臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第517號上 訴 人 張江東訴訟代理人 鄭志誠律師被上訴人 張瑞進訴訟代理人 蕭博仁律師上列當事人間請求拆物還地事件，上訴人對於民國102年9月3日臺灣彰化地方法院101年度訴字第937號第一審判決提起上訴，本院於103年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、本件被上訴人主張：查坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地、面積1570.08平方公尺（重測前○○○鎮○○○段○○○○○○號土地；下均簡稱系爭土地），原所有權人為張紹琴，其胞弟張紹文為被上訴人之祖父，張紹琴死亡後，因其無子孫，故被上訴人於民國（下同）79年7月28日隔代繼承（查張紹文之子張當為亦殁；而張當為為被上訴人之父）取得系爭土地所有權。又系爭土地遭上訴人甲○○無權占用，並於其上種植果樹，架設鐵架，經被上訴人請求返還，上訴人均置之不理。嗣經原法院於101年11月28日會同地政事務所人員勘驗測量屬實，其占用情形如原判決附圖（下簡稱附圖）所示即：編號A部分、面積1072.52平方公尺為果樹；編號B部分、面積282.04平方公尺為堆放雜物；編號C部分、面積31.71平方公尺為鐵皮棚架；編號D部分、面積94.71平方公尺為菜園；編號E部分、面積91.1平方公尺為鐵皮棚房。查上訴人既無權占有系爭土地，被上訴人自得依民法第767條規定，請求上訴人拆除系爭土地上之地上物，並請求返還全部系爭土地。又上訴人否認上訴人所稱：系爭土地為張家家產，前經張家出租予訴外人趙宙耕作，嗣張家再贈與訴外人趙五賜，並由趙西鎮繼承，趙西鎮再將系爭土地出售予上訴人云云。又證人即趙西鎮之妻趙羅秀煙既非親身見聞之人，且證述；「好像」是要送給我公公做云云；又證稱：我不清楚土地實際的關係云云，故屬臆測之詞，自不足採。次查上訴人所提之切結書、讓渡書影本內容，均無提及贈與情形。而代書林保源僅證稱：當時「好像」有講說趙西鎮的祖先與張紹琴以前的祖先有講過，他們有使用權，但是沒有所有權狀，沒有辦法過戶云云，是上訴人所辯，顯與事實不符等詞。並求為判決：駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：緣張哞親系表（見本院卷第43頁）記載五大房即：大房張金鑾、二房張怨、三房張秋紅、四房張漢、五房張胚；其中二房張怨之五男張五賜於日據時期明治43年（即西元1910年）10月1日出養給趙宙，趙宙收養張五賜後，改名為趙五賜，其子為趙西鎮。又系爭土地原為張家家產，屬於戶主所有，張家原將系爭土地出租給趙宙耕作，嗣張家再將系爭土地贈與趙五賜，有證人即趙西鎮之妻趙羅秀煙證詞為證。嗣趙五賜死後，由趙西鎮繼承，趙西鎮再將系爭土地以新台幣（下同）二十萬元出售予上訴人甲○○，有趙西鎮分別於73年2月12日簽署之讓渡書（下簡稱系爭讓渡書），及73年3月3日簽署之切結書（下簡稱系爭切結書）為憑，及證人即書寫系爭讓渡書之代書林保源證詞為證。又上訴人自73年2月起購買系爭土地後，即在系爭土地上從事耕作，種植果樹及菜園，迄79年間，上訴人認為其雖已向趙西鎮購得系爭土地，並使用已逾6年均無人有異議，應可確認上訴人確為系爭土地之實際所有權人，然因系爭土地仍登記在前地主張紹琴之名下，為確保上訴人對系爭土地之權利，上訴人乃主動委請證人林保源代書查訪張紹琴之繼承人為被上訴人後，再透過證人林保源向其說明系爭土地之現況，並同意支付款項予被上訴人，請被上訴人配合辦理系爭土地之繼承登記後，再將系爭土地移轉登記予上訴人。而被上訴人亦係經上訴人之告知後，始知悉張紹琴名下尚有系爭土地乙事。詎料，被上訴人於79年7月28日辦妥繼承登記後，竟無端拒絕將系爭土地移轉予上訴人，並避不見面。而上訴人僅得繼續在系爭土地從事耕作，迄今已長達22年餘。又按「以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者，為耕地租用。」、「依不定期限租用耕地之契約，僅得於有左列情形之一時終止之：…」，土地法第106條、第114條定有明文。查系爭土地原為被上訴人之祖先張紹琴所有，先前即交由趙五賜耕作數十年，嗣後更由趙西鎮繼承而繼續系爭土地上從事耕作，應可認定趙宙前有向張紹琴承租系爭土地從事耕作，嗣後並由趙西鎮繼承系爭土地之耕地租賃關係（即不定期限之耕地租賃契約）。嗣趙西鎮於73年2月間將系爭土地之耕地租賃權讓與上訴人，由上訴人成為系爭土地承租人，是上訴人確有合法使用系爭土地之權限。而被上訴人於79年7月28日辦理繼承登記後，又同意讓上訴人於系爭土地上繼續從事耕作迄今，足見就趙西鎮將系爭土地之租賃權讓與上訴人乙事，業經被上訴人同意。是退步言之，縱認被上訴人形式上為系爭土地之所有權人，然上訴人確有使用系爭土地之合法權限，被上訴人訴請拆除系爭土地地上物，及返還系爭土地．均無理由等語，資為抗辯。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，上訴人願供擔保，請准免於假執行。
貳、法官協議兩造爭點整理（見本院卷第92頁背面至第93頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠系爭土地（即坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號，系爭土
地，原地號為百果山段826地號，重測前為○○坑段000-0地號）原為張紹琴所有，張紹琴於民國（下同）11年3月20日死亡後，由被上訴人乙○○於79年7月28日辦理繼承登記，張紹琴為被上訴人祖父張紹文之哥哥，其父張金鑾為張姓家族之大房子女（長男）。
㈡系爭土地目前由上訴人占有使用，上訴人在系爭土地上從事
耕作，種植果樹及菜園並放置雜物，占用情形如原判決附圖所示編號B 部分、面積282.04平方公尺堆放雜務，編號C 部分、面積31.71平方公尺為鐵皮棚架，編號D部分、面積94.71平方公尺部分為菜園，編號E部分、面積91.1平方公尺部分為鐵皮棚房。
㈢趙西鎮之父親為趙五賜，趙五賜原名為張五賜，其生父張怨
為張姓家族之二房子女（次男）。於明治43年（即西元1910年）10月1 日由趙宙收養，而改姓名為趙五賜；而趙宙之女兒趙氏酸則於同年10月10日由張怨收養，後再許配予張怨之三子張火龍（請參見102 年12月10日庭呈爭點整理狀附表4之趙宙、趙五賜繼承系統表，及102 年11月19日上訴理由狀之附表2 之張家家族成員明細表）。
㈣趙西鎮分別於73年2 月12日及73年3 月3 日，陸續簽署讓渡
書（原審被證1 原審卷第49頁）及切結書（原審被證2 原審卷第50頁）予上訴人。
二、兩造爭執事項：坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號系爭土地（原地號百果山段826地號，重測前為湖水坑段103-3地號）是否為訴外人張姓家族家產？又是否張姓家族贈與趙五賜？又是否由訴外人趙西鎮繼承趙五賜後，將系爭土地出售予甲○○？
參、得心證之理由：
一、被上訴人主張：查坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號系爭土地（原地號為百果山段826地號，重測前為○○坑段000-3
地號）原為張紹琴所有，張紹琴於11年3月20日死亡後，由被上訴人乙○○於79年7月28日辦理繼承登記。又張紹琴為被上訴人祖父張紹文之胞兄，其父張金鑾為張姓家族之大房子女（長男）。又系爭土地目前由上訴人占有使用，上訴人在系爭土地上從事耕作，種植果樹及菜園並放置雜物，占用情形如原判決附圖所示：編號A部分、面積1072.52平方公尺為果樹；編號B部分、面積282.04平方公尺堆放雜務；編號C部分、面積31.71平方公尺為鐵皮棚架；編號D部分、面積94.71平方公尺部分為菜園；編號E部分、面積91.1平方公尺部分為鐵皮棚房等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片、繼承系統表、戶籍謄本等為證（見原審卷第11-19、63-64頁；本院卷第43、54-65、98頁），並經原法院會同彰化縣員林地政事務所測量員到場勘測屬實，並製有勘驗筆錄及如附圖所示之複丈成果圖可稽（見原審卷第28-32頁）。而上訴人除爭執系爭土地為張姓家族「家產」，被上訴人不得繼承外，其餘並不爭執。上訴人雖辯稱：系爭土地為張姓家族「家產」，被上訴人不得繼承云云。然未能舉證以實其說。甚且，證人即代書林保源於原審證稱：「（法官問：為何繼承人變成是乙○○？）在民國70幾年，當時民法繼承編施行法第8條規定，如果以前日據時代到現在都沒有繼承，可以按光復以後民法之規定辦理繼承」等詞在卷（見原審卷第98頁背面、99頁）。且被上訴人確依民法繼承規定，於79年7月28日以繼承關係，登記為系爭土地所有權人，亦有系爭土地謄本在卷可按（見原審卷第11頁），是上訴人上開抗辯，顯不足採。
二、上訴人雖辯稱：張家原將系爭土地出租給趙宙耕作，嗣張家再將系爭土地贈與趙五賜，趙五賜死後，由趙西鎮繼承。嗣趙西鎮再將系爭土地出售予伊，即伊繼受訴外人趙宙（祖父）、趙五賜（父）、趙西鎮（子）之不定期租賃關係或贈與關係，而有權占有系爭土地云云。然為被上訴人所否認，依舉證責任之分配原則，上訴人自應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號民事裁判參照）。查上訴人主張伊繼受訴外人趙宙、趙五賜、趙西鎮之不定期租賃關係或贈與關係，無非以證人即趙西鎮之妻趙羅秀煙及代書林保源證詞（見原審卷第95-100頁），暨系爭讓渡書、切結書（見原審卷第49-50頁）為主要論據。然查：
㈠上訴人雖主張：張家自始將系爭土地「出租」給趙宙耕作，
再由趙五賜，趙西鎮繼承租約云云，然非但為被上訴人所否認，且上訴人亦無法提出租約，更無繳租之證明，是上訴人主張伊繼受訴外人趙宙、趙五賜、趙西鎮等之不定期租賃關係云云，顯不足採。
㈡又上訴人主張：張家將系爭土地「贈與」趙五賜，趙五賜死
後，由趙西鎮繼承云云。然為被上訴人所否認。而證人趙羅秀煙於原審證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：你阿公在做的時候，是否確定土地是贈與還是給阿公耕作？）我不清楚土地實際的關係」等詞在卷（見原審卷第97頁），顯見證人趙羅秀煙並不清楚系爭土地實際情形。甚至趙羅秀煙證稱：「如果三條圳的人要收回去，就要還給別人，因為當初沒有過戶」、「趙西鎮說甲○○要做就給他做，到時候人家要，就要還給人家」等詞在卷（見原審卷第96頁背面、97頁），查趙羅秀煙既證稱系爭土地要歸還原地主，自無所謂「贈與關係」。又證人即書寫系爭讓渡書之代書林保源於原審證稱：（法官問：讓渡書所載的這件事情你是否還記得？）已經
20 、30年了，忘記了。因為我有請趙西鎮拿土地謄本出來，上面是張紹琴的名字，所以不能寫買賣契約書，所以才寫讓渡書」（見原審卷第98頁）、「（法官問：當時趙西鎮有無說土地是承租還是他本身在使用？）當時好像有講說趙西鎮的祖先與張紹琴以前的祖先有講過，他們有使用權，但是沒有所有權狀，沒有辦法過戶」（見原審卷第98頁背面），足證代書林保源書寫系爭讓渡書時，已知悉系爭土地之所有權人為張紹琴，而非上訴人，更非趙西鎮、趙五賜、趙宙等人。甚且代書林保源證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：當初簽讓渡書，權利是祖先傳下來的，是聽何人所說？）趙西鎮。（被上訴人訴訟代理人問：簽讓渡書都是他們怎麼說，你就照寫，有無查證？）是，我沒有查證」等詞在卷（見原審卷第99頁），足證代書林保源書寫之系爭讓渡書有關趙西鎮就系爭土地有「租賃權」或「使用權」云云，乃依趙西鎮片面陳述，屬傳聞證據，自難採信。至趙西鎮書立之系爭切結書記載有關趙西鎮就系爭土地有「所有權」或「管理權」云云，亦屬趙西鎮片面書立，更難採信。準此，上訴人就張家將系爭土地「贈與」趙五賜乙節，既無法舉證以實其說，則趙西鎮自無繼承趙五賜系爭土地之贈與關係可言，遑論上訴人受讓趙西鎮系爭土地之贈與關係。
三、綜上，上訴人就張家將系爭土地「出租」給趙宙耕作，嗣張家再將系爭土地「贈與」趙五賜，趙五賜死後，由趙西鎮繼承。嗣趙西鎮再將系爭土地出售予伊，即伊繼受訴外人趙宙（祖父）、趙五賜（父）、趙西鎮（子）之不定期租賃關係或贈與關係乙節，未能舉證以實其說，則被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人拆除系爭土地上之原判決如附圖所示地上物，並請求返還全部系爭土地，洵屬有據。
肆、綜上所述，本件被上訴人主張依民法第767條規定，請求上訴人拆除系爭土地上之原判決如附圖所示地上物，並請求返還全部系爭土地，為可採，上訴人所辯，均無可取。是則原審判如被上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 103 年 2 月 12 日