臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第69號上 訴 人 賴月惠
周琳皓洪翊平張智豪陳育慧王繼珍江玲敏許志祥張華欣李豐仁上列10人共同訴訟代理人 楊錫楨律師複 代理人 張淑惠
薛宇婷律師被 上訴人 幸甫開發實業有限公司法定代理人 黃瓊玉訴訟代理人 林世祿律師被 上訴人 黃明堆上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年12月21日臺灣彰化地方法院100年度訴字第816號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮及訴之追加，本院於102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人幸甫開發實業有限公司應給付癸○○新台幣(下同)二十萬九千七百二十七元、被上訴人子○○應給付上訴人丙○○十七萬九千一百一十七元，及均自民國（下同）一百年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人子○○應給付上訴人寅○○十九萬三千六百五十九元，及其中十九萬元應自一百年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘三千六百五十九元應自民國一百零一年八月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人子○○應給付上訴人丁○○及戊○○二十五萬一千一百二十七元，及其中二十五萬元自一百年九月二十三日起，其餘一千一百二十七元自一百零一年八月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人子○○應給付上訴人庚○○十八萬三千八百七十一元，及其中十八萬元應自一百年九月二十三日起，其餘三千八百七十一元應自一百零一年八月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人子○○應給付上訴人甲○○十七萬八千二百八十一元，及其中十七萬元應自一百年九月二十三日起，其餘八千二百八十一元應自一百零一年八月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人子○○應給付上訴人乙○○二十一萬七千零七十四元，及其中二十一萬元應自一百年九月二十三日起，其餘七千零七十四元應自一百零一年八月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人子○○應給付上訴人壬○○及辛○○二十三萬一千零三十五元，及其中二十三萬元應自一百年九月二十三日，其餘之一千零三十五元應自一百零一年八月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人幸甫開發實業有限公司負擔百分之十三，餘由被上訴人子○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人於原審起訴時，原係主張依買賣關係及民法第359前段規定請求減少價金，嗣於本院民國102年11月19日言詞辯論期日，就該減少價金返還溢收價金之請求，固主張追加依民法第179條不當得利之法律關係，而為同一請求；然按買受人依民法第359條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在（最高法院87年台簡上字第10號判例參照），僅生買受人減縮給付義務之效果，尚非請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條），不得作為買受人向出賣人請求給付之依據（最高法院101年台上字第1916號判決參照）。是上訴人前開所為，核僅係補充其前開請求之法律上陳述，並未變更訴訟標的，非屬訴之追加，依前開規定，核無不合，應予准許。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意者不得為之，但請求基礎事實同一者或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款定有明文。
㈠、查本件上訴人於原審起訴時，原係主張被上訴人依買賣關係應負物之瑕疵擔保責任，請求減少價金，並依不當得利法律關係，聲明請求判決被上訴人幸甫開發實業有限公司（下稱被上訴人幸甫公司）應給付上訴人癸○○21萬元、被上訴人子○○應依序給付上訴人寅○○19萬元、上訴人丁○○及戊○○25萬元、上訴人庚○○18萬元、上訴人甲○○17萬元、上訴人乙○○21萬元、上訴人壬○○及辛○○23萬元、上訴人丙○○17萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣訴狀送達被上訴人後，於原審101年8月8日審理中提出民事準備㈣狀，就前揭聲明中本金部分，除上訴人癸○○及上訴人丙○○主張減縮外，其餘上訴人則為擴張聲明，而請求：請求被上訴人幸甫公司應給付上訴人癸○○209,727元、被上訴人子○○應依序給付上訴人寅○○193,659元、丁○○及戊○○251,127元、庚○○183,871元、甲○○178,281元、乙○○217,074元、壬○○及辛○○231,035元、丙○○179,117元（見原審卷一第179頁）；迨上訴於本院後，上訴人寅○○、上訴人丁○○、上訴人戊○○、上訴人庚○○、上訴人甲○○、上訴人乙○○、上訴人壬○○、上訴人辛○○等人復以102年1月11日民事聲明上訴暨上訴理由狀，將其等前揭擴張請求部分之遲延利息起算日，變更為自民事準備㈣狀送達被上訴人之翌日即101年8月10日起算（見本院卷第3-4頁）。核其等前、後所為，均屬不變更訴訟標的而單純擴張及減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，並無不合，應予准許。
㈡、又查，上訴人嗣於本院審理中之102年9月14日，提出民事準備㈡狀，以被上訴人所為之給付，違反出賣人所負之交付無瑕疵標的物之義務，構成瑕疵給付等語，主張併追加依民法第227條第1項、第226條第1項不完全給付債務不履行之法律關係為請求權基礎，請求擇一為對其等有利之判決。核此屬訴訟標的之追加部分，因追加之新訴與原訴間，均係本於同一被上訴人所交付之系爭土地所涉爭議之基礎事實，揆諸前開法條規定，亦無庸經被上訴人同意，自應予准許。被上訴人認上訴人於第二審主張民法第227條第1項、第226條第1項規定，係提出新攻擊方法，而抗辯不符民事訴訟法第447條第1項之規定云云，尚有誤會。均合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：⑴上訴人癸○○與被上訴人幸甫公司訂立買賣契約，其餘上訴人與被上訴人子○○訂立買賣契約，約定由被上訴人出賣「○○○○第2期」建案（下稱系爭建案）之土地與建物予上訴人，買賣契約當事人、標的物、價金、訂約日期及辦理所有權移轉登記日期均如原判決所附房地買賣明細表所示。詎前開明細表所示坐落彰化縣○○鎮○○段000之1、000之46、000之47、000之49、000之50、
13 0之51、000之52、000之53地號土地（下稱系爭土地），係彰化縣政府58年0月00日○○○字第00000號函公告為員林都市計畫內範圍之土地，嗣彰化縣政府再於85年4月12日彰府○○字第00000號函公告為實施都市計畫土地，由農業區變更為住宅區，應受都市計畫法第40條規定之限制，不得與附表內之其餘土地即都市計畫外之土地合併作為建築基地使用，並附帶條件為應擬細部計畫含配置適當比例之公共設施，以市地重劃方式整體開發。而被上訴人子○○對於系爭建案基地之取得、規劃著墨甚深，並有公務員因系爭建案基地違法闢建道路及指定建築線圖利，經判處罪刑在案，被上訴人幸甫公司之實際負責人林○雄與被上訴人子○○於刑事案件偵查中亦坦認明知上開限制，且被上訴人幸甫公司向彰化縣政府申請之建築執照、使用執照，早已排除將系爭土地列為該建案之基地範圍，竟隱匿而不告知伊等系爭土地均屬於都市計畫內土地，不得合併作為基地使用等攸關買賣契約之重要事項外，復於被上訴人所製作及明知其內容之廣告上，標示含系爭土地在內之附表土地，均為系爭建案之基地範圍，更於被上訴人所製作及明知其內容之土地買賣契約書第2條及基地示意圖內，載明含系爭土地在內之附表土地，亦均為本建案基地，於伊等訂立買賣契約時，被上訴人或其銷售人員亦未曾提示系爭建案所取得之建築執照及使用執照，致伊等於無機會研判上情據以決定購買與否之情形下，向被上訴人買受附表所示房地，並支付價金，被上訴人則於95年11月、12月間交付系爭土地。⑵茲系爭土地受重劃徵收而不能與作為系爭建案之其餘土地合併作為建築基地永續使用，既於被上訴人申請建築與使用執照之前，以及上訴人受領系爭土地之前，皆已存在，並致系爭土地之通常效用有所減損，經濟上之價值亦有所減低，與被上訴人廣告上所標示及兩造間買賣契約書之約定亦不相符，自構成物之瑕疵。又上訴人係迄上開都市計畫經98年7月10日台內○○字第0000000000號函核定通過變更員林都市計畫主要計畫，由彰化縣政府98年7月21日○○○字第000000000 0B號函公告實施，再以98年7月29日○○○字第0000000000B號函核定公告實施擬定員林都市計畫細部計畫，將系爭土地列為公共設施兒童遊樂用地，並通知上訴人禁止異動，以及彰化縣政府以96年5月10日府地字第0000000000號函通知地政機關註銷系爭土地之登記原因時，方知受損，而上訴人於99年7月初獲悉系爭土地在本件之爭議，於99年7月7日即委由住戶管理委員會發文向縣政府陳情，隨即於99年8月30日向彰化縣消費爭議調解委員會申請調解，主張行使減少價金請求權，並未逾民法第35
6 條第1項所定6個月期間。況上開建築限制為專業之法律規定，非一般人通常所能知悉，屬依通常檢查不能發現之瑕疵，且被上訴人於銷售當時又未履行其應盡之告知義務而故意不告知瑕疵，自不適用前開規定6個月期間之限制，則迄100年8月8日本件起訴日止，並未逾前開規定之5年期間，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任。上訴人自得於扣除差額地價領取清冊所示列為公共設施兒童遊樂用地之補償金額（其中上訴人寅○○為216,678元，上訴人丁○○及戊○○各為111,419元，上訴人庚○○為206,206元，上訴人癸○○為211,596元，上訴人甲○○為216,832元，上訴人乙○○為253,176元，上訴人壬○○及辛○○各為129,899元，上訴人丙○○為219,758元）後，請求被上訴人減少價金並返還該款。為此，爰依民法第354條、第359條前段及第179條規定，提起本訴，並聲明求為命被上訴人幸甫公司應給付上訴人癸○○209,727元、被上訴人子○○應依序給付上訴人寅○○193,659元、上訴人丁○○及上訴人戊○○251,127元、上訴人庚○○183,871元、上訴人甲○○178,281元、上訴人乙○○217,074元、上訴人壬○○及上訴人辛○○231,035元、上訴人丙○○179,117元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決。
㈡、上訴人於本院補充陳述：⒈被上訴人應就系爭土地建築法令上限制之瑕疵，負物之瑕疵擔保責任。
⑴上訴人分別係於原判決所附房地買賣明細表所示之94至95年
間，向被上訴人買受系爭土地，被上訴人並於95年11月、12月間交付系爭土地給上訴人，而在交付系爭土地之前，系爭土地已因位在都市計畫土地內，應受都市計畫法第40條所規定之建築限制，不得與前開明細表所示其餘都市計畫外之土地合併作為建築基地使用，亦即交付系爭土地之前，系爭土地即有不能作為系爭建案基地而有受政府重劃徵收之不利益風險存在；另上訴人所買受之房地為系爭建案之D區，而依廣告之全區配置圖（第21頁）及D區傢俱配置參考圖（第28頁）可知，被上訴人復將系爭土地列為銷售建案之全部基地，並標明系爭土地可作為後院庭園之用，卻未在廣告內記載或於銷售時明白告知上訴人，系爭土地不能與建物所在之基地合併建築使用；且依兩造所簽定之買賣契約書及附件均載明系爭土地為系爭建案基地範圍之一，此與被上訴人向主管機關所申請之建築執照及使用執照，系爭建案之基地未包含系爭土地，亦有不符合之處，顯然在被上訴人交付系爭土地之前，已存在無法永久由上訴人供建築基地之後院庭園使用；又目前系爭土地亦已因重劃完畢而使上訴人喪失所有權，不能再為使用，致其之通常效用有所減損，與契約預定效用亦有不符；則系爭土地於95年11月12月間交付給上訴人之前即有瑕疵，被上訴人應負民法第354條第1項所定之物的瑕疵擔保責任。且此係出賣人之法定無過失責任，不問被上訴人就此有無故意或過失，仍應負責，故被上訴人辯稱僅係作為合併規畫使用並無瑕疵且亦不知情等語，即無足採。
⑵又查，系爭土地固經彰化縣政府85年4月12日○○○○字第0
0000號函公告實施都市計劃土地後，即應受建築法第40條規定之限制，而不得再與非都市土地合併申請建築；然所謂「公告」僅係使彰化縣政府所為之該行政處分發生效力之行政程序而已，此與含上訴人在內之其他人「應明知」系爭土地在公告後會有建築法上第40條規定之限制，係屬二事。再查，被上訴人申請建照執照時，並未將系爭土地列為建造執照及使用執照內之基地，卻在買賣契約及廣告上將系爭土地列為基地，而建商在不動產買賣交易上，就建築法令及交易土地是否受建築法令限制，相對於消費者而言，復屬較專業及擁有充分資訊之人，且消費者即因信賴建商所預定之買賣契約或廣告多能符合法令規定及實情，方會與建商為不動產之買賣交易，房地預售買賣契約復屬具有繼續性債之關係之性質，故建商在給付過程中，基於誠實信用原則，因而發生告知、說明、保管、協力等各種附隨義務，以維護交易相對人之權益（臺灣高等法院84年度重上字第120號判決意旨參照），是被上訴人自應對身為消費者之上訴人負有告知上情之附隨義務，以維護交易相對人之權益，此為一般消費市場之交易秩序及建商應盡誠信之原則。據此，若反要求消費者於購買不動產前或之後，應自行查證其所買受之不動產是否有法令上之限制或其他違法情形者，無異加重消費者之查證責任，卻減免建商前述應盡之告知義務及誠信原則，而使建商單純坐收漁翁之利，無庸履行對消費者之告知義務，此將嚴重破壞消費市場之交易秩序；另被上訴人交付系爭土地給上訴人之現實狀況，並無被毀損、占用或其他不能使用等之瑕疵，而上訴人盡此所為之現物通常檢查義務，尚無法發現並得知系爭土地有建築法第40條建築限制之瑕疵，參諸在原審審理時，就該法令上之限制，尚須由法院向彰化縣政府函查後方能得知，益見此屬須經特殊檢查程序而為民法第356條第2項所定之「依通常之檢查不能發見之瑕疵」。從而，當不以系爭土地係於85年4月12日公告，逕認上訴人不得主張不知有該使用限制存在進而謂有瑕疵。
⑶再查，被上訴人交付系爭土地之時間為95年11月、12月間，
而上訴人就系爭土地經主管機關列為都市計畫之沿革，雖均係在本件起訴前向彰化縣政府探詢時方得知，然上訴人並無從得知該等函文之內容；迄至99年7月初，上訴人獲悉系爭土地無法保留而須接受補償之爭議時，方於99年7月7日委由住戶管理委員會發文向縣政府陳情，並於99年8月30日向彰化縣消費爭議調解委員會對被上訴人申請調解，而主張應賠償價差等之訴求，但最後並未調解成立，嗣於100年8月8日提起本件訴訟。故上訴人對於系爭土地日後所發現之瑕疵，除即時通知被上訴人且申請調解外，並主張減價請求權，自無民法第365條第3項因怠於通知，視為承認所受領之物之情形，亦無同法第365條所規定於依第356條規定為通知後6個月間，或自物交付時起經過5年不行使減價請求權之情事。⑷另系爭土地之建築法令上限制之瑕疵，於95年11、12月間交
付系爭土地給上訴人之前，即已存在該瑕疵，並非交付系爭土地給上訴人後始發生該建築法令上之瑕疵，則彰化縣政府於系爭土地交付給上訴人後，於96年5月10日以府地字第0000000000號核准函請地政機關註銷登記，以及於98年7月29日以○○○字第0000000000B號函核定公告實施擬定員林都市計畫細部計畫，並將系爭土地列為公共設施兒童遊樂用地，暨目前系爭土地亦係已作為兒童遊樂用地等發生不能使用之事實，乃係肇因於交付前之建築法令上瑕疵，則系爭土地之法令上瑕疵與不能使用，即係互為因果及表裡，不能割裂為二事，故上訴人不能繼續使用系爭土地之危險，係於交付前即存在，而非於交付後方發生。原判決將系爭土地之法令上瑕疵與不能使用割裂為二事並為相異之評價，實有誤用民法第373條規定之違誤。
⑸系爭土地之瑕疵之既係發生交付給上訴人之前，則上訴人依
民法第359條前規定，對被上訴人行使減價請求權，即屬有據。至所減少價金之數額，則為系爭土地買受時之價金扣除上訴人就系爭土地可領之補償金後之金額。被上訴人雖辯稱依民法不當得利規定，要扣除這幾年由上訴人使用系爭土地之價值，依相當於租金之利益扣除云云。然按「任何人不得犧牲他人，不法自利。」此為不當得利制度之原則，查被上訴人將不屬於建照及使用執照基地範圍內之系爭土地，以建築基地之名目出賣給上訴人，最後致上訴人無法永久使用系爭土地，如可主張不當得利，即屬犧牲他人不法自利之情形，自不能請求所謂不當得利。況，自系爭土地之所有權移轉登記予上訴人起，迄重劃完畢止，上訴人係基於系爭土地之所有人地位合法使用，並非無法律上之原因。故被上訴人前開所辯，於法無據。
⒉被上訴人就上訴人對於系爭土地所給付之價金，應依民法第179條規定，負不當得利之返還責任。
查兩造所簽定之土地買賣契約書第2條及基地示意圖內約定之「本戶基地」、「專有面積」，均包含系爭土地，且契約書內未專就系爭土地約定其效用或為不同於其他土地單價之約定，被上訴人對此亦不爭執，是系爭土地及系爭土地以外之基地，每坪或平方公尺單價均相同；而上訴人乃購買社區型預售屋之消費者，兩造係就土地及建物買賣，非單純買賣土地而已，則所謂基地，自應與建造執照與使用執照涵蓋之基地範圍相符，始合於當事人之目的。然依建照執照與使用執照所示系爭建案之基地，均未含系爭土地，則上訴人對於系爭土地之價金給付，相對於被上訴人所交付之系爭土地，顯不能達到上訴人買受系爭土地之目的；又系爭土地於被上訴人出賣給上訴人之前，基於建築法第40條所規定之建築限制，而不能與其餘數筆土地合併作為建築基地使用，但被上訴人卻仍以之屬建築基地而出賣給上訴人，此部分法律行為因屬自始不、客觀之不能給付情形而為無效，至其餘數筆土地之買賣部分，則仍為建照及使用執照內之合法基地，並作為建物之基地，故仍可有效。從而，被上訴人就自始客觀不能之系爭土地部分所受領價金，即因目的不達而欠缺給付原因，自應依民法第179條不當得利規定，就上訴人受領之補償金於被上訴人所受領價金中予以扣除後，將之返還予上訴人。
⒊被上訴人就系爭土地之建築法令上之瑕疵，應依民法第227
條第1項、第226條第1項規定，負不完全給付之債務不履行責任。
⑴按出賣人對於買受人負有交付無瑕疵之物的義務，如出賣人
給付之標的物有瑕疵時，應構成債務不履行責任（最高法院91年度台上字第666、1315號判決意旨參照）；又買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號判決意旨參照）。
⑵系爭土地於95年11月、12月間交付上訴人之前，因有建築法
上之限制，而不能與其他建案土地合併建築，且兩造所簽訂契約書第2條及其地示意圖含廣告在內，所指出之基地均包含系爭土地，然被上訴人之建照執照與使用執照所記載之系爭建案基地，卻未包含系爭土地，終因重劃結果，使上訴人不能繼續以系爭土地作為後院庭園使用，且目前亦因系爭土地已重劃完畢而使上訴人喪失所有權，不能再為使用，致喪失對系爭土地之通常效用及契約預定效用，被上訴人就系爭土地所為之給付，屬違反出賣人對於買受人所負之交付無瑕疵之物之義務，自構成瑕疵給付，故上訴人自得併依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人損害賠償。
又此損害賠償既係以填補上訴人因被上訴人不履行債務致未獲得利益之損害為目的，，則上訴人以系爭土地買受時之價金扣除可領補償金後之金額，作為請求被上訴人賠償之內容，應屬有據等語。
二、被上訴人幸甫公司方面
㈠、被上訴人幸甫公司於原審則以：⑴兩造簽訂之買賣契約書內雖記載系爭土地是基地，但由基地示意圖及建造執照可知，系爭土地係獨立一筆，且上訴人買受之房屋未建築在系爭土地上，伊只是將之合併規畫，將系爭土地作為系爭建案之後院，由上訴人使用而已，且伊係以成本加利潤等而為統一定價，未區分土地是否為公共設施或房屋基地價格而為不同定價。又都市計劃之建築限制，乃依法令規定為之，只要向鎮公所查詢即可知悉系爭土地之都市計畫用途，另由之土地使用分區、使用地類別欄是否空白，亦可得知是否為都市計劃內之土地，然兩造訂立買賣契約及交付房地移轉所有權時，當時尚無細部計劃，系爭土地登記謄本之地目為建，使用分區為特定農業區，使用地類別為甲種建築用地，並非空白，系爭土地之建築限制，乃係於98年7月29日公告細部計劃後才發生，被上訴人當無從預知，自無故意不告知瑕疵之情事，而屬不可歸責。且98年7月29日公告細部計劃後，都市計劃內外之土地雖不能合併建築，但能夠合併規劃使用，上訴人於公告後亦未循行政爭訟途徑救濟，益見伊出賣之土地並無物之瑕疵。上訴人取得系爭土地之所有權以後，受限於都市計畫之建築限制之不利益，依民法第373條規定，應由上訴人承擔。⑵退而言之，縱認都市計劃之建築限制為物之瑕疵，因伊交付系爭土地之日期，與上訴人登記取得所有權之日期相同，上訴人自應於登記後從速檢查，竟怠於為之，依民法第356條第2項規定，即視為承認其所受領之物。況，系爭土地經彰化縣政府以96年0月00日府地字第0000000000號函通知地政機關註銷登記時，上訴人對此早已知情，另由彰化縣政府99年7月00日府地價字第0000000000號函，可知上訴人於99年7月以前即知本案，惟上訴人於99年9月1日乃係以伊違反消費者保護法等為由申請調解，並非主張瑕疵擔保，則於100年8月8日上訴人提起本件訴訟時已逾6個月外，上訴人亦未通知伊系爭土地之瑕疵依民條第356條3項規定，亦視為承認其所受領之物。更遑論自伊交付系爭土地或上訴人登記取得所有權之日起，至上訴人起訴時，已逾民法第365條規定之5年。故上訴人不得請求減價。⑶再退而言之，縱認上訴人得請求減少價金，然伊係以每坪5萬元取得土地，並支出稅金、整地等費用，且係由伊在系爭土地上建有圍牆，補償費應由伊取得，是上訴人自不應以買賣價格扣除補償款來計算損害。況除補償費應予扣除外，上訴人自95年使用至徵收時之使用利益即相當租金之利益亦應扣除等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免假執行。
㈡、被上訴人幸甫公司於本院補充抗辯：⒈土地均可利用，只是法令加以區別用途，都市計劃內外土地
雖不能合併計算建築面積，然此乃因法令因素，不能因此即謂為瑕疵，蓋可合併規劃使用；如本案房屋不在系爭土地上，系爭土地原為上訴人之後院，而現在政府重劃後仍為空地，上訴人仍可為後院，並無損害，反爾因有公園而受益。故都市計劃內外土地可合併規劃使用，且不能硬拆，否則在都市計劃線邊之土地將有不少困擾。再被上訴人出售土地時，依土地契約第2條可知，基地、社區道路、公有區域土地等均未區別定價，乃統一議總價，即兩造係以這個建案中各個編號之房地約定總價格，不論其中土地優劣、價差，故無減少價值，亦不能指為瑕疵。
⒉再者，上訴人按正常買賣後，事隔五、六年才主張其購買土
地變為公共設施要求損害賠償，如此合理嗎？試問若變○○○區○○道上訴人可要求不當得利嗎？雖上訴人一直推諉其不知，然土地取得已數年，上訴人就土地為何有二張所有權狀均不查證，尤其建商賣屋時除將房屋直接坐落之基地出售外，相關土地如路地、後院、法定空地等，亦會一併移轉；而系爭土地即上訴人之後院，且使用多年，被徵收亦不影響上訴人房屋之使用。且被上訴人子○○買地時亦未區分系爭土地與他土地而用不同價格購買，且購買時之土地謄本亦記載為甲種建築用地，看不出有何異樣，系爭土地事後被規劃為公共設施呢，被上訴人亦不知情，更何況被上訴人更非土地所有權人，只是合建者。至上訴人主張一切查證之責均非在其身上，若如此則民法第356條將成具文，尤其現在網路資訊發達，91年實施之行政程序法第168條亦明定人民可查詢行政法令而為陳情，尤其於上訴人取得系爭土地數年間，依民法第356條慢慢檢查也應早已查出。另上訴人提出之刑事告訴，已經不起訴處分，且不起訴書亦認為系爭土地之資訊乃「經公告而為公開資訊，則一般人均得閱覽…是告訴人等同意購買上開房、地時，理應自行蒐集資訊，評估風險為之」。故上訴人在99年8月30日以消保法事由申請調解，卻在事隔1年100年8月11日才要求減少價金，顯已逾6個月之除斥期間。此由原審卷二第11頁彰化縣政府99年6月4日發函各土地所有權人領取補償款之函、同卷第9頁要求縣政府不要拆之函、以及上訴人起訴狀自認98年7月29日縣府公告後「方經彰化縣政府對原告通知」等語，益見上訴人早已知情並已逾6個月。況，減少價值亦不能以土地平均價減去徵收價，因買賣土地中包含路地等，能否以平均價計算已有疑義，而上訴人使用系爭土地多年而有受益，至少要扣除這幾年之使用價值。
⒊另本案根本沒有自始客觀給付不能之問題，因為乃政府事後
變更用途及徵收，況若一部無效，亦需全部無效，因為乃整體一起規劃，豈能割裂分別出售？故無一部無效之問題。又被上訴人既已將系爭土地移轉所有權予上訴人，豈有給付不能，且上訴人已使用多年，被上訴人更無不完全給付，因為上訴人使用上並無任何問題，且都市計劃內外土地不是不能合併規劃使用，只不過不能合併為建築基地，而被上訴人合併規劃為房屋之後院使用，豈有不妥呢？況被上訴人非地主，根本無故意過失，何來不完全給付？且上訴人亦自認被上訴人係以系爭土地作為後庭園使用而出賣給上訴人，此由依土地買賣契約之圖說即知系爭土地為後院，因為有以線區隔，何來過失呢？且上訴人使用為庭園多年，今因事後政府實施重劃，乃不可歸責被上訴人之因素，被上訴人自無不完全給付。退而言之，至少上訴人亦與有過失，因為上述圖劃成「兩筆」，而他人沒有，上訴人為何未質疑呢？且係事隔多年才爭執，故上訴人亦與有過失等語。
三、被上訴人子○○方面
㈠、被上訴人子○○於原審則以：伊提供土地與被上訴人幸甫公司合建，當時系爭土地屬都市計畫內土地，地目建，尚未規劃為兒童遊樂場用地，故每坪價金均為5萬元。且土地係由被上訴人幸甫公司委由售屋人員銷售，伊未與上訴人直接接洽。且系爭建案於94年7月初興建，95年8月間取得使用執照交屋，此段期間地目仍為建，建造執照、使用執照均合法，交屋時並無瑕疵，則98年7月29日細部計畫之不利應由上訴人承擔。而被上訴人幸甫公司曾於99年8月27日發文管理委員會，同意補貼每戶3萬元並修護防盜系統，未獲回應，已盡心幫助上訴人。況彰化縣政府已於96年間註銷編定，上訴人知情，起訴時已不得請求減價。且上訴人於細部計畫公告後，未循行政爭訟途徑救濟，應有疏忽，不應歸責伊等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免假執行。
㈡、被上訴人子○○於本院補充抗辯：查94年3月16日被上訴人與前地主買賣土地時，系爭土地之地目為建地，且價錢與其他地號相同，並無較便宜，被上訴人在當時亦不知事後於98年7月29日主管機關會改編定為兒童遊樂場；嗣於94年6月21日，系爭土地之標示為都市計畫內土地，地目為建地；嗣於95年9月22日，系爭土地過戶予上訴人時，地目仍為建地，可知被上訴人幸甫公司所興建「○○○○二」係於94年7月初興建，至95年8月取得使用執照完工交屋，在此段期間該社區之土地地目均為建地，且合法申請建築及使用執照，在交付時處於並無任何權利瑕疵之狀態。至事後彰化縣政府雖於98年7月29 日公告擬定園林都市計畫細部計畫案，然被上訴人幸甫公司已於95年底完工交屋，更無瞭解政府在事後之政策實施；而上訴人等購買戶收到彰化縣政府細部計畫案認有不妥時，應循異議、訴願、行政訴訟等程序救濟，然上訴人疏忽未予以該程序救濟，當不能事後反要求被上訴人負責等語。
四、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依據買賣契約之法律關係，請求被上訴人減少價金並加計法定遲延利息，為無理由，據此為上訴人敗訴之判決。上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，⑴被上訴人幸甫公司應給付上訴人癸○○209,727元、被上訴人子○○應給付上訴人丙○○179,117元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人子○○應給付上訴人寅○○193,659元，其中190,000元應自起訴狀繕本送達翌日起，3,659元應自101年8月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被上訴人子○○應給付上訴人丁○○及戊○○251, 127元，其中250,000元應自起訴狀繕本送達翌日起，1,127元應自101年8月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷被上訴人子○○應給付上訴人庚○○183,871元，其中180,000元應自起訴狀繕本送達翌日起，3,871元應自101年8月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⑸被上訴人子○○應給付上訴人甲○○178,281元，其中170,000元應自起訴狀繕本送達翌日起，8,281元應自101年8月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⑹被上訴人子○○應給付上訴人乙○○217,074元，其中210,000元應自起訴狀繕本送達翌日起，7,074元應自101年8月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⑺被上訴人子○○應給付上訴人壬○○及辛○○231,035元，其中230,000元應自起訴狀繕本送達翌日起，1,035元應自101年8月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
五、兩造不爭執之事項
㈠、上訴人癸○○與被上訴人幸甫公司訂立買賣契約，其餘上訴人與被上訴人子○○訂立買賣契約，約定由被上訴人出賣系爭建案之土地與建物予上訴人，買賣契約當事人、標的物、價金、訂約日期、辦理所有權移轉登記日期如原判決所附房地買賣明細表所示（見臺灣臺中地方法院100訴2072號卷起訴狀及原審卷一第19至26頁）。
㈡、系爭土地未列入94年7月8日核發之建造執照與95年6月23日核發之使用執照所示「建築地點」（見外放證物及及原審卷二第47至50頁）。
㈢、系爭土地於58年納入都市計畫範圍內，劃設為農業區，彰化縣政府於85年4月12日以○○○○字第00000號函公告為實施都市計畫土地，由農業區變更為住宅區（附帶條件應另擬細部計畫含配置適當比例之公共設施，以市地重劃方式整體開發），納入都市計畫後，不得再與非都市土地合併申請建築。彰化縣政府於98年7月29日以○○○字第0000000000B號函核定公告實施擬定員林都市計畫細部計畫，將系爭土地列為公共設施兒童遊樂用地（見原審卷一第79頁）。
㈣、系爭000之1地號係分割自同段000地號，而000地號地目為建，使用分區為特定農業區，使用地類別為甲種建築用地。其餘系爭土地於兩造訂立買賣契約前，係分割自000之1地號。
系爭土地之土地登記謄本標示部於96年0月00日登記「依據彰化縣政府96年0月00日○○○字第0000000000號函核准註銷編定」（見前揭100訴2072號卷起訴狀及原審卷二第47至
48 頁）。
㈤、系爭建案之住戶管理委員會曾於99年7月7日發文向縣政府陳情，請求勿拆除系爭土地上之圍牆，並於99年8月30日向彰化縣消費爭議調解委員會就兩造之消費爭議申請調解，未調解成立（見原審卷二第8至29頁）。
叁、本院得心證理由：
一、上訴人主張：上訴人等人購買系爭○○○○第2期建案（下稱系爭建案）；其中癸○○係與被上訴人幸甫公司簽約，其餘上訴人則與被上訴人子○○締結房地買賣契約，然系爭坐落彰化縣○○鎮○○段000-1、000-46、000-47、000-49、130-50、000-51、000-52、000-53號等8筆土地，於兩造買賣之前，早經編主管當局編訂為都市計畫範圍內之土地，並受有不得與非都市計畫土地合併建築之限制，此為被上訴人所明知之事，卻於買賣時違反誠信原則及告知之義務，故意隱瞞不告知，致上訴人因細部計畫公布並將上開8筆土地劃設為兒童遊樂場用地，致上開8筆土地被納入重劃而喪失土地所有權，使其就土地使用之整體及通常效用有所減損，與契約預定之效用不符，又上訴人係不分土地用途，以總價與被上訴人議定土地之買賣價金，故兩造間係以買賣總價金除以面積作為土地之單價，依此計算上訴人喪失土地所有權所受之損害後，扣除上訴人已受領之重劃補償金，所得即為上訴人因本件不完全給付所得之損失，為此依民法第227條第1項、第226條第1項請求被上訴人給付上訴人各如附表所示之金額，被上訴人則以上開8筆土地，係在85年間即被編列為都市計畫範圍內之土地，上訴人就此公法上之限制，應自行查詢，且該8筆土地僅不得合併建築，非不得合併規劃使用，其等所為之給付並無瑕疵，亦無不符債之本旨之情形，況其等不知細部計畫何時公告，亦不知系爭8筆土地將被編列公共設施，故不能將事後發生之公告要求被上訴人負擔賠償等語資為抗辯。
二、土地是否屬於都市計畫用地，非一般通常之程序所能查悉，本件不能以上訴人不知認為被上訴人給付以符合債之本旨：
㈠、按系爭坐落彰化縣○○鎮○○段000-1、000-46、000-47 、000-49、000-50、000-51、000-52、000-53號等8筆土地係於58年間即納入都市計畫範圍內，劃設為農業區，於85年4月12日再由彰化縣00000000000000號函公告為實施都市計畫土地，並由農業區變更為住宅區，（附帶條件應另擬細部計畫含「配置適當比例之公共設施」，以市地重劃方式整體開發），納入都市計畫後即不得再與非都市合併申請建築。又上開8筆土地於98年7月29日公告細部計畫，劃設為兒童遊樂場用地，於98年9月25日公告實施市地重劃，且土地係整體開發區，重劃實施前不得建築，重劃後因上開土地都市計畫兒童遊樂場用地，為公共使用不得私人使用，此業經彰化員林鎮公所100年00月00日員鎮0000000000000號函覆明確（原審卷一第179頁）；是系爭土地即早經納入都市計畫，即應受都市計畫法第40條所定「都市計畫經公布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理」之建築限制，而不得與該都市計畫外之土地合併作為建築基地使用已灼然至明。
㈡、再查，上訴人係於原判決附表所示之94至95年間，始向被上訴人買受系爭土地，被上訴人並於95年11月、12月間交付系爭土地給上訴人，上訴人於85年公告當時，既非系爭土地之利害關係人，主管機關為都市計畫之公告時，自不可能通知上訴人，另主要計畫經核定後，主管當局應於接到核定或備案公文之日起三十日內，將主要計畫書及主要計畫圖發布實施，並應將發布地點及日期登報週知，此雖為都市計畫法第21條所明定，然彰化縣政府於85年間縱有登報週知，距兩造間買賣之時間，至少相隔已逾10年之久，上訴人又如何知悉有無都市計畫及系爭土地是否為都市計畫範圍內之土地？稽之彰化縣政府98年7月29日公告之細部計畫，其公告事項亦記明：「本變更案計畫書、圖分別陳列於本府建設處（城鄉計畫科）、員林鎮公所、大村鄉公所及埔心鄉公所供公眾閱覽」（原審第816號卷㈡第49頁）；可見主管機關供開放閱覽之處所，僅限於機關內部及鄉、鎮公所而已，不具普遍性，況一般不動產之買賣，買方因不諳房地產法令，亦鮮有至縣市政府及鄉鎮公所查閱有關城鄉發展之計畫及文獻公告資料，故都市計畫之公告，尚難認係我國一般不動產交易當事人慣行賴以查悉不動產資料之管道。
㈢、又查，依土地買賣之普遍情形，有關土地之地目、使用分區及面積，一般皆以地政事務所所出具並具有公示及公信力之土地或建物登記謄本、權利異動索引等公文書之記載為準，而本件依土地登記簿謄本所載，亦僅能查知：系爭8筆土地地號，係由原來同段第000號之土地分割增加而來，且其「使用地類別」為：「甲種建築用地」，地目為：「建」，至使用分區則為：「特定農業區」，除此之外，並無有關法令限制或是否屬於都市計畫土地之記載，此有土地登記簿謄本附卷足參（彰化地院原審卷㈡第47～48頁）；可見有關土地是否係屬都市計畫範圍，並非買賣當事人依通常之檢查程序，即土地登記簿謄本之記載，可得逕行查悉。至於彰化縣政府96年5月10日固又以府地字第0000000000號函請地政機關，將系爭第000- 1號土地公告註銷「建地」之編定，然此乃縣府對地政機關所發之函文，一般人無從得知其緣由及內容，故亦不能因此函即謂上訴人已承認其買受之土地並無瑕疵，進而否認上訴人債務不履行損害賠償請求權之行使。
㈣、再查，由被上訴人製作之廣告之全區配置圖及D區傢俱配置參考圖示亦足知：被上訴人已將都市計畫土地亦一併列入本件銷售建案之全部建築基地，買方自無從由圖示得知：系爭建築用地是否屬於都市計畫範圍內之土地及是否受有法令之限制規定。此外，一般房地之買賣，並未要求建商須出示建築執照及使用執照，建商亦不會主動提供相關之執照以供消費者審視，且建築執照或使用執照究屬建設公司向主管當局所申請，其上之土地筆數及地號，在上訴人與被上訴人買賣之初，因土地尚未移轉過戶，買方自無從知悉其買賣之房屋及庭院使用土地之地號為何，亦無所得悉其等所買受之土地，是否均屬建造及使用執照所列之建築基地。另佐以本件買賣契約簽立後，被上訴人復已將相關之土地所有權移轉登記予上訴人名下，上訴人又如何能想像或預見其所取得之庭用地院係受有法令之限制，而不能永久使用，甚至將來有被撤銷土地所有權登記之可能？遍觀土地買賣契約全文及附件㈠之基地示意圖（參台中地院2072號卷之契約書及附件），亦全無任何有關都市計畫土地之記載及標示，是本件土地之買賣，既無從由契約內容、基地示意圖、廣告及土地登記謄本之公示性查悉是否屬於都市計畫內之土地，被上訴人復無法舉證證明曾於何時提示並告知上訴人：上開8筆土地係屬都市計畫之土地，上訴人因此於取得土地所有權後，未能查知有異致未向主管單位查詢，亦事出有因，自不能因此即認上訴人已怠於檢查或已承認其等所受領之土地，或有何過失可指，被上訴人空言：本件上訴人於取得土地登記後，怠於從速檢查其是否有問題，應視為承認其所受領之物，並無瑕疵亦無不完全給付之情形，謂其給付已符債之本旨，洵無可採。
三、系爭8筆土地不得與非都市計畫土地合併建築，其給付不符債之本旨：
㈠、按依兩造間土地買賣契約、竣工圖上之土地位置示意圖（見原審816號卷㈠第48-50頁之被證五）、廣告之全區配置圖及D區傢俱配置等圖面及各個買賣契約有關買賣標的之土地標示欄，其上所標示之基地亦包括各筆都市計畫內之土地在內，僅每人買得之土地地號各有不同而已，再由系爭土地買賣契約第10條【其他約定事項】明定：「本契約土地賣方保證產權清楚」；而所謂保證「產權清楚」，非僅限於所有權之移轉登記而已，尚包括應負責保證於交付土地以前，並無因法令或負擔之存在，致使上訴人對土地之使用、收益受到限制，亦不致因土地交付前已存在之事由，致買方喪失土地所有權。
㈡、經查：系爭8筆土地，於兩造間尚未簽立買賣以前，即因編訂為都市計畫土地，而受有建築法令之限制，並隨時可能因為都市計畫不同時程之公布實施，致買方失去已取得之土地，故是否列為都市計畫，顯係對土地所有權之重大之限制與負擔。參諸彰化縣員林鎮公所100年11月10日員鎮0000000000000號函文亦明示：「旨揭○○段000-1、000-00～00等地號土地，…納入都市計畫後不得再與非都市土地合併申請建築，…於98年7月29日公告細部計畫，…98年9月25日公告實施市地重劃，本土地係整體開發區，重劃前不得建築，重劃後因上開土地為都市計畫兒童樂場用地，為公共使用不得私人使用」（原審816號卷㈠第79頁）；是以，被上訴人雖已為所有權之移轉及交付，然上訴人所取得之土地所有權，既不具備永久性（即所有權隨標的物之存在而永遠存續，不得預定其存續期間）及絕對性（即所有人得依其自由意思對標的物為全面之支配），其所為之給付，與兩造間締結買賣之目的即有未符。
㈢、被上訴人幸甫公司雖又抗辯：上開8筆僅不得與非都市計畫土地合併建築，但非不得合併規劃使用，並非不完全給付等語。然前開000-1、000-46、000-47、000-49～000-53等8筆土地，既經被上訴人作為建築基地一部分，並於買賣契約書、基地示意圖及廣告中，將之列為銷售建案基地之一部分，則該等土地是否得為永久供作庭院使用，當為上訴人買賣房地當時決定是否買賣之要素之一，被上訴人於簽立買賣契約時，即負有應行告知之義務，俾上訴人得以正確判斷是否願意承擔日後喪失所有權之風險及買賣價金是否應予扣減，然被上訴人於售地當時，竟故意隱瞞上開8筆土地係屬都市計畫用地之事實，反將之作為建築基地一部分，並規劃為庭院用地併同房屋一起出賣予上訴人，使上訴人不知該8筆土地存有無法永久供庭園使用之限制與風險，誤以該等土地與其餘建築用地並無不同，而同意按土地面積來計價，並與被上訴人簽訂土地買賣契約（見本院卷第118頁反面），造成上訴人雖取得該8筆土地之所有權後，但其後仍因細部計畫之公告及土地重劃致喪失該8筆土地所有權，而不能再為使用收益，造成兩造買賣契約預定之效用有所減損，被上訴人所為之給付，顯不符債之本旨，已構成不完全之給付。幸甫公司以系爭8筆土地僅不得合併建築，非不得合併規劃使用，抗辯其等給付符合債之本旨，並非瑕疵或不完全之給付，自無可採。
四、被上訴人就不完全給付，具有可歸責之事由：
㈠、按本件建築基地其中之○○段第000-1、000-46、000-47、000-49～000-53號等8筆土地，於85年間即編訂為都市計畫土地，此亦為幸甫公司實際負責人林○雄與被上訴人子○○於94年間取得土地所有權時所明知，此觀林○雄於偵查程序檢察官問：為何依建築物之使用執照，地號並未包括上揭土地，然子○○與幸甫公司出售予告訴人（即本案上訴人）之土地卻包括上揭土地？坦承：「……該建案有部分是在都市計畫土地內，有些是於都市計畫土地外」；另子○○於100年9 月26日偵訊時亦坦稱：「我們於94年買土地，是整批土地一起買，當時買入時是建地，我就與幸甫公司合建，被上訴人幸甫公司是根據法規申請建照，該土地買賣時，該地號土地是政府分割為都市計畫與非都市計畫土地，並未公告都市計畫土地之用途，當時我們知道該土地是都市計畫土地，…該土地如不賣給住戶就會變成畸零地」等語（原審816號卷㈠第60頁正面、反面偵訊筆錄參照）自足明之。從而，被上訴人於購地當時，既已知道部分土地係屬都市計畫範圍內之土地，並辦理分割登記，則該8筆土地隨時可能因細部計畫之公告而被規劃為公共設施用地或其他用途，致使買方喪失土地所有權或權利之行使受到限制或剝奪，當在其等可預見之中。
㈡、再由幸甫公司向彰化縣政府所申請之建築執照使用及事後取得之使用執照，並未將系爭納入都市計畫之土地列為該建案之基地範圍，此有使用執照影本在卷足按（參原審第816號卷㈠第47頁正、反面）；另被上訴人幸甫公司於本院亦具狀表示：若非一併出售將廢地處處（102年11月19日民事論要旨續狀），益證被上訴人於申請相關執照時，已慮及若將上開都市計畫範圍之土地列入建築基地，將違反建築法令，故將之排除在外，另被上訴人幸甫公司於本院亦具狀表示：若非一併出售將廢地處處（102年11月19日民事論要旨續狀），益證：被上訴人幸甫公司及子○○於94年間買進建築用地，均明知前揭8筆土地係屬都市計畫內之土地，且依法不得與非都市計畫之土地合併建築，但為避免該8筆土地變成畸零地，故意不告知上情，且仍將該8筆土地規劃為建築基地之一部分，與其他土地連同房屋一體出售予上訴人，使上訴人仍按一般正常土地之單價，一體買受都市計畫與非都市計畫之土地，被上訴人就本件不完全給付，顯具有可歸責之事由。
五、上訴人不知有都市計畫之存在，不具可歸責性，亦不生有過失或與有過失之問題：
㈠、被上訴人雖又抗辯：其等已提供土地之地號，上訴人也負查證之義務，否則應負過失之責等語。然查，在不動產買賣交易上，因建商為對建築法令及交易土地是否受建築法令限制，相對於消費者而言，係屬較專業及擁有充分資訊之人，而一般消費者，因不諳建築法令，只能善意信賴建商所預定之買賣契約及廣告應符合法令規定，且有關買賣雙方所應承擔之義務與不利益之風險，均已明定於契約之中，並無超出契約之外，又額外加重買方之責任及義務，此為一般消費市場之交易秩序及建商應盡之誠信原則，再按，土地被編列為都市計畫之範圍，並非土地買賣常態之事，一般之消費者自難以想像或預見及此，倘容許賣方在明知系爭8筆土地係屬都市計畫範圍內，可不盡告知之義務，甚至魚目混珠，將都市計畫土地與非都市計畫土地以同一之價格出售予消費者，反之僅因系爭8筆土地早於買賣之前即公告為都市計畫範圍，即課以買方須自負查詢及探知有無公法上使用限制之義務，此無啻將被上訴人未盡告知義務所產生之不利益結果，轉嫁由上訴人負擔，不僅有違消費市場之交易秩序，且有失公平之趣旨，抑有進者，如前所述供建築基地之部分土地，被列入都市計畫用地，並非一般土地買賣交易所常見，於此情形下，倘要求上訴人須就此非常態之交易狀況，負有主動探知之責，否則即謂其就契約之履行有過失或與有過失，此無異課予上訴人買賣契約所未約定之義務，並使被上訴人基於買賣契約應負擔保標的物產權及依誠信原則應負之告知義務形同免責，洵無可採。
㈡、從而，本件上開8筆土地雖於85年4月12日公告為實施都市計劃土地，而不得再與非都市土地合併申請建築，但所謂公告，既非上訴人依一般通常程序即經由土地登記之公示作用即得逕行查悉，自不能僅因上訴人亦不知有是項負擔或限制之存在，即超出一般通常程序之外，課以上訴人於購買系爭土地前，應即預想土地可能受有法令之限制，並就其可能想到的各個主管機關為全面性之探知及查詢，否則民法設計「瑕疵擔保」及「不完全給付」制度以保護買方之立法意旨恐無法落實。再按，兩造間之土地買賣契約，既約定系爭8筆土地作為建築基地之庭院用地，則庭院坐落之土地得否排他及永久使用，此自為兩造決定是否締約之重要因素，是故被上訴人所提供之土地，當須具備是項效用，方符房、地整體使用之目的。又查，土地編列為都市計畫範圍之用地，足使土地之永久性及絕對性之通常效用受到減損，本件由土地登記簿謄本之記載，復無法發現8筆土地已編列為都市計畫範圍內之用地，上訴人因之不知或無法預見有此公法上之限制或負擔之存在，應不具可歸責性。況提供符合契約預定效用及目的之土地予買方，係屬被上訴人應負之契約責任，上訴人縱不知土地有異而未主動查詢系爭8筆土地是否列為都市計畫範圍之內，亦無過失或與有過失之可言。被上訴人徒以其已提供地號，作為免責之事由，並抗辯上訴人應負查詢之責，其未予查詢，應自負過失之責，核無可採。
六、都市計畫具有整體之延續性，亦不得以細部計畫公告時間係在交付土地之後，作為被上訴人免責之事由：
被上訴人雖又抗辯：其等交付土地與上訴人當時尚無細部計畫，系爭土地是否規劃為公共設施用地，仍屬未定，上訴人於細部計畫公告後未循行政訴訟途徑救濟，依民第373條之規定，此土地交付後之風險，應由上訴人承擔云云。然查：
㈠、系爭8筆土地，於被上訴人尚未交付土地以前，即於58年間編訂為都市計畫用地，嗣於85年4月12日再經彰化縣政以彰○○○字第00000號函公告實施，98年7月10日台內中營字0000000000號函通過「變更都市計畫主要計畫」，於98年7月21日以○○○字第0000000000B號函公告實施，98年7月29日再由彰化縣政府以○○○字第000 0000000B函核定公告「擬定員林都市計畫細部計畫」，並將該8筆土地列為公共設施兒童遊樂用地，隨後該8筆土地即經主管機關辦理重劃，惟因該8筆土地於重劃後之面積，未達最小分配面積，故依市地重劃實施辦法第31條第1項之規定，應以現金補償各土地所有人，此亦有彰化縣政府101.3.23.府地價字第0000000000號函覆明確（原審816號卷第122頁）及101年7月11日府地價字第0000000000號函附「擬定員林都市計畫（整體開發單元1-10）細部計畫書、本縣第八期員林都市計畫整體開發單元1-10市地重劃計畫書、上開8筆土地應領差額地價清冊各1份在卷足稽（同上第000-174頁），依此可知都市計畫，係按城市之現代化發展程度、縣市政府財政等，按法定程序逐步、次第公告實施，故歷年來各時程之公告、實施，均屬整體開發之一部分，不僅具有先後之連貫性，更有不可分之一體性與延續性，是不能因都市計畫，係依法定程序於不同時間核定公布與實施，即將各階段之實施時程，視為獨立不相干之個別計畫，並否認其整體之延續性。
㈡、再查，參諸彰化縣員林鎮公所上開100年00月00日函文亦敘明：「系爭8筆都市計畫土地，58年間經編訂為都市計畫範圍內，劃設農業區，85年4月12日變更為住宅區（附帶條件應另擬細部計畫「含配置適當比例之公共設施」，以市地重劃方式整體開發），…於98年7月29日公告細部計畫，劃設為兒童遊樂場用地，98年9月25日公告實施市地重劃，本土地係「整體」開發區…等語（原審816號卷㈠第79頁），更足證都市○○○○段之實施時程，均屬整個都市計畫不可分之一部分，且如非系爭8筆土地早經編訂為都市計畫範圍內，即不可能有後續細部計畫之公布及重劃補償情事之發生，故其二者間仍具有因果之關連性，被上訴人身為建商，就建築法令具有相當之認識及專業，其等就都市計畫公布後，將隨著都市發展之程度及財政負擔逐步公布實施細部計畫、重劃興建公共設施以完成都市計畫，當可預見之，故不能以上開8筆都市計畫範圍內之土地，係於98年間始頒布細部計畫並列為公共設施兒童用地，已在其等交付系爭○○段第000-
1 、000-46、000-47、000-49～000-53號土地予上訴人之後，而將實施細部計畫之不利益風險，歸由上訴人負擔，更不能以被上訴人不知細部計劃何時公告實施，亦不知會被規劃為「公共設施用地」，作為卸責之事由。被上訴人徒以：
本件細部計畫係在土地交付之後所發生，謂此部分之危險負擔，應由上訴人負擔，顯然忽略都市計畫之整體性及延續性，所辯洵無可採。
七、被上訴人就系爭土地應依民法第227條第1項及第226條第1項之規定，負擔不完全給付之債務不履行損害賠償責任：
㈠、按被上訴人於兩造簽約後，雖已履約並將系爭8筆土地所有權移轉登記予上訴人各人名下，但如前所述，系爭8筆列入都市計畫之土地，於尚未交付予上訴人以前，即受有建築法上之限制，而不能與其他建案土地合併建築，且被上訴人於94年取得土地時已明知其情，然卻於兩造所簽訂契約書第2條、附件所示之基地示意圖暨廣告在內，仍將該8筆土地作為建築基地之一部分出售予上訴人，致上訴人不知其情，而一併購買被劃入都市計畫範圍內之土地及非都市計畫之土地，造成上訴人雖一度取得該8筆土地之所有權，但終因後續細部計畫之公告及實施土地重劃，致失去土地所有權，而不能繼續以該等土地作為後院庭園使用，被上訴人所提供之給付，顯然無法達到兩造間買賣契約預定之效用，又無法補正，已構成不完全給付，上訴人自得依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人賠償債務不履行之損害賠償。
㈡、第按：損害賠償，係以填補上訴人因被上訴人不履行債務致未獲得履行利益之損害為目的。經核，兩造間並未區分土地之是否為路地及其用途，而係以總價議定土地之買賣價金，故關於土地部分，應以兩造間土地買賣之面積與價金換算每平方公尺之單價，作為兩造間買賣土地之平均單價，此觀兩造間土地買賣契約第3條有關土地面積之誤差明文約定：應按土地總價除以土地面積計算之平均單價互為找補，另兩造於本院亦一致陳稱：土地部分是按照面積計算（買賣價金）（見本院卷第118頁反面）；故應以土地總面積，除以買賣總價金之所得作為兩造間土地買賣之單價，並按此單價乘以上訴人系爭8筆土地之面積，所得即為上訴人買受各該筆土地之價金，依此以計，癸○○當初買受第000-50號土地之價金為421,323元、丙○○買受000-1號土地之價金為398,875元、寅○○買受第000-53號土地之價金為410,337元，丁○○及戊○○購買第000-52號該筆土地之價金為473,965元、庚○○買受第000-51號土地之價金為390,077元、甲○○購買第000-49號土地之價金為395,113元、乙○○買受第000-47號土地之價金為470,250元、壬○○及辛○○承買第000-46號土地之價金為490,833元。
㈢、次查，上訴人於買受上開各筆都市計畫之土地後，因重劃依彰化縣政府101年7月11日函附清冊之記載，其等所領之補償金額，其中癸○○211,596元、丙○○為219,758元、寅○○216,678元、丁○○及戊○○各為111,419元、庚○○206,206元、甲○○216,832元、乙○○為253,176元、壬○○及辛○○各為129,899元、故上訴人支付該8筆土地之買賣價金，扣除其等已領取重劃補償金後，差額即為上訴人得向被上訴人請求之債務不履行損害賠償金額（按上訴人買受土地之單價、購買都市計畫土地之價金，已受領補償及得請求之損害賠償金額詳如附表所示）。末按，被上訴人雖又以上訴人已使用系爭土地，若認其得請求不完全給付之損害賠償請求權，則上訴人之前已使用土地多時，已受有不當得利，故至少要扣除使用土地之代價云云，然上訴人係支付買賣價金取得土地所有權及使用權之代價，被上訴人於上訴人使用土地之同時，亦受有得使用買賣價金之利益，被上訴人並無受有損害可言，況上訴人當時係基於所有權人之地位使用自己之土地，兩造買賣之關係仍存在，上訴人使用土地並非無法律上之原因，故不生不當得利之問題。至細部計畫公告後，上訴人是否異議提出行政救濟，及其救濟是否有效，均屬上訴人自行衡量否行使訴訟權之問題，非其義務，故不能因上訴人未請求行政救濟，即將不完全給付之責任歸由上訴人負擔。被上訴人抗辯：關於兩造所買之土地，包括路地在內，故不能以每平方公尺之均價計算上訴人所受之損失，且應扣除上訴人使用土地期間之不當得利，另細部計畫公告後，上訴人得請求行政救濟，其不提出聲請應自負其責，核均無可採，應予駁回。
八、綜上，被上訴人為興建系爭建案而購地時，既已明知其等所買受之建地，有部分係屬都市計畫範圍，而受有與其他非都市計畫土地合併建築之限制，竟於辦理土地分割後，明知如附表所示系爭○○段第000-1號等8筆土地係屬都市計畫範圍內之土地，仍隱瞞上情，將該8筆土地作為建築基地之一部分出售予上訴人，使上訴人不知其買受之庭院用地，受有公法上使用之限制，並欠缺契約所約定之目的與效用，縱於買賣後已取得土地所有權，但終因細部計畫之公布並被規劃為兒童遊樂場用地，喪失所有權，無法再供庭院使用，被上訴人所為之給付自屬不完全，其不完全給付又無從補正，上訴人因此扣除其等已受之補償金外，就其原來買價不足之部分，依民法第227條第1項、第第226條第1項規定，請求被上訴人負擔不完全給付之損害賠償如附表所示之金額，核屬正當，應予准許。至遲延利息之起算，因上訴人癸○○原起訴請求21萬元、丙○○原起訴請求18萬元，嗣減縮為209,727元及179, 117元，因其等減縮之金額仍未超出其等原起訴請求之金額，仍在其等以起訴狀繕本送達為催告履行之意思表示範圍內，故其二人請求自起訴狀繕本送達翌日（均為100年9月23日）起算之遲延利息，核屬有據。至其餘上訴人之請求，其中寅○○之19萬元，丁○○及戊○○之25萬元，庚○○之18萬元，甲○○之17萬元，乙○○之21萬元，壬○○及辛○○之23萬元，丙○○之18萬元部分，係渠等於原審起訴請求之金額，故此部分金額應自起訴狀繕本送達翌日即100年9月23日起按年息百分之5計算遲延利息，至其餘之賠償金額，即寅○○之3,659元、丁○○、戊○○之1,127元，庚○○之3,871元、甲○○之8,281元、乙○○之7,074元、壬○○及辛○○之1,03 5元，則均應自其等於原審擴張聲明狀繕本（見彰化地院原審卷㈠第179頁）送達被上訴人子○○之翌日（101.8.9送達、參本院卷第7頁，子○○就此亦不爭執），即101年8月10日起算。又查本件上訴人基於不完全給付之請求既屬有理由，上訴人另又本於其他法律關係為同一之請求即無審酌之必要，原審駁回上訴人之請求容有未洽，上訴意旨指摘及此，求予將原判決廢棄改判，核屬有據，爰將原判決廢棄並判決如主文所示。
九、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
被上訴人幸甫開發實業有限公司、黃明堆得合併上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠3中 華 民 國 102 年 12 月 4 日