具之證明書為公告，查該公告在當時為員林街役場所為之公告，其為當時之公務機關，該公告屬日據時期之公文書，應屬可信；否則以當時被上訴人所列之財產清冊之86年2月25日，公告地價約新台幣（下同）一、二億元以上，而張鐵男等人潛在房份占公業財產的二分之一等情，業據其提出證明願及台中州報等影本為證，並經原審向彰化縣員林鎮公所調取被上訴人相關資料可憑（見原審卷第49頁至第129頁）；被上訴人固否認證明願之真正，並以前詞置辯；惟查：
⒈張鐵男等人於彰化縣員林鎮公所公告期間檢附系爭證明願及
大正15年3月16日台中州報1紙提出異議，被上訴人即承認張鐵男等人為該祭祀公業之派下員，且張鐵男亦為被上訴人法定代理人之一，其既提出系爭證明願及台中州報異議，被上訴人嗣後亦將之送請彰化縣員林鎮公所存查，足見上開證明願及台中州報之真正，是其法定代理人既提出系爭證明願及台中州報為證明，嗣後於本件訴訟中再否認真正，亦違背訴訟法「禁反言」之誠信原則。
⒉被上訴人當時所列財產有土地10筆之多（見原審卷第106頁
），當時公告現值即高達286,909,326元之多，市價更不止於此，如此龐大之利益，豈有僅因該公業財產在85年12月4日已因欠稅遭查封，為免被拍賣，不得不退讓，方認張鐵男等人為派下員由彼等取得二分之一之理？因補列張鐵男等人後所欠稅捐亦不會憑空消失，且被上訴人所欠稅捐至多為土地稅、田賦而已，與派下員個人無關。
⒊被上訴人土地10筆，除其中一筆建地無租約外，其餘田地多
訂立三七五租約（見本院卷第72頁至第91頁），以其收取375/1000，已足敷繳納2～10/1000之土地稅、田賦，又被上訴人究竟積欠多少稅捐，並未證明，僅提出遭稅捐機關禁止處分之土地登記簿謄本，不能審認其數額，自難為被上訴人有利之認定。
⒋由上情觀之，上開兩份文書無論就其外觀形式或實質內容，均為真正，被上訴人所辯要無足取。
㈣系爭證明願首揭載明「土地所有人祭祀公業集奉社的派下是
左記共有之，此外沒有任何有關係者」（譯文見本院卷第175頁），而其中列前名張火彈為張大元祖父，另張火萬為張東雄祖父，有戶籍謄本可憑，並為被上訴人所不爭執，則上訴人均屬被上訴人之派下灼然。
㈤被上訴人固辯稱系爭證明願內所載之派下既有異姓之人，核
與祭祀公業之派下係以同姓為主不同，因此系爭證明願之派下顯與系爭祭祀公業集奉社無關云云。惟祭祀公業之派下應均同姓乙事，並非事實，上訴人提出彰化縣員林鎮公所101年7月4日員鎮民字第0000000000號函記載（見本院卷第193頁、第194頁），有祭祀公業鐘復興者，其設立人有張姓、羅姓，足見祭祀公業非必出於同姓，亦有異姓者，被上訴人所辯亦難採信。
㈥至於訴外人張信益等四人固起訴請求確認為被上訴人之派下
，經本院100年上字第109號判決結果，認為張信益等四人所主張祖父之張芳波，非證明願所載之張芳振而判決駁回彼等之訴確定，是該案與本件無涉；另訴外人張朝滄雖亦曾據系爭證明願、台中州報主張其等祖父「張志道」為被上訴人設立人之一，提起原審100年度員簡字第61號確認派下權存在之訴，而經判決敗訴確定，然該案與本件當事人不同，本院自不受該判決拘束，尚難為被上訴人有利之證明。
六、從而，上訴人訴請確認為被上訴人公業之派下，為有理由，應予准許，原審所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。
七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 103 年 3 月 18 日