臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第534號上 訴 人 慈心顧問企業股份有限公司法定代理人 賴俊旭訴訟代理人 簡祥紋律師被 上訴人 衛生福利部彰化老人養護中心（原名內政部彰化老
人養護中心）法定代理人 譚志皓訴訟代理人 林瓊嘉律師複 代理人 紀岳良律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國102年10月2日臺灣彰化地方法院102年度訴字第259號第一審判決提起上訴，本院於103年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣二百四十一萬二千零八十元及自民國一百零二年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
前開第二項所命給付，於上訴人提供新台幣八十萬四千元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前為上訴人預供擔保新台幣二百四十一萬二千零八十元，得免為假執行。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、查被上訴人原名行政院衛生署中央健康保險局，嗣於原審訴訟繫屬中，因衛生福利部組織法之公布施行，乃自民國102年7月23日起改隸並更名為衛生福利部彰化老人養護中心，此據被上訴人提出內政部102年7月15日台內社字第0000000000號函足參，惟其法人同一性並無不同，僅有名稱變更，先此敘明。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。查本件上訴人之法定代理人原為高○萱，嗣於本院訴訟繫屬中，已變更為甲○○，此有上訴人提出之股份有限公司變更登記表影本在卷可稽（見本院卷一第6-7頁）；另被上訴人之法定代理人亦於本院訴訟繫屬中，由田○武變更為乙○○，並有被上訴人提出之衛生福利部103年3月12日衛部人字第0000000000號令足參（見本院卷一第173頁），並均據甲○○、乙○○分別具狀聲明承受訴訟在案（見本院卷一第
2、171頁），依上開規定，核無不合，自應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件上訴人於原審起訴時原請求：被上訴人應給付其新臺幣（下同）559萬8,101元，暨自起訴狀送達翌日起之法定遲延利息；嗣訴狀送達被上訴人後，於原審審理中之102年6月24日提出民事聲請訴之變更暨準備書㈠狀，將上開聲明變更為請求：被上訴人應給付其559萬6,646元及同上之法定遲延利息（見原審卷第114頁），核屬不變更訴訟標的而單純減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，並無不合，原審因而予以准許。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：兩造於101年3月12日簽訂勞務採購契約（契約書案號：0000000，下稱系爭契約），由伊承攬被上訴人所發包之工程名稱：「101年度臨時照顧服務員外包承攬案」，履約期限至101年12月31日止，兩造並於系爭契約內約定「需求條件附加條款」（下稱系爭附加條款），另伊依約以現金提供履約保證金80萬元予被上訴人。依系爭附加條款第6點之約定，伊應提供照顧服務員（以下簡稱照服員）以照料被上訴人所屬住民，且依系爭契約第3條第1項約定，伊每提供被上訴人一個照顧人次（按：一天8小時計），得向被上訴人請求1320元報酬之約定，而伊自101年3月起至12月底止之系爭契約履行期間，共提供7,149.5照顧人次，伊自得請求被上訴人給付943萬7340元之報酬，但被上訴人竟以伊所僱用之照服員，雖有合格證照、但不具中華民國國籍，有違系爭附加條款第1點第2款約定為由，將部分不具中華民國國籍之照顧服務員提供之勞務，視為不合格人力，不僅未給付報酬，並以違約為由，罰以違約金。然上開約款之約定業經台中市政府及行政院勞工委員會函文表示限定國籍為工作資格，已違反就業服務法第5條第1項，禁止出生地就業歧視之規定，顯已有民法第71條之適用，應屬無效。
而依系爭契約第1條第7項規定，除去系爭附加條款第1點第2款後，兩造簽訂之系爭契約，仍屬有效。至交付照服員體檢報告固為伊之義務，但伊並非未交付，而係部分遲繳，且於事後均已補足，亦未造成被上訴人之損害，自始即無債務不履行可言。況被上訴人之前辦理驗收時，並未以此為由扣減報酬，現又主張應改以收受體檢報告日為基準計算不合格人力，有違誠信原則。總計，被上訴人因此短付上訴人承攬報酬4,15萬7,160元【嗣於本院主張415萬7260元，見本院卷一第177頁正面、卷二第100頁正面】。又，伊按系爭契約第3條第3項約定預算照顧人次為8,976次，卻因被上訴人拒絕受領伊所給付有合格執照、但不具中華民國國籍之照服員提供之勞務，導致伊實際給付人次僅為7,149.5次，自屬因可歸責於被上訴人之原因，導致伊無法增聘人力以提供被上訴人更多照顧人次，並獲取之報酬高達1,826.5人次；而伊每提供一個照顧人次可獲得之利益為351.2元，按系爭契約伊原本可得卻因可歸責於被上訴人之原因而未能得到之所失利益，共64萬1,466.8元，被上訴人自應就伊此部分所失利益64萬1,466元【嗣於本院主張64萬1467元，見本院卷一第177頁正面、卷二第100頁正面】，依民法第216條規定負損害賠償責任。另，伊已依契約及債之本旨履行給付義務，依系爭契約第11條第1項約定，被上訴人理應退還伊已交付之履約保證金80萬元，但被上訴人至今拒絕返還，一併請求之。為此，爰依系爭契約之法律關係提起本訴，並聲明求為命被上訴人應給付上訴人559萬6646元，暨自起訴狀送達翌日起算至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。並陳明願提供現金或等值之有價證券為擔保以假執行。
㈡、於本院補充陳述：⒈衡量兩造間之經濟地位、利益平衡、誠信原則、情事變更原
則及社會公益之維護，系爭契約之效力不無可調整之餘地。⑴系爭附加條款第1點第2款關於限定照服員需具有中華民國國
民身分證之約定，該條款之約定經上訴人向台中市政府及行政院勞動部請求函示，均表示限定國籍為工作資格已違反就業服務法第5條第1項禁止出生地就業歧視之規定。若上訴人依該系爭附加條款作為僱用照顧服務員之條件，勢必違反就業服務法第5條第1項而遭主管機關處以罰鍰，形同以違法方式履行系爭契約，可見系爭附加條款約定顯係命上訴人為違法行為，已有民法第71條之適用，應屬無效。
⑵按民法第72條所謂「公共秩序」尚應兼括整個法秩序的規範
原則及價值體系，尤其是憲法基本人權的規定。而陸配工作權之保障與中華民國國民並無不同，乃現行立法政策方向，保障陸配工作權，更是有助社會公益之展現，故平等對待二者乃我國現行整體法秩序所要求。查被上訴人以歧視陸配之方式請求上訴人依系爭附加條款第1點第2款履約，將使上訴人為履行系爭契約，必須限定具中華民國身分證者，即違反就業服務法第5條第1項禁止出生地就業歧視之規定，顯然侵害陸配憲法第7、15條所保障之平等權及工作權，與現行法秩序及國家一般利益有所違背，而於我國現行公共秩序即顯有不符，此由主管機關勞動部早已於97年10月2日以勞職業字第0000000000號解釋函明示：「雇主招聘人才或僱用員工時，不得將就業服務法第5條第1項規定之就業歧視禁止項目列為徵才條件，各機關勞務採購契約內容若有不符前述規定者應修改之。」等語，另觀之台中市政府於101年7月17日覆上訴人函稱：「貴公司所詢之承攬契約於內容限制照顧服務員須『中華民國籍』部分，已排除新住民就業之權益，違反就業服務法禁止出生地歧視之規定，請即與原發包單位重新擬定承攬契約，以弭爭議。」等語，均可明之。故依民法第72條規定，系爭附加條款自屬無效。
⑶又上訴人係依被上訴人預先擬定適用於同類契約之條款而簽
訂系爭契約，上訴人只能選擇締約或不締約，並無議約之空間。被上訴人雖辯稱上訴人可依政府採購法第41條規定請求釋疑，但此一規定僅能請求招標機關為契約條款解釋，非能作為請求變更招標條件或契約內容之請求權基礎，被上訴人顯有誤解。又系爭契約乃「範本」，既為被上訴人所不爭執，系爭101年度附加條款與102年度附加條款之內容固非完全相同，但僅有針對系爭附加條款第1點第2款調整，其調整亦係因本件爭議而起，除此之外整體契約結構及目的仍為相同，且之前每年均適用於同種類契約，自不能僅因其曾為部分修改，即謂其非屬定型化契約。故系爭契約及附加條款屬定型化契約，雖無消費者保護法適用，但仍有民法第247條之1適用。
⑷依台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）
第17條之1規定意旨，我國目前勞工政策保障陸配工作權與台灣地區人民同，參其立法理由二所載：「大陸配偶與外籍勞工不同，其為家庭成員之一，而工作權係其生活之基本權利。因此，基於人道及家庭經濟考量，爰有進一步放寬工作權之必要。」等語，可知具有追求公益之目的存在，且對就業市場並無排擠作用。政府更據此以補助方式鼓勵僱主僱用陸配，勞委會因而制訂「促進外籍配偶及大陸地區配偶就業補助作業要點」。是上開兩岸關係條例第17條之1之規定，即屬就業服務法第80條所稱之「法律另有規定」。又合法居留之陸配，如有合格證照，其所能提供之照顧服務品質，在法律上與台灣地區人民相同，並無礙於被上訴人契約目的之實現或契約利益之獲取，此由被上訴人「102年度之照顧服務員招標契約附加條款」亦已配合改為「⒈中華民國國民或合法依親居留或長期居留之大陸配偶，性別不拘（需檢附相關證件影本）」一節即可證之，另觀之台中市政府101年7月17日覆上訴人函說明：「另依老人福利服務專業人員資格及訓練辦法第5條規定：『....』復查相關照顧服務員訓練計畫與技術士考證資格並無『中華民國籍』資格之限制，故領有合法居留證之新住民，若符合上開照顧服務員之資格要件，即可從事照顧服務員之工作。」亦可明之。惟系爭附加條款第1點第2款卻限定上訴人之主義務，僅能以有國民身分證之中華民國國民為照服員，將導致上訴人招募過程因限定招募條件而違反就業服務法第5條規定遭處罰，如此將對上訴人有重大不利益，顯失公平。故縱上訴人明知並已締約，亦應認該附加條款違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。
⑸又稽諸系爭契約第12條第5、6款已有瑕疵補正之約定，則就
契約全盤意旨觀之，系爭附加條款第8點第2款若解為得終局拒絕支付價金，亦即不完全給付已補正後，仍得拒絕支付價金，則上開補正約定，即形同具文。且被上訴人前於鈞院
103 年2月20日準備程序亦自陳：「由本件契約文義解釋，已明白約定驗收不合格是要減價驗收。」等語，益見前開附加條款第8點第2款之約定應係指，上訴人未依債之本旨提出給付前，被上訴人得拒絕給付報酬（民法第264條同時履行抗辯權），但若上訴人已補正，即不得再拒絕給付報酬，僅存是否得請求減少價金之餘地。蓋契約既屬有效存在，且被上訴人亦已受領給付，並無法律規定被上訴人仍得拒絕給付報酬。故若僅以當事人特約，而解為被上訴人於上訴人補正後，仍得拒絕給付報酬，即屬對上訴人增加法律所無之責任，應屬無效之約定。
⑹再依系爭契約第4條第1項之約定，可知上訴人之給付如無
減少通常效用或契約預定效用，亦即無民法第354條規定之瑕疵者，被上訴人仍得減價收受，且不論瑕疵之程度輕重，均得減價30％，此顯然加重上訴人之責任，或至少亦屬其他重大不利益。則有關減價額度及違約金約定均有違民法第247條之1第2或第4款規定而無效。
⒉倘認上開條款為有效，被上訴人不能就上訴人以合法居留
且有合格證照之大陸籍人士提供照顧服務，及遲交服務員之健康檢查報告，拒絕給付或請求減少報酬。
⑴依系爭附加條款，僅需具有一定身份及資格之人提供勞務
及符合債之本旨，並不以特定人為必要，故屬種類之債，故此項給付無不能補正之理。關於上訴人以大陸籍人士提供給付，除上訴人不爭執之63.75人次外，上訴人提供之照服員均是具合格證照及居留權之陸配。而在台灣地區未有戶籍之陸配，乃兩岸關係條例第2條第4款所稱之大陸地區人民，謂其為我國（大陸地區人民）人民亦不為過。且勞工事務之主管機關均將有合法居留權及工作權之陸配，視為業服務法第5條第1項規定所稱之「國民」。故合法居留之陸配亦屬中華民國國民，只是尚未取得戶籍法上之國民身分證而已。況系爭附加條款第1點第2款約定僅載明需為中華民國國民，並未限定需為台灣地區人民。雖有提及「需檢附身分證影本」，但所稱身分證並未明載限於戶籍法上之國民身分證，居留證亦屬身分證明文件。又合法居留之陸配受工作權保障，與有國民身分證之中華民國國民相同，勞動資格及條件亦相同，是若其持有照顧服務員之合格證照，即難謂屬不合格人力。再參諸被上訴人亦於系爭契約尚在履約期間之102年10月底公告之「1 02年度之照顧服務員招標契約附加條款」，已改為「⒈中華民國國民或合法依親居留或長期居留之大陸配偶，性別不拘（需檢附相關證件影本）」，可知上訴人以合法居留並有合格證照之陸配為照服員提供照顧服務，具有通常效用或契約預定效用，於被上訴人契約目的之實現並無影響或有不利益之產生，依民法第347條規定準用第354條但書規定，上訴人之給付自仍符合債之本旨，無瑕疵可言。縱然可構成給付瑕疵，然被上訴人亦未拒絕受領，應認瑕疵已補正，被上訴人如再爭執，即與誠信原則有違。是被上訴人自不能拒絕給付或請求減少報酬。
⑵又查上訴人依系爭契約應負之主給付義務，乃為完成照顧
服務工作，至照服員健康檢查報告之給付，僅為上訴人之從給付義務，其目的僅在證明照服員到班前之健康狀態，且確保履約期間照顧服務員之身體健康，自非上訴人所應完成工作之一部。又觀之被上訴人102年度之照顧服務員招標契約附加條款已改為「⒊3個月內或履約當年度之健康檢查報告」，可見只要能在履約期間內提供當年度之健康檢查報告，即足以確保被上訴人契約利益之實現，是未於到班前二日前繳交，此義務之違反並非不能補正，自僅屬給付遲延而非給付不能；此部分業經被上訴人於鈞院102年2月20日準備程序時自陳：「我造同意上訴人此部分的主張即健康檢查報告是從義務且可補正。」等語（參見鈞院卷一第131頁），已生自認效力。雖被上訴人事後又為爭執，但上訴人並不同意被上訴人撤銷自認，依民事訴訟法第279條第3項規定，被上訴人應證明其自認與事實不符始能撤銷之。是由事後受照顧者未因健康服務員而傳染疾病乙情可知，在上訴人尚未提出健檢報告期間，照服員之健康仍屬良好狀態；及被上訴人並未就上訴人有因遲交健康檢查報告，導致所給付之照顧服務工作有減少通常或契約預定之效用，且減少之程度為重要等情事舉證證明；暨上訴人事後所補繳者，均為到班日三個月內而屬履約當年度之健康報告，並無礙於被上訴人契約目的之達成或利益之獲取，符合債之本旨，應認上訴人遲交健康檢查報告，不構成上訴人應完成工作之瑕疵。
⑶再者，上訴人就提供檢康檢查報告乙事，曾行文被上訴人
請求其就符合契約條件者先行計價付款，其他待全數合格後再乙次付清餘款，並經被上訴人以原證9號之101年7月4日函覆同意補正外，被上訴人就上開回函，並於原審以102年7月3日答辯㈠狀稱：並非同意上訴人之請求，而係請催告上訴人仍應依約「補正」缺漏之文件，倘資格符合再為計價付款云云，足證被上訴人已同意上訴人補正，上訴人事後均已補足應繳之健康檢查報告，被上訴人亦已計價發款。且稽諸鈞院卷附之驗收證明書所載，可知被上訴人自101年7月17日、同年7月18日、8月31日、10月5日、11月19日、11月28日、12月7日、12月26日陸續辦理驗收，該證明書並載明「驗收完畢/驗收合格日期10 1年12月31日」；而被上訴人之前辦理驗收時，並未以上訴人遲交健康檢查報告為由扣減報酬，乃迨至102年3月29日始以公函主張不可補正，並改以補正後經被上訴人審核合格日起始計價，遂而主張上訴人溢領價金云云，顯與誠信原則有違。
⑷雖被上訴人辯稱：上訴人獨攬被上訴人機構101年度之照服
員勞務給付，於履約期間，被上訴人之院民均必須仰賴上訴人提供照顧服務，為院民生命、健康，被上訴人無力拒絕上訴人之勞力給付云云。惟查，被上訴人有自己所屬人員可提供照顧，非僅全仰賴上訴人，上訴人所提供人力乃屬臨時性；且稽之兩造曾於101年5月16日召開檢討會議於案由一、之說明，足證上訴人縱使未能提供足額人力，被上訴人亦仍有足夠照服員可維持其住民所需。且若遲繳健檢報告存有一定風險，且被上訴人若認上訴人之給付，不能達成契約目的、風險不能承擔，即應拒絕受領，豈有勉強受領而置其院民於風險中之理？被上訴人既願受領給付，顯見其已評估過風險係在可承擔之範圍內，且願意承擔，其如再以此為由主張上訴人違約，即有違誠信原則。
⑸另被上訴人歷次驗收及101年12月31最後驗收時，均未就遲
交健康檢查報告乙事聲明保留，依民法第504條規定，上訴人自無需再負責。被上訴人固辯稱：系爭附加條款第8點第2款既已明訂上訴人違約不得請款，當然包含被上訴人保留減少價金之權利云云。但「拒絕給付報酬」與「請求減少價金」權利內容衝突，兩者本為擇一行使之問題，且前開之約定僅有同時履行抗辯權之效力，更不能將請求減少價金涵攝其內。況被上訴人自瑕疵發現時起逾一年而未主張，已逾民法第514條第1項規定之1年除斥期間，其縱曾有此權利（上訴人否認之），亦不能再主張。至就陸配服務員之給付部分，被上訴人辯稱其有聲明保留與事實不符，至多僅就101年3月16日上訴人開始履約時，所派遣之肖霞輝、鄭蓮亞、鄭群鳳等3名陸配所提供之服務人次共13.5人次，可謂已聲明保留，然自此之後，被上訴人就上訴人主張之服務人次未再聲明保留或拒絕受領。
⑹退步言，被上訴人102年度之照顧服務員招標契約附加條款
既已更改為以合法居留並具證照之大陸籍配偶為照顧服務員對於系爭契約之目的之達成並無影響，所需檢附之健康檢查報告，亦僅需履約當年度者即可，且此一履約條件之變更係在101年10月底左右，並於101年12月4日辦理招標公告，而系爭契約係在101年12月31日驗收，本於誠信原則，被上訴人理應按已變更後之契約條件辦理驗收，被上訴人如認上訴人提供之照顧勞務給付，仍有品質上不符通常或契約預定效用之瑕疵者，然系爭契約成立後，履約條件既已有所變更，非當時所得預料，依系爭契約形式上之約定，法律效果對上訴人顯失公平，請鈞院依民法第227條之2第2項規定，為適當之變更。
⑺至被上訴人辯稱：於上訴人承攬之9個月期間，被上訴人住
民發生傷病、意外事故等云云，縱然屬實，上訴人否認是可歸責於上訴人之事由所導致。另有智能障礙的人力，從頭到尾只有一個，而且只是從事打掃工作。
⒊縱認上訴人仍有違約情事存在，但被上訴人主張之違約金仍屬過高，應予酌減。
⑴按系爭契約第4條第2項所約定之違約金，其性質應屬賠償
額預定性違約金。但上訴人已履行部分給付，並非完全不給付，是被上訴人因上訴人一部履行所受之利益；雖有部分照服員不具中華民國國籍，而形式上不符契約約定，但就契約目的及被上訴人利益之實現，毫無影響；而有關遲繳健康檢查報告，上訴人亦均已補正，自均未造成被上訴人任何損害。是衡量如被上訴人得主張系爭契約第4條第2項之約定，則其除能減價30％收受外，尚得請求減價金額2倍之違約金，惟上訴人僅能取得10％之報酬，上開違約金顯然過高，有失公平，仍請鈞院依民法251、252條之規定，酌減違約金。
⑵上訴人就系爭附加條款第11點第1、2款所約定之違約金性
質雖不爭執為懲罰性違約金，但此約定之違約金仍屬過高，此由上訴人每提供1合格人次得向被上訴人請求之報酬僅1320元，但缺班1次，除該人次不得請求報酬外，按前開第1款約定尚須扣罰1,000元，已超過報酬75％之比例。又如合併第2款約定，每1人次再加罰500元，則總計每一人次懲罰性違約金達1,500元，已超過每1人次之報酬1,320元，可見該違約金之約定顯然過高。
⑶另被上訴人就所主張扣除違約金70萬6500元，已於鈞院103
年6月19日準備程序期日表示：這部分是單純未到班的扣款等語，則若有實際到班，僅因遭被上訴人認定屬不合格人力者，即不應視為缺班。但實際上被上訴人關於上訴人到班人力，並未完全依實際到班人數計算，而總計共超扣共5萬1千元，且其中未到班人次共超計37.5人次（即；3月2次，4月11次，5月9.5次，6月1次，7月4. 5次，8月7.5次，9月2次），是被上訴人主張之扣除違約金有計算錯誤之處。
⒋上訴人並未有給付不能之情事，且兩造間並無特別約定，被上訴人不得拒絕返還履約保證金。
按「履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第二百四十九條第二款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括在內。」（最高法院96年度台上字第1246號判決意旨參照）。查兩造並未特別約定上訴人給付遲延或不完全給付而能補正時，被上訴人亦能沒收履約保證金；縱有之，亦顯然係加重上訴人履約之責任，而對上訴人顯失公平，依民法第247條之1第2款規定，該約定即屬無效。又上訴人並未有給付不能之情事，故被上訴人不得拒絕返還履約保證金等語。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：⑴查伊為履行照顧服務之法定職責，乃於101年3月12日與上訴人訂定系爭契約，而依系爭契約之前言約定「本採購適用政府採購法及其主管機關所訂定之規」、採購標的為勞務、第2條履約標的之名稱「101年度臨時照顧服務員外包承攬案」及第3條價金給付條件：「㈠採單價計價法、㈡依實際出勤人次結算、㈢採開口契約，預估於101年12月31日止照顧服務人次為8,976人次」等節，足知就上訴人所提供照顧服務人員，無論係排班、人力調度等，實際均由上訴人所管力，伊並無監督指揮權，且價金之給付係以實際履約人次計算，並非以照服員之人數即月薪為計，上訴人如何支付照服員之薪水，更與伊無涉。是參照行政院公共工程委員會99年11月9日工程企字第00000000000號及行政院人事行政總處100年10月27日局力字第0000000000號等函釋，顯見系爭契約為政府採購勞務契約，並非人力派遣契約。且依行政院勞工委員會101年11月27日勞職業字第0000000000A號函釋見解，系爭勞務承攬契約之承攬定作人不受就業服務法規範。又系爭契約之發包單位既係長期照護機構，服務對象係身心障礙之老人，故應適用老人福利法、身心障礙者權益保障法及相關社政法規審查政府採購之合法性；在未經主管社政之內政部、主管政府採購之公共工程委員會宣告採購契約無效前，兩造應依採購契約為履約標準，不容私自添加採購契約外之私下協議，否則有違政府採購規定。⑵依內政部與衛生署（現為衛生福利部）依老人福利法第34條第2項規定之授權，於101年12月3日以內授中社字第0000000000號、衛署照字第0000000000號令會銜所修正發布之「老人福利機構設立標準」第16條規定：長期照顧機構需配置一定比例之護理人員、社工人員、照顧服務員、特約醫師、物理治療人員、職能治療人員，另夜間照顧服務員應有本國籍員工值勤。準此，伊除於依法公開招標過程中，在「內政部彰化老人養護中心勞務採購投標須知」第14條後段規定：「我國廠商所供應之財物或勞務之原產地須屬我國者」，公告投標單位需提供之照顧服務員之資格外，復於上訴人得標後，於系爭附加條款第1條第2款特別約定照顧服務員之資格限制；而前開附加條款所為資格限制，乃係為保障高齡身心障礙者之基本權利，因應受照顧者之特殊需求，以滿足其之生命、健康保障，並維護老年、身心障礙者之尊嚴，所為必要之採購條件，自應優先於工作之保障，被上訴人勞務契約之要求，衡諸比例原則並無不當；且上訴人於投標前早已知悉上開採購規定，卻未於投標過程提出任何異議，於得標後之締約過程中，亦未異議，則被上訴人採購契約既未經主管機關宣告違法無效前，應屬合法有效，上訴人投標參與政府採購契約，應有遵守之義務。⑶按系爭附加條款第1項第2款之約定，上訴人所提出之人力給付，必須符合契約要件後，始得執行採購驗收，在於驗收合格後，依約請領服務費用。且依系爭契約第3條價金給付條件之約定，系爭契約係屬開口契約，被上訴人並不擔保上訴人得承攬達8976人次之照服員給付，而係依實際出勤人次計算。惟依被證8號上訴人給付照服人員資格簡表所載，上訴人所有給付之照服員，均未依規定於到班前2內檢送合格體檢報告，後雖有補正，但平均均係到班日後兩個多月為之，且其人員履約時之條件及資格亦與契約不符，總計合格人次為2819.5人次，不合格人次為4330人次，是上訴人所為乃恣意違約，所為給付不合債之本旨。又上訴人自履約開始即發生未依系爭附加條款第5項第2款人力配置之約定，給付最低限額照顧人次，且於101年3月、4月、7月、8月連最低照顧人次均未補足，更常有照服員缺工情況；尤甚者，於上訴人履約期間，院民發生壓瘡9人次、感染100人次、住院235人次，跌倒10人次、意外事件16人次，可見其照顧品質低劣，所為之給付不完全，已衍生侵權行為。是以上訴人所提出合格人力之給付計算其可得請求之服務費，應僅為372萬1,740元（2819.5×1320＝0000000），其請求被上訴人全額給付價金，要無可採。⑷又按系爭附加條款第8項第2款、第12項及第11項第3款約定，倘上訴人提供照服員不具身分證或無照服員證照或3個月內健康檢查報告，被上訴人不給付該勞務價金；如上訴人未如實給付勞務、連續未給付勞務，被上訴人亦不給付該勞務價金並得扣罰懲罰性違約金；上訴人違反附款第8點第7款，被上訴人得要求撤換該照服員並扣罰懲罰性違約金。據此，上訴人尚應扣罰違約懲罰金70萬8,500元（未到班646人次之違約金646,000元＋連三班未到125人次之違約金62,500元），其僅得請求之服務費應僅為301萬3,240元（3,721,740－708,500＝3,013,240）。因被上訴人已付款528萬0,080元，則上訴人尚溢領226萬6840元（5,280,080－3,013,240＝2,266,840）。
退步言之，縱加計前述上訴人違約之不完全給付部分，上訴人得請求金額至多不超過145萬7,175元【合格人力服務費：
3,721,740元＋不合格人力服務費：3,724,015元〔4330.25×860（上訴人未依約履行，無管理行為，不得收取460元之管理費，僅得收取勞務報酬支出費860元）＝0000000〕－被上訴人已付款5,280,080元－應扣違約懲罰金708,500元＝1,457,175元】，但尚應扣除院民傷害、違約懲罰賠償金每日按總額1%計算，故上訴人已無請求權。另上訴人違約、又拒絕減價驗收，被上訴人並無遲延給付責任，上訴人請求遲延利息，要屬無據。⑸至履約保證金80萬元部分，依系爭契約第11條第1項約定：履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還、第3項約定：查驗或驗收不合格，造成損失、額外負擔懲罰性違約金，得部分或全部不予發還。則上訴人未依約履行其債務之本旨，兩造損益尚待核算，況上訴人已溢領226萬6840元，被上訴人自無退還保證金之責任等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並陳明願供擔保以免予假執行。
㈡、於本院補充抗辯：⒈政府採購契約限制國外廠商投標，或限制給付內容須以我國
國民或國內生產品為限，即係為提升國民就業機會，提高內需，促進國內產，故系爭需求附加條款第1點第2款，兼有政府保障我國國民工作權之任務推展，完全不涉及就業歧視。且因老人、身心障礙者養護機構，被照顧對象係老弱身障者，攸關渠等之生命尊嚴，有高度公益性及高度受保護需求，而屬特許事業，依法需受相關社福衛生法規規範，及主管機關之管理，故本件所有相關照顧服務員提供勞務資格限制，係因衛生福利規定延伸，係採購契約強制規範，外國人之就業，要與契約無關。至就業服務法第5條係為保障我國國民就業機會，避免雇主不當歧視之差別待遇，並非針對外籍人士之工作保障；另上訴人稱被上訴人「歧視陸配」云云，惟系爭附加條款第1點第2款係要求照顧服務員需「中華民國國民且有身份證者」，如提供照顧服務員非我國國籍，均屬違約不得請款，要與是否為陸配無關。是本件係政府採購事件，未經行政機關判定合約無效，不容任何人藉口拒不履約；在合約規範下，縱未臻妥善，應屬後續合約修訂問題，而非無效合約。
⒉再者，依行政院工程委員會解釋，公共工程採購契約範本僅
供參考，並非不可更改，故要非所有透過公開招標而與政府機關簽訂之契約，均屬定型化契約。而上訴人所爭執之系爭附加條款，係被上訴人機關依老人福利機構設立標準，以院民照護需求為核心，且經公開競標，而上訴人係營利法人，本案相關文件包括系爭採購契約及附加條款均係上訴人於投標前可得閱覽，並依此為營利及風險之計算，評估是否競標承攬本案獲利，無非上訴人所不知之情事，顯見上訴人須聘用合格服務員工，乃係其競標前可得充分評估、審視之事項；且上訴人於投標前得依政府採購法第41條提出釋疑，或提出採購申請，要求變更合約內容；於履約階段，上訴人得提出履約申請，要求變更合約內容，且依政府採購實務，履約過程更不乏有物價變動條款或更改、補充原採購契約，是上訴人並非無磋商之餘地。乃上訴人完全未為任何採購申請或履約申請，嗣經被上訴人驗收不合格後，再以定型化契約為由爭執合約效力，要不足採信。又因系爭合約必須落實保障老人、身心障礙者之權益，故得標者固因採購案件而獲利，然附隨有強烈的社會責任，不得因追求私利即犧牲老弱院民權益，是契約契約並無違法顯失公平情事。
⒊按中華民國政治管轄台澎金馬區域，大陸地區為中華人民共
和國所管轄，而大陸地區人民權利義務係適用兩岸人民關係條例，並未享有我國公民權利，亦非領用中華民國身分證、護照；且依現今社會常情，在台灣地區所謂中華民國人民，當指領有我國國民身份證之人，此為公知事實，再由系爭附加條款第1點第2款特別附註「需檢附身份證影本」，益見本件照顧服務員必須為中華民國國籍，乃係債之本旨，以保障我國國民就業機會，便利院民就近、接近服務員而設置。上訴人稱大陸地區人民即為我國人民云云，顯有誤解。再者，上訴人給付之債務乃係勞務服務，照服員之身體健康狀況如非事前檢驗，無法預先控管因罹患傳染疾病服務人員，導致感染身體孱弱之老人、重度身心障礙者之情事發生，此形同將老弱院民置於高風險情境。是為避免此不可承受之重大感染發生，就此攸關養護機構公共衛生事件，事前合格健康檢查報告自為避免高感染風險之必要措施，而無法容任上訴人拖延事後補正。況依行政院內政部所頒訂「委託養護（長期照護）定型化契約（未定期限）範本」（收錄於老人福利法規彙編，97年5月編印），可知院民入院前均需提供健康檢查報告，益見要無解釋照服員不必事先提供健康檢查報告之理。
⒋又按查系爭附加條款第8點第2款約定：「廠商所雇用照顧服
務員，不符第一點第二款各目資格條件之一者，其費用不予支付。」可知契約文義已明揭照服員服務時須備「我國國籍」及「到班前提出健康檢查報告」，且上訴人之勞務給付應具備我國國籍、專業證照、體檢報告，乃係履約時不可或缺之部分，且為請求報酬必要條件，為債之本質，依其性質不得補正；則上訴人在提供照護服務前，未提供合格體檢報告，不足確保住民不感染疾病，且所提供之照服員非我國國民，復損及住民之受照顧權益、品質，並不具備履約驗收合格及請款之要件，自不得請求給付服務費。且被上訴人自始即拒絕上訴人之瑕疵給付，並一再要上訴人改正，此觀上訴人向監察院之陳情文，即足證明因可歸責於上訴人之違約事由，致無法通過採購驗收，上訴人再執意要求違法驗收付款，所為請求顯不合法。況上訴人係獨攬被上訴人機構103年度之照顧服務員勞務給付，而被上訴人院民係高度照顧需求者，須24小時專人照顧，履約期間被上訴人院民均必須仰賴上訴人提供照顧服務，是為院民生命、健康，實際被上訴人根本無力拒絕上訴人之勞力給付，此所以訂定系爭附加條款第8點第2款之規定。上訴人主張被上訴人默許瑕疵給付云云，要與事實不符。且依前開約定被上訴人乃係得拒絕給付價金，然被上訴人卻僅依系爭採購契約第4條第1款減少價金，就不合格人次部分尚給付57萬1560元，已屬寬宥，上訴人辯稱得排除契約適用，另行依民法相關規定，主張其給付無瑕疵或可得補正，要不足採。
⒌雖上訴人復以民法第504條抗辯，惟觀之該條立法意旨可知
，該條規定僅推定定作人拋棄減少報酬請求權及解除契約權，就定作人聲明保留之時間、期限、方式等之要式，並未規定；而參諸最高法院90年度台上字第1009號判決要旨，關於被上訴人究竟有無聲明保留，仍應審諸上訴人提出遲延給付時之客觀狀態，據以判斷被上訴人為聲明保留之合理期間、上訴人應受保護之正當利益為何、承攬人是否已生信賴定作人將不為請求減少報酬或解除契約等。本件被上訴人之瑕疵給付，因違反債之本旨，且不得補正，而系爭附加條款第8點第2款已明訂上訴人違約不得請款，既明訂不得請款，當然包含被上訴人保留減少價金之權利。而上訴人除於投標前已詳知照顧服務員需為本國籍、到班前應提出健康檢查報告等要件外，上訴人為專業照顧人力勞務承攬公司，明知其所為給付有違兩造契約約定、院民身體健康、尊嚴，卻自履約之初始即一再違約，要無合理信賴保護、正當利益保護必要，自無民法第504條適用。
⒍再按系爭契約第4條第1款減價金額兩倍違約金之約定，依體
系解釋及文義解釋可知其性質應屬懲罰性違約金。而上訴人所為非本國籍、且未事先檢附健康檢查報告之勞務給付，屬嚴重違約，被上訴人本得依系爭附加條款第8點第2款，完全拒絕給付該部分之價金，惟僅依系爭採購契約第4條第1款減價收受，對被上訴人已屬寬宥，要無違約金過高之情。且上訴人提供勞務服務之對象乃係殘障老弱，平均年齡為79.89歲，需完全依賴照護者高達79.37％，前開懲罰性違約金之約定即在督促承商忠實履行合約，嚴格規範服務人員資格，以確保服務品質，完整保障失能者之身心健康安全與基本尊嚴。是比較上訴人之財產損益，與被上訴人院民之人身安全，前開違約金之約定應屬合宜適當。又系爭合約為政府採購案件，上訴人在投標前應得以詳讀採購須知，判斷是否投標採購；且上訴人每1服務人次得獲取1339元，然其僅給付照服員860元，是上訴人每1人次得標利潤為479元，該利潤已足供其規劃保險，忠實履行合約。詎上訴人為求利潤而未衡量服務能力之搶標行為，應屬可歸責於上訴人之事由，且於承攬之9個月期間，被上訴人院民發生高比例之傷病、意外事故，比較院民所受創傷損失與上訴人減少利得，益證違約懲罰之重要，且其罔顧老弱失能者，未追究其詐欺不實觸法行為，已屬寬宥；足見以民事懲罰性違約金，補償院民所受權益損失，應屬正當合宜。
⒎至上訴人執被上訴人102年招標時放寬陸籍配偶及提出健康
檢查報告之時點，主張本件有情事變更適用云云。惟依兩契約各自獨立，基於契約自由原則，根本與系爭契約無關，當不生本件契約之法律效果變動，更遑論上訴人如何因與被上訴人之他人約定而受有損害。且上訴人本即應誠實履約，惟其因可歸責於己之事由，致不得完成驗收，並造成被上訴人院民感染的高風險，則被上訴人依約驗收、依約履行，要與情事變更無關，上訴人之主張不足可採。
⒏綜前，上訴人履約履行總計人數為7149.5人次，無爭議合格
人次為2,819.5人次，其中非本國籍人、不具證照者，共63.75人次。而依被上訴人提出並為上訴人所不爭執之「101年3月份至12月份價金核算與重新計算差異說明加以說明」，上訴人就未到班應扣款及連續3班未到班扣款，依序為64萬6000元、6萬2500元。又因被上訴人已給付上訴人528萬80元，則被上訴人以系爭採購契約第4條第1款採減價收受，上訴人尚溢領111萬3880元【計算式：3,721,740元（合格人次部分）＋4,000,920元（不合格人次部分）－3,429,360元（減價部分之違約金）－646,000元（未到班應扣款）－62,500 元（連續3班未到班扣款）－5,280,080元（被上訴人已支付上訴人契約價金）】，上訴人請求已顯屬無據。事實上，被上訴人如依系爭附加條款第8點第2款，就上訴人所提出非本國籍、不備健康檢查報告之照顧服務員拒絕給付費用者，則上訴人溢領金額係高達226萬6840元【3,721,740元（合格人次部分）－646,000元（未到班應扣款）－62,500元（連續3班未到班扣款）－5,280,080元（被上訴人已支付上訴人契約價金）】，顯見上訴人受寬宥處分。又依系爭採購契約第3條之約定可知本案採購契約係開口契約，服務費用之計算以上訴人實際出勤人數採計，不保證達到預估人次，則上訴人請求預估之服務費用，有違兩造契約，且係上訴人惡性違反本件契約在先，致無法完成驗收，尚應返還溢領價款，則其所為損害賠償請求，亦無可採。
⒐另兩造已於系爭採購契約第11條明訂履約保證金之發還規定
，而政府採購之履約保證金係為擔保廠商誠信履約，旨在約制廠商惡性違約，故該約定應屬合宜適當。因上訴人給付之照顧服務，違反系爭契約附加條款第1點第2款，嚴重惡性違約，其因違約而應給付之懲罰性違約金已超過保證金，被上訴人依法沒收保證金，上訴人自無權請求退還保證金；且上訴人復溢領服務費，被上訴人就溢領費用之扣抵，上訴人亦無由請求發還80萬元履約保證金等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依據系爭契約之規定，請求被上訴人給付559萬6,646元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回，據此判決上訴人敗訴。上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人559萬6,646元，暨自起訴狀送達翌日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢請准提供現金或等值之有價證券為擔保宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點之結果如下（見本院卷二第10頁反面、第11頁正面、卷一第177頁正面）：
㈠、兩造不爭執之事項：⒈兩造於101年3月12日簽訂工程名稱：「101年度臨時照顧服
務員外包承攬案。」契約書（案號：0000000），兩造並於該契約中定有「需求條件附加條款」，並約定上訴人履約期限係至101年12月31日。
⒉系爭附加條款第6點約定內容為：「上訴人應提供照顧服務
員，以照料被上訴人所屬住民」，及系爭附加條款第1點第2款約定內容為：「廠商所僱用之照顧服務員應具下列資格，並於到班前2日內檢附下列相關證件，報本中心備查：中華民國國民，性別不拘（需檢附身分證影本）..。」。
⒊系爭契約書第3條約定，上訴人每提供被上訴人一個照顧人
次（按：一天八小時計），得向被上訴人請求1,320元之報酬，依實際出勤人次結算。
⒋契約預估總服務人次為8,976人次，上訴人履行總計人數為
714 9.5人次，無爭議合格人次為2,819.5人次，其中「非本國籍人，不具證照」者，共63.75人次。
⒌被上訴人已支付528萬80元予上訴人。
⒍上訴人因未給付照顧服務員「勞工退休金」達81萬7272元，遭法務部行政執行署新北分署強制執行中。
⒎上訴人曾提供履約保證金80萬元，現仍由被上訴人管領。
⒏兩造有爭議承攬報酬部分，上訴人所僱傭服務照顧員為大陸籍配偶。
⒐附加條款第11條罰則約定，未按規定派人到班服務，每一人
次扣款1000元；如連續不到班3（含）班次以上不派員到班，每一人次，除按前開罰款外，又加罰每班500元，屬懲罰性違約金。
⒑系爭契約為勞務採購契約，係屬承攬契約。
⒒被上訴人於民國101年12月4日正式公告之「102年度臨時照
顧服務員外包承攬案」，其中招標契約附加條款亦已改為「
1.中華民國國民或合法依親居留或長期居留之配偶，性別不拘『需檢附相關證件影本』。...3.3個月內或履約當年度之健康檢查報告，檢查項目包含：.....。」
五、本院得心證之理由
㈠、上訴人起訴主張：兩造於101年3月12日簽立勞務採購契約，由上訴人承攬上訴人發包之工程，即系爭101年臨時照顧服務員外包承攬案，上訴人並已提供履約保證金80萬元予被上訴人，依兩造所簽立之附加條款，其中第一點第㈡款雖明訂上訴人所僱用之照顧服務員應為中華民國國民，但該條款之約定，與就業服務法第5條第1項禁止就業歧視之規定，應屬無效，故被上訴人以上訴人所提供之具有合格執照之照顧服務員，未具中華民國國民及未提健康檢查證明，據以扣減應給付上訴人之承攬報酬，核屬無據。再查，上訴人係因被上訴人違約拒絕給付其所謂「不合格人力」之報酬，並處以違約金，導致上訴人無法增聘照顧服務員，造成實際上照顧人次僅7,151次，而契約原預定照顧之人次為8,976人次，總計共有18,25人次無法獲得承攬報酬，又上訴人無照顧1人次，可得之利益為351.2元，以1,825人次計，共損失640,941元，為此提起本件訴訟求為命：被上訴人給付承攬報酬4,157,260元，預期利益損失640,941元及履約保證金80萬元。被上訴人則否認之，並抗辯稱：系爭勞務採購契約，服務對象係身心障礙之老人，依兩造間採購合約附加條款，就照顧服務人員資格，要求為中華民國國民並須有合格健康檢查，自係為保障高齡身心障礙者之基本權利，滿足受照顧者之生命、健康保障，並非就業歧視，被上訴人依政府採購法執行驗收並扣減報酬，自屬有理由，從而，本件經扣減後上訴人已溢領承攬報酬為226萬6,840元（見原審卷第46頁試算表所示）或至少有145萬7,175元之多（原審卷第104頁），故不得再向被上訴人請求給付承攬報酬。復按，本件係因歸事於上訴人之事由，無法提供契約預定之服務人次，故亦不得向被上訴人請求預期利益之損失。又查，依系爭契約第11條第㈢點之約定，上訴人因查驗不合格之部分及因此所造成之損失，額外費用或懲罰性違約金之金額，經扣除上訴人已受領之契約價金後，既有溢領，且其溢領之金額不論係226萬6,840元或145萬7,175元，均已逾履約保證金80萬元，故被上訴人依前開第11條第㈢之約定，自亦得拒絕返還履約保證金等語。
㈡、本件系爭附加條款第1點第2款約定效力為何？即有無違反就業服務法第5條第1項之規定？違反時之效力為何？⒈上訴人雖主張：系爭附加條款第1點第2款雖明訂上訴人所僱
用之照顧服務員應為「中華民國國民」，但該條款之約定業經其向台中市政府及行政院勞工委員會請求函示（見原審卷第26頁），均表示限定「國籍」為工作資格，已違反就業服務法第5條第1項禁止「出生地」就業歧視之規定，故系爭附加條款顯然已有民法第71條之適用，應屬無效云云，且「老人福利機構設立標準」之法律位階僅屬「行政命令」，而就業服務法之法律位階則為「法律」，前者自不能抵觸後者之規定云云。惟查：
①按老人福利法第34條第2項、第36第5項亦分別規定：「前項
老人福利機構之規模、面積、設施、人員配置及業務範圍等事項之標準，由中央主管機關會同中央目的事業主管機關定之。」、「第二項小型設立之規模、面積、設施、人員配置等設立標準，由中央主管機關會同中央目的事業主管機關定之。」；上開有關長期照顧機構所照顧對象加以定義、照顧服務員應有法定設置標準等規定，核係主管機關為達成國家福利照顧之目的而制定。次按，依行政院公共工程委員會99年3月22日工程企字第00000000000號說明：「一、依98年4月30日總統府公報第6861號附件「98年度中央政府振興經濟擴大公共建設特別預算審查報告（修正本）」之肆之二通案決議第（十一）項…二、上開通案決議第（十一）項內容略以：『…為優先保障本國失業勞工之工作權、生存權，行政院應立即函令所有政府尚未發包的公共工程，以及四年五千億元『振興經濟擴大公共建設投資計畫』的所有公共建設，不分預算金額多寡，不論係由中央、地方政府執行，承包及協力廠商一律不得聘僱外籍勞工，全部聘僱本國勞工。並於『工程採購契約範本』中明載投標廠商一律不得聘僱外勞，為確保聘僱本國勞工，投標廠商應提出本國勞工聘僱計畫書，以確保搶救失業、振興經濟之效。』…」，暨老人福利機構設立標準第11條規定：「長期照護型機構除院長（主任）外，應依下列規定配置工作人員：…夜間應置人力應有本國籍員工執勤，並得與護理人員合併計算。」，前開規定分別為主管機關行政院公共工程委員會及內政部，基於政府採購法及老人福利法之授權所頒訂屬於細節性、技術性之法規命令，並未逾越相關母法授權範圍及內容，是關於系爭契約限制服務照顧員，須具有中華民國國民資格，是否合理及逾越比例原則，自應斟酌前開規定綜合老人殘障照顧之性質而綜合判斷。
②再查，兩造間除簽立系爭勞務採購契約外，另訂有「內政部
彰化老人養護中心101年臨時照顧服務員外包承攬案需求條件附加條款」，該附加條款之約定，依勞務採購契約第1條第㈠項第1款所定，亦同屬契約內容之一部分，兩造即負有遵守附加條件之義務。本件上訴人既參加本件採購之投標，則其於投標前，理應詳細了解招標須知及相關法令之規定，審慎考量並評估風險，始決定是否參與投標，而其既參加投標，即表示其對於附加條款對於照顧服務員之資格之要求及限制，亦在其評估範圍之內，並認本案照顧之對象係屬身心障礙之老人，並須24小時全天候之照顧，為避免其因語言溝通、文化生活習慣之不同，影響老人照顧之品質及健康，限制照顧服務員須為中華民國國民，係屬必要及合理，並符合殘障院民之照顧需求，方有投標之可能，則其於得標後，就相關契約之條文即負有遵守之義務，並應依契約之約定，善盡相關義務，而無於得標後，再爭執前開資格之限制違反就業服務法，而冀求免除契約之責任與義務。況契約一旦生效，契約當事人均負有遵守契約條款之義務，已如前述，且違反就業服務法第5條第1項之規定，亦僅生是否受主管機關行政裁罰之問題，對契約之效力應不生影響，故上訴人為履行政府採購契約於招募或僱用相關需求人力時，自應注意所僱人員是否具有本國籍身分，且如需聘僱大陸籍或外籍配偶從事相關勞務時，更應遵循相關法定程序辦理，並提報被上訴人許可，方符契約保障身心障礙老人之目的，此與就業服務法第5條所揭雇主不得為就業岐視之規定並無衝突。是上訴人主張被上訴人必須無條件接受上訴人所聘僱部分不具中華民國國籍之照顧服務員（即大陸地區人民在臺灣地區工作）所提供之勞務，自無可採。
③綜上，上訴人主張系爭附加條款第1點第2款違反就業服務法
第5條第1項禁止「出生地」就業歧視之規定，故依民法第71條之適用，應屬無效等節，並不足以作為免除其約定義務之理由，業如前述，至被上訴人於102年以後，是否有修改其招標及契約之內容，係屬事後發生之事，並無溯及之效力，故不能因台中市政府、行政院勞工委員會事後函覆關於限制照顧服務員須為中華民國籍之條件，有違就業服務法有關禁止就業歧視之規定，並函請被上訴人改善（原審卷第26-28頁），即謂前開之限制約定為無效，且除去該無效部分，契約之其餘部分仍為有效。況如上訴人此部分主張為可採，即前開限定資格之約定若屬無效，則就所謂外籍配偶之條件及資格審查，是否有合法居留權，勢將影響照顧服務品質及契約內容之履行，被上訴人倘知該部分之限制係屬無效，衡情應無訂約之可能，而須重新擬定照顧服務員之資格且重新簽約，否則在雙方於簽約時，並未預期該部分之約定為無效，而未就外籍配偶（含大陸籍配偶）之資格，是否須擁有合法居留、資格審查等文件之情況下，若認其他部分仍可成立，如此一來，則將造成任由上訴人一方決定照顧服務員資格之結果，此與被上訴人訂立系爭契約之目的顯然有違，上訴人空言僅限制出生地之約款為無效，其他部分仍可成立，與被上訴人簽約之意思有違，尚無可採。
㈢上訴人是否得向被上訴人請求給付承攬報酬？得請求之金額
為何？⒈兩造就上訴人履行系爭契約期間之合格人次為2,819.5人次
部分，且上訴人每提供被上訴人一個照顧人次，得向被上訴人請求1,320元之報酬等情並不爭執（見原審卷第114頁、第171頁及該頁反面），則上訴人就此合格人次部分，自可依約向被上訴人請求給付承攬報酬共3,721,740元。⒉次按，依系爭契約第4條第1款之約定：「（一）驗收結果與
規定不合，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金30﹪減價，並處以減價金額2倍之違約金」；則系爭契約第4條第1款約定「減價收受」，於上訴人完成之工作有瑕疵之情形，與民法第494條規定之「請求減少報酬」，性質並無不同，另參以第12條第1、5、6款有關「驗收」亦分別約定：廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，具備一般可接受之專業及技術水準，無減少或滅失價值或不適於通或約定使用使用之瑕疵，…如經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨，逾期未改正者，依第13條規定計算違約金，如不於前開期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾4次仍未改善者，機關得自行或使第三人改善，並向廠商請求償還改善必要之費用，或終止或解除契約或減少價金。是本件上訴人履約如有瑕疵或不完全，被上訴人依約自得終止系爭契約或請求減少價金。
⒊復按，系爭附加條款第1點第2款已明定：廠商所僱用之照顧
服務員應具下列資格，並於到班前2日內檢附相關證件報中心備查：「⒈中華民國國民，性別不拘（而檢附身分證影本）；⒉須領有照顧服務員結業證書資格或高中（職）以上學校護理、照顧相關科（組）畢業…」；而本件上訴人所提供之服務人次，總計7149.5人次，合格人次為2819.5人次，其餘4330人次，因上訴人無法提出係屬中華民國國民之身分證明及3個月內之健康體檢報告，故經被上訴人列為驗收不合格之爭議人次，此業為兩造所不爭執（見原審第115頁、第171頁、本院卷二第10頁反面）。再查，關於健康檢查報告，依約雖應於到班前2日內提供，但由被上訴人所提之資格審查表可知：上訴人所提供之照顧服務員，縱未於到班前2日內即提出3個月內之健康檢查報告，被上訴人亦容許其等於完成健康檢查後補呈報告，以為補正（原審卷第91-92頁），另參以被上訴人於101年8月1日亦發函上訴人有關照顧服務員陳○妹、陳○素之檢查報告已逾3個月，另因梁○貞體檢資料尚缺糞便寄生蟲檢查報告而通知上訴人公司補正，並敘明：阮○珍、劉○惠、楊○翰、孫○玲等人資料符合契約規定，准予備查（見上證19）等情，益證被上訴人亦認健康檢查報告係屬可補正之事項，故上訴人縱未於服務員到班2日內提出健康檢查報告，亦不影響契約本旨及債之履行。然就國籍之資格，上訴人所聘僱照顧服務員倘不具中華民國國籍，即有違反前開附加條款第1點第2款之約定，而欠缺契約所約定之品質（或資格），並有瑕疵可指，前開瑕疵又不能於事後再加以修補，被上訴人據此請求減少承攬報酬，於法自屬有據。
⑵又查，依照系爭契約第4條第1款約定：「…採減價收受者，
按不符項目標的之契約價金30﹪減價，並處以減價金額2倍之違約金。」是以，兩造間就如何減少價金既已於契約中約定，對兩造即具有拘束力，被上訴人於原審抗辯上訴人就有爭議之人次僅能請求支付勞工之費用（即每人次860元），至其每人次可收取之管理費460元（1,320-860＝460），即不得請求（原審卷第104頁），與兩造契約前開約定減少價金之計算方式既有不符，自無可採，是以上訴人所提供此部分之勞務給付，既有瑕疵，則依系爭契約第4條第1款約定減價後，此部分之契約價金應為4,000,920元（4,330人次×每人每次契約價金1,320元×0.7）。又查，依前開條文約定，上訴人所提供之給付既有瑕疵可指，並足以影響其服務之品質及契約預定之目的，被上訴人因此請求前開約定請求依減價金額之2倍計付違約金，自屬有據。
⑶第按，違約金約定過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。又當事人約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年台上字第807號判例足參。經查，關於有爭議人次部分，依契約約定係按減價後之報酬處以2倍之違約金，故此部分之金額固應為3,429,360元（4330次×1320×0.3（減價30%）×2倍）。然查，上訴人就有爭議之人次未依契約約定提供符合資格之照顧服務員，而以陸籍配偶充之，其中更有63.75人次，既非本國籍，亦不具合法之證照，以此不具證件之人員全天候照顧身心殘障之老人，就老人之照顧服務顯然欠週，再由其以陸配充任照顧服務員比例之高，亦足以暴露出上訴人未募足合格之照顧服務員，即急於參加投標之草率心態，然被上訴人就上訴人此部分瑕疵之給付，原得解除或終止契約，但被上訴人並未為終止或解約之意思表示，反而繼續受領給付，並享有該部分之履行利益，是本院斟酌上情，認依前開約定計算懲罰性違約金，將已提供勞務，按百分之30減價後，再就總數高達4,000,920元之勞務報酬，扣懲罰性違約金3,429,360元，如此一來，上訴人此部分只得請求571,560元（僅占原來可得報酬百分之14左右），二者價差高達340餘萬元，其違約金之高，將造成上訴人血本無歸，根本無力支付照顧服務員薪資，並致照顧服務員雖已提供勞務，卻無法領取薪資之窘境，此由兩造亦不爭執：上訴人已因無力提撥勞工退休準備金，致遭法務部行政執行署新北分署強制執81萬7,272元之事實，亦足證明上訴人違約受罰之結果確已影響照顧服務員之權益，本院因之斟酌上情及關於有爭議人次之部分，經被上訴人按百分之30減價收受後，已足使上訴人收到違約處罰之效果，並受有相當之損失（按其原得請求5,715,600元，經減價百分之30後，僅得請求4,000,920），若再按減價後處以2倍之違約金，尚屬過高，故認於減價收受後再加罰之違約金以50萬元為相當，超過部分則屬過高，應予駁回，是關於有爭議人次部分，被上訴人應給付上訴人之承攬報酬為3,500,920元（4,000,920-500,000＝3,500,920元）。
㈣上訴人之其他違約懲罰金部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正（最高法院48年台上字第481號判例參照）。
⒉依照系爭附加條款第11條「罰則」約定：「㈠廠商如未依照
契約規定派人到班服務，除不支付當班次工作人員薪資外，每1人次扣罰1,000元懲罰性違約金。㈡連續性不到工之罰則：1.廠商如連續3（含）班次以上不派員到班，除依前款規定辦理外，每1人次每班加罰500元。…」（見原審卷第71頁），而依照被上訴人所提出「101年3至12月份價金核算與重新計算差異說明」之記載（以下以計算表稱之，見原審卷第93至103頁），合計未到班扣款人次、未到班應扣款、連續3班未到班扣罰班次、連續3班未到班扣款為「646人次、646,000元、125人次、62,500元」，雖上訴人於原審並未就該計算表之細項提出爭執，但上訴人於原審自始即否認其給付有不完全及有給付遲延之情形，亦不同意被上訴人減價及違約金之請求，故上訴人雖遲至本院言詞辯論期日始提出上證21，主張被上訴人前開計算表有誤算，亦屬攻擊防禦方法之補充，且迄至本院準備程序終結前，兩造就前開計算表之內容仍未達成不爭執之協議，則有關計算表之計算是否有誤，自應由法院依職權調查審認，而不生延遲訴訟而不得爭執之問題。
⒊關於前開計算表所示，就有到班人次之計算，上訴人固主張
：若有實際到班，縱屬不合格之人力，亦不應視為缺班，故其中有到班0.5人次者，仍應計算而缺班0.5人次，而不得以1人次計云云，然兩造間之附加條件已明白約定：照顧服務員預估人次8796人次，並就101年1月-6月明定長照床位約80床，每日最少出勤17人次，101年7月-12月長照床位約90床，養護床位約45床，每日最少出勤30人次，並分就日班（8:
00-16:00）、小夜班（16:00-0:00）、大夜班（0:00-8:00）明定其服務時段及最少之照顧服務員人次（原審卷第69頁），是兩造之附加條件，就照顧服務員既計有最低人次之規定、上訴人自應提供足額之人次方符債務之本旨，是上訴人縱有提供0.5人次，但所謂之0.5人次，究不符契約所定之最低人次係以整數為單位，故被上訴人關於其缺班人次及連續3班未到班之計算，均以1人次為計算單位，不足部分即不予列計，對照本件契約約定，並無不合，況上訴人從101年3月就已領款之部分，亦依此原則計算亦均無爭執，故被上訴人主張就上訴人提供0.5人次部分，仍以不足1人次計，自屬可採，是以此部分自難謂被上訴人前開計算表有何誤算。至上訴人主張被上訴人前開計算表（原審卷第139-154頁），除其中101年3～9月各月份關於缺工人次及違約金之扣款，誤將未缺班人次計為缺班而超扣之人次及金額各如下（詳103年8月5日民事辯論意旨續狀及本院卷㈡上證21）外，其餘則均無爭執，即應視為不爭執，是按原約定連續3班未到班，每人次始得加罰500元，但兩造間自101年4月起，則改按只要有缺班1人次，即加罰500元，而不問是否為連續3班均缺班（參原審卷第142頁反面、第143頁反面、第145頁反面、第147頁反面），上訴人就此亦均無異議，顯示其亦同意被上訴人此部分之計罰，而僅爭執下述之部分，茲就其爭執有誤算部分，分述如下：
①101年3月份：3月29日（小夜班），最低應到4人次，上訴人
提供之照顧服務員實到4.5人次，並未缺班，故3/29小夜班與3/30大夜班、3/30日班不應視為連續3班不到班，被上訴人以上訴人3月29日小夜班，未到班人次2人，每人次1千元，扣款2千元，再依連續3班未到班每班各2人次，計6人次，每人次各加罰500元（6×500），總計超扣5千元（其中未到班人次2000元，連續3班未到班3000元）。
②101年4月份：
⑴按101年4月1日（小夜班），最低應到4人次，上訴人提供
之照顧服務員實到4.5人次，並未缺班，故4/1小夜班、與以後之兩班即4/2大夜班、日班不應視為連續未到班，被上訴人以未到班人次2人，連續3班未到班扣款人次5（每人次加罰500元），超扣4500元。
⑵101年4月2日（小夜班），最低應到4人次，上訴人提供之
照顧服務員實到5.5人次，並未缺班，故不應視為連續不到班，被上訴人以4月2日未到班人次1人，扣款1千元，再按連續未到班，扣款人次2，每人次加罰500元，共罰1000元，合計超扣2千元。
⑶101年4月4日（小夜班），最低應到4人次，上訴人提供之
照顧服務員實到5.5人次，並未缺班，故4/5不應視為連續3班不到班，被上訴人以上訴人未到班人次1人，另連續未到班1人次，每人次500元，加罰1500元，合計超扣1,500元。
⑷101年4月8（小夜班）、4月10日（小夜班），最低應到4
人次，上訴人提供之照顧服務員實到6人次，均未缺班，被上訴人主張上訴人於8日及10日小夜班各未到班人次1人，各扣款1千元，亦有未合。
⑸101年4月26日（小夜班）最低應到4人次，實到人次4.5，
未缺班，被上訴人主張未到班人次1人，扣款1千元，超扣1千元。
⑹101年4月29日（小夜班），最低應到4人次，上訴人提供
之照顧服務員實到5人次，並未缺班，被上訴人主張上訴人未到班人次1人，扣款1千元，超扣1千元。
⑺101年4月30日【按上訴人誤植為4月29日】（小夜班）最
低應到4人，實到4人，並未缺班，被上訴人主張此部分未到班人次1，扣款1千元，亦有未洽，總計4月份未到班部分共超扣9人次，連續未到班部分超扣8人次。
③101年5月份：
⑴101年5月6日（小夜班）最低應到4人次，實到3人次，缺
班1人次，被上訴人以未到班3人，扣款3千元（每人次1千元），超扣2千元。
⑵101年5月7日（小夜班），最低應到4人次，實到4人次，
未缺班，故5月8日大夜班、日班縱有缺班，亦不應與5月7日之小夜班，視為有連續不到班之情形，被上訴人依上訴人5月7日小夜班未到班1人次扣款1千元，再按連續未到班3人次，每人次加罰500元，亦有未合，總計超扣2,500元（1,000＋1,500）。
⑶101年5月8日小夜班，最低應到4人次，實到5人次，未缺
班，故5月8日、5月9日大夜班及日班，不應視為連續未到班，被上訴人主張5月8日小夜班缺班1人次，扣款1千元，再按連續3班各缺班1人次，每人次加罰500元計扣罰1,500元，亦超扣2,500元。
⑷101年5月13日（小夜班），最低應到4人次，實到6人次，未缺班，被上訴人就此部分以未到班1人次，扣款1千元。
⑸101年5月26日、27日、28日（均小夜班），最低應到4人
次，實到均6人次，並未缺班，被上訴人以未到班扣款1人次，各扣1千元，超扣3千元，總計5月份未到班部分，計超扣8人，連續未到班部分，計超扣6人次，合計超扣1萬1千元（2000＋2500＋2500＋1000＋1000＋1000＋1000）。
④101年6月：6月27日（小夜班），最低應到4人次，實到6.5
人次，未缺班，被上訴人以未到班扣款1人次，扣款1千元，於法不合，超扣1千元。
⑤101年7月：按7月18日、24日（小夜班），最低應到6人次，
實到5人次，缺班1人，被上訴人以各未到班扣款2人次，各超扣1人次，另7月25日（小夜班）最低應到班6人次，實到班5.5人次，未足1人次部分，仍以缺班計，故實際僅缺班1人次，被上訴人以未到班計2人次，扣款2千元，亦超扣1人次，合計超扣3人次，金額共3千元。
⑥101年8月份：其中8月2日小夜班，最低應到6人次，實到6人
次，未缺班，被上訴人就此部分以未到班1人次，扣款1千元，另8月4日、5日（均小夜班），最低應到6人次，實到5人次，缺班1人，被上訴人以缺班2人次，各超扣1千元，合計101年8月超扣3千元。
⑦101年9月：按9月30日（小夜班），最低應到6人次，實到6
人次，未缺班，被上訴人就此部分以未到班1人次，扣款1千元，超扣1千元。
⒋經核，上訴人主張被上訴人有前開誤計未缺班人次，致有超
扣金額之情，與被上訴人所製作之每月出勤人數統計表所載互相對照比對，並非無據，應屬可採，總計，被上訴人關於未到班人次，共超計26人次（3月份2人次，4月份9人次，5月份8人次、6月份1人次、7月份3次、8月份3人次、9月份1人次），故其實際未到班人次應為619人次（646-27），依契約約定應扣款金額619,000元，另連續未到班之扣款人次共超計20人次（3月份6人次，4月份8人次，5月份6人），實際應為105人次（125-20），依約得主張違約金扣款為52,500元。
⒌按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文，經查，本件上訴人之服務照顧若有缺班或不足，勢將無法妥適照料住在養護中心之殘障老人，造成院民輪椅操作、起居行動因無足夠及充足之服務員在旁協助照料，致安全堪虞，兩造為老人健康及起居安全之考量，故於契約約定違約金，自屬必要，然依約上訴人每1到班人次，所可得請求之報酬為1,320元，若缺班僅單1人次，不僅無報酬可領，尚須負擔違約扣款1,000元，其應負擔之違約金金額，已達每人次之報酬額之75.8%，已屬偏高，若再合併按連續3班未到班，每人次加罰500元，則總計每一人次之懲罰性違約金高達1,500元，顯逾每一人次服務人次可得之報酬即1,320元，核屬過高，然為兼顧老人健康及安全，避免因缺工造成老人照顧之風險及意外之發生，本院認未到班部分，應以酌減為每人次扣款500元為相當，至連續3班未到班，每人次加罰500元，則以酌減為200元為相當，上訴人以違約金過高，請求酌減，為有理由，經酌減後，被上訴人得主張缺班人次之懲罰性違約金計619人次，每人次扣罰500元，計309,500元（619×500），另連續3班未到班得主張扣款之懲罰性違約金為105人次，每人次200元計，共21,000元（105×200）。
㈤另兩造對於被上訴人已支付上訴人契約價金共5,280,080元
予上訴人乙情，業經兩造於原審所不爭執（見原審卷第171頁反面），此部分亦堪認為真實。
㈥綜上所述，關於系爭契約之契約價金總額之計算如下：3,72
1,740元（合格人次部分）＋4,000,920元（減價收受之不合格人次報酬）－50萬元（違約金）－309,500元（未到班應扣款）－21,000元（連續3班未到班扣款）－5,280,080元（被上訴人已支付上訴人契約價金）＝1,612,080元㈦上訴人請求預期利益之損失，不足採：
按上訴人雖又主張其因被上訴人未依約給付承攬報酬，致其無法增聘照顧服務員，造成其無法提供契約預定之照顧人次，達1,825人次，按每人次伊可獲得之契約利益351.2元計，其此部分計受有預期利益損失共641,466元，為此請求被上訴人賠償其此部分之損失等語。然本件係因上訴人提供之勞務人次確有瑕疵，被上訴人依約本得減價收受及請求違約金，縱違約金之約定金額尚有過高之情，然在未經法院審核酌減，其因此以合約所定之違約金額，扣抵應付給上訴人之承攬報酬，於法自為有據，難謂有何可歸責之事由，抑有進者，上訴人主張其受有預期利益損失，係以系爭契約第3條約定：「…㈢本契約採開口契約，至101年12月31日止預估照顧服務人次約為8,976人次。」，而上訴人每提供一個照顧人次，可獲得之利益為351.2元，為其計算之基礎，惟揆諸前揭契約第3條之約定：「契約價金之給付：契約價金結算方式：單價計算法：…㈡依實際出勤人次結算。…」，可見契約價金之給付係依實際出勤人次結算，並非以預估照顧服務員人次計算；況本件係因上訴人無法符合系爭附加條款第1點第2款之約定，致被上訴人無法依約定之金額給付承攬報酬予上訴人，上訴人縱因此無力再續聘照顧服務員以履行後續預定之服務人次，亦係因可歸責於上訴人自己之事由所造成，且系爭合約既以實際出勤人次計付報酬，上訴人就後續之預定之1,825人次既未提供給付，則在未履約之情況下，自無從享有依約履行可獲得之利益，上訴人請求被上訴人給付其預期之利益損失共641,466元，亦屬無據，自不應准許。
㈧履約保證金80萬元部分：按依據系爭契約第11條約定：「保
證金（由機關擇定後於招標時載明，無者免填）：（一）保證金之發還情形如下：1.履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。…（三）廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。…」，本件因上訴人所給付勞務因違反系爭附加條款第1點第2款，經被上訴人要求上訴人減價收受，經扣減後既仍有前開之報酬可資請求，此外被上訴人復未能舉證證明其尚受有何損失而得求前開保證金額中扣抵，是上訴人於兩造間履約期限已過及契約關係已經消滅後，依系爭契約第11條第1項規定，請求被上訴人發還履約保證金800,000元，尚屬有據，應予准許。
七、綜上，上訴人依據系爭契約之規定，得請求被上訴人給付之項目及金額為：已提供勞務之報酬金額1,612,080元及履約保證金80萬元，合計共2,412,080元及自起訴狀繕本送達翌日即102年4月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，原審就此部分駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請尚有未洽，上訴意旨指摘原審此部分不利之部分尚有未洽，求予廢棄改判為有理由，爰將原判決此部分廢棄，並准上訴人此部分之本息請求，並依兩造所請分別諭知「准」、「免」假執行宣告之供擔保金額，至上訴人其餘請求則屬無理由，其上訴應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
兩造均可上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 103 年 8 月 27 日