臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第76號上訴人 陳秋毓訴訟代理人 謝錫深律師複代理人 洪筠絢視同上訴人 陳貴明被上訴人 尤漢章訴訟代理人 劉建成律師複代理人 王沐蘭
黃秀玉上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，上訴人對於民國101年11月16日臺灣苗栗地方法院100年度訴字第483號第一審判決提起上訴，本院於民國102年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人陳秋毓負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。經查，原審法院判決確認上訴人陳秋毓對陳貴明就坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地、權利範圍全部及坐落同段000地號土地、權利範圍1/6，於民國97年間經苗栗縣大湖地政事務所以大地資字第000000號收件，97年8月20日設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在，上訴人陳秋毓應就前項抵押權辦理塗銷登記，上訴人陳秋毓對於上開判決不服，提起上訴，依上開說明，其效力應及共同訴訟人陳貴明，故同列陳貴明為視同上訴人（下稱上訴人陳貴明），合先敍明。
二、本件上訴人陳貴明經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠、⒈上訴人陳貴明於97年8月初遭人設局詐賭積欠賭債，遭受催討，經向訴外人陳文雄（即上訴人陳秋毓弟弟）借款200萬元，償還賭債，並簽發交付面額250萬元，兌付日為98年2月18日之本票1紙，上訴人陳貴明並將其原所有坐落於苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號應有部分6分之1（101年5月23日分割登記後轉登載於同段000-0地號、權利範圍全部）、同段000地號土地應有部分6分之1（下稱系爭2筆土地），於97年8月20日登記設定最高限額300萬元之系爭第一順位抵押權予上訴人陳秋毓（下稱系爭第一順位抵押權），另因上訴人陳貴明向被上訴人陸續借款400萬元，為擔保該借款債權，而於97年10月7日就系爭2筆土地設定登記第二順位400萬元抵押權予被上訴人（下稱系爭第二順位抵押權）。嗣後因上訴人陳秋毓要用到錢，未到兌付日（即98年2月18日），由訴外人何思錡於98年2月16日以同年2月6日買賣為由系爭將系爭不動產辦理所有權移轉登記完畢，並交付發票日為98年4月30日、面額為230萬元之支票1紙予上訴人陳秋毓，代償上訴人陳貴明積欠上訴人陳秋毓之系爭抵押債務200萬元，上開支票已於98年4月30日兌現，上訴人陳貴明與陳秋毓間之債權、債務關係已不存在，系爭第一順位抵押權亦應隨同消滅，上訴人陳秋毓不得再主張系爭第一順位抵押債權及抵押權。再本件因何思錡代償之時間為98年2月25日（支票發票日為同年4月30日），系爭第一順位抵押權擔保之債權確定日期為99年8月18日，何思錡代償時，系爭抵押債權尚未確定，依民法第312條前段規定僅生何思錡於清償之限度內承受債權人權利之效果，並不生民法第881條之6第1項規定之系爭第一順位抵押權隨同移轉於何思錡之效果，是本件何思錡並未取得系爭第一順位抵押權，該抵押權仍存在上訴人陳秋毓與陳貴明之間。
⒉上訴人陳秋毓在何思錡代償後，並未將代償款返還予何思錡
，系爭第一順位抵押權自已因何思錡之代償而消滅，系爭第一順位抵押權亦已隨之消滅。惟因上訴人陳秋毓竟於100年5月間行使系爭第一順位抵押權，聲請裁定拍賣系爭2筆土地，並於100年6月3日向苗栗地院民事執行處聲請強制執行，依民法第881條之12第1項第1、5款規定，系爭抵押債權即已確定，依民法第881條之13規定，系爭第一順位抵押權之從屬性已變更為與普通抵押權無異，所擔保之債權亦由不特定債權變為特定債權，再何思錡代償後亦無其他債權產生，系爭抵押債權額應為零，依民法第307條規定，基於抵押權消滅上之從屬性，系爭第一順位抵押權自已消滅而不存在，上訴人陳貴明自得請求陳秋毓塗銷系爭第一順位抵押權登記。惟上訴人陳秋毓竟聲請強制執行，經被上訴人向苗栗地院民事執行處具狀聲明異議，上訴人陳秋毓仍主張與陳貴明間之抵押債權未消滅，足見被上訴人與上訴人陳秋毓間，就系爭第一順位抵押債權是否存在，已有爭執，而系爭第一順位抵押權及系爭抵押債權存在與否，將影響被上訴人之系爭第二位順位抵押權所擔保債權之受償，此種不安之狀態，自得以確認判決加以除去，爰依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認上訴人及視同上訴人二人間系爭第一順位抵押之債權不存在。另因上訴人陳貴明並未到庭，亦未為任何聲明或表示，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，被上訴人為保全對於上訴人陳貴明之系爭第二順位抵押權所擔保之債權，自得依民法第242條前段規定代位上訴人陳貴明行使請求上訴人陳秋毓塗銷系爭第一順位抵押權登記之權利。
⒊爰求為判決：㈠確認上訴人陳秋毓對陳貴明就坐落苗栗縣○
○鄉○○○段○○○○○○號土地、權利範圍全部及坐落同段000地號土地、權利範圍1/6，於97年間經苗栗縣大湖地政事務所以大地資字第000000號收件，97年8月20日設定登記擔保債權總金額300萬元之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在，上訴人陳秋毓應就前項抵押權辦理塗銷登記。
㈡、在本院補充陳述：系爭2筆土地係未經上訴人陳貴明之同意而移轉登記予何思錡，陳貴明與何思錡間並無移轉系爭二筆土地所有權及清償其上三筆抵押債務之協議，何思錡自無從依其與陳貴明間之協議在事後拒絕履行，上訴人抗辯陳貴明與何思錡間有第三人利益契約之協議，何思錡得因事後發生之原因事實拒絕履行該協議，並可基於不當得利請求權向上訴人陳秋毓請求返還代償之款項、上訴人陳秋毓對陳貴明之債權並未因何思錡之給付而獲得清償等語，並無可採。
二、上訴人陳秋毓則以（上訴人陳貴明在原審及本院均未到庭或提出書狀為任何聲明及陳述）：
㈠、⒈上訴人陳貴明因欠陳秋毓債務，而以陳貴明及陳性所有之前揭土地所有權向上訴人陳秋毓等人借貸，分別於97年8 月20日設定第一順位系爭抵押權與上訴人陳秋毓，97年10月7日設定第二順位400萬元抵押權予被上訴人，97年10月29日設定第三順位150萬元抵押權予訴外人涂錦蓮。嗣因上訴人陳貴明屆期無法還款，故將陳貴明及陳性光所有之系爭2筆土地所有權應有部分各6分之1，透過陳文雄辦理移轉登記予何思錡，由何思錡負責解決系爭2筆土地之3筆抵押債權，若本件係由何思錡不附條件清償，何思錡應會要求塗銷該前開抵押權，惟上訴人陳秋毓迄今並未被要求塗銷塗銷系爭抵押權，顯然上訴人陳秋毓與何思錡之條件尚未完全履行完畢，況在系爭2筆土地上之全部抵押權均解決前，何思錡保留該抵押權及所擔保之債權以供擔保，待系爭2筆土地之問題完全解決才塗銷，此為理所當然，上訴人陳秋毓亦無不同意之理。然因系爭2筆土地過戶完畢後，陳性光於98年3月即對何思錡等提出訴訟，經法院判決命何思錡返還土地，僅餘上訴人陳貴明出賣之土地仍登記為何思錡所有，此已非當初合意之買賣範圍，何思錡已無須清償抵押債務，故上訴人陳秋毓始聲請拍賣系爭不動產以求償並返還何思錡款項，此為上訴人陳秋毓聲請拍賣系爭土地之始末經過。
⒉上訴人陳貴明在苗栗地院提起99年度苗簡字第92號本票債權
不存在之訴，嗣經曉諭後撤回訴訟，顯然已承認上訴人陳秋毓之債權存在。上訴人陳秋毓與何思錡間之債權債務關係如何，係由其二人決定，外人無從臆測。本件縱認何思錡已代陳性光及上訴人陳貴明清償積欠上訴人陳秋毓之債權，然依民法第312條就債之履行有利害關係之第三人為清償時，於清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益之規定，何思錡亦當然繼受上訴人陳秋毓對陳貴明及陳性光兄弟二人之債權，且其後尚有後順位之被上訴人及涂春蓮之抵押權存在，更無讓系爭抵押權所擔保之債權消滅之理。⒊本件上訴人陳秋毓於98年2月25日收受何思錡所開具98年4月
30日到期之230萬元支票，上開支票雖於98年4月30日兌現，然因陳性光於支票兌現前之98年3月3日即對何思錡等人提起塗銷土地所有權移轉登記訴訟，上訴人陳秋毓即陸續還款，法院判決何思錡須將持陳性光移轉之土地返還後，上訴人陳秋毓即與何思錡協議解除買賣契約，並將所收款項返還何思錡，計算至今，系爭第一順位抵押權所擔保之債權本息，已超出系爭抵押權所擔保之300萬元。由上述可知，何思錡並未代陳貴明清償系爭抵押債權，系爭抵押權所擔保之債權尚存在，上訴人陳秋毓自無須塗銷系爭抵押權。
㈡、在本院補充陳述：何思錡與上訴人陳貴明間所為之由何思錡代償其積欠上訴人陳秋毓債務之協議，為第三人利益契約。基於該第三人利益契約，何思錡始願意開立支票以清償陳貴明對上訴人之債務，是若何思錡與陳貴明間之土地買賣契約有不成立、無效或得撤銷等情形，何思錡自得拒絕履行其與陳貴明間之協議即得拒絕向上訴人為清償。本件因鈞院98年度重上字第135號判決已認定何思錡與陳貴明間之買賣契約不存在，何思錡自無代替陳貴明清償債務之義務，兩人間之約定亦失效。上訴人係因自始即知悉何思錡與陳貴明間之約定，故同意將已收受之款項返還給何思錡。況於何思錡與陳貴明間之代償關係被撤銷後，何思錡本可基於不當得利之法律關係，向上訴人請求返還其已收受之款項，上訴人對陳貴明之債權不因何思錡之給付而獲得清償，原審以何思錡已清償陳貴明之債務，發生法定債之移轉，認定上訴人對陳貴明已無其他債權存在，而確認系爭第一順位抵押權所擔保之債權不存在，顯未考量前述何思錡得依不當得利之法律關係請求上訴人陳秋毓返還代償款一節，其認事用法，自有違誤。
三、兩造爭執及不爭執事項如下列，其中不爭執之事實，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：⒈系爭不動產原登記為視同上訴人陳貴明所有，嗣於98年2月
16 日以賣賣為原因移轉登記為何思錡所有。⒉上訴人陳貴明於97年間以系爭不動產辦理以下之最高限額抵
押權登記：㈠以苗栗縣大湖地政事務所（下稱大湖地政）97年大地資字第000000號收件、97年8月20日登記、擔保債權總金額300萬元之系爭抵押權予上訴人陳秋毓。㈡以大湖地政97年大地資字第000000號收件、97年10月7日登記，擔保債權總金額400萬元之普通抵押權予被上訴人。㈢以大湖地政97年大地資字第000000號收件、97年10月29日登記、擔保債權總金額150萬元之最高限額抵押權予訴外人涂錦蓮。⒊上訴人陳秋毓以系爭抵押權擔保之債權屆期未獲清償為由，
聲請苗栗地院裁定准予強制執行，經苗栗地院以99年度司拍字第140號民事裁定准將系爭不動產予以拍賣。嗣上訴人陳秋毓執苗栗地院99年度司拍字第140號民事裁定聲請拍賣系爭不動產，經苗栗地院以100年度司執字第8988號拍賣抵押物事件（以下簡稱系爭強制執行事件）就系爭不動產予以強制執行。系爭強制執行事件程序目前仍在進行中，尚未終結。
⒋系爭抵押權擔保之債權為視同上訴人陳貴明於97年8月間透
過訴外人陳文雄（即陳秋毓之弟）向上訴人陳秋毓借款200萬元之借款債權，視同上訴人陳貴明為擔保該借款之清償，並另簽發票面金額250萬元、到期日為98年2月18日之本票1紙交付上訴人陳秋毓收執。98年2月25日訴外人何思錡為代視同上訴人陳貴明清償200萬元借款，簽發面額230萬元之支票1紙交付上訴人陳秋毓收執，該紙支票已於98年4月30日到期兌現。
⒌依土地登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之債權確定日期為
99年8月18日，清償日期為依各個債務契約所定之清償日期，無利息及遲延利息之約定，違約金依照各個債務契約所定之違約金計收標準計算，其他擔保範圍約定為：⑴取得執行名義之費用。⑵保全抵押物之費用。⑶因債務不履行而發生之損害賠償。
㈡、兩造爭執事項：⒈系爭第一順位抵押權所擔保之債權是否已因清償而消滅？⒉被上訴人請求上訴人陳秋毓塗銷系爭第一順位抵押權登記是
否有理由？
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。本件被上訴人主張上訴人陳秋毓對陳貴明就系爭第一順位抵押權所擔保之借款債權，已因何思錡代償而消滅，既為上訴人陳秋毓所否認，並以前詞抗辯，揆諸前開說明，上訴人陳秋毓自應就系爭第一順位抵押債權尚存在之事實，舉證證明之。經查：
㈠、按債之清償得由第三人為之，第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕，民法第311條第1項、第2項但書定有明文。次按物上保證人及擔保財產之第三取得人，均屬民法第312條所指就債之履行有利害關係之第三人，自抵押權言，所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人，所請擔保財產之第三取得人就抵押權而言，即抵押物第三取得人，亦即抵押權設定之後取得抵押物之人（最高法院65年台上字第796號判例意旨參照）。又按民法第312條所稱之第三人代位權係一種法律上之債權移轉，同法第295條第1項有關「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受該人」之規定當應類推適用。若就債之履行有利害關係之第三人為全部清償者，其得行使代位權之範圍，應為債權人原權利之全部，並及於人之擔保或物之擔保等一切從屬之權利，此固為當然之解釋。惟所謂第三人代位權，應僅係債權人並不負何移轉之義務。亦即原債權及其從屬之擔保權，無待乎原債權人之移轉，因法律之規定當然移屬於該第三清償人（最高法院84年度台上字第1688號裁判意旨參照）。經查，系爭不動產原登記為上訴人陳貴明所有，於98年2月16日以賣賣為原因移轉登記為何思錡所有。系爭第一順位抵押權擔保之債權為上訴人陳貴明於97年8月間透過陳文雄（即陳秋毓之弟）向上訴人陳秋毓借款200萬元之借款債權，上訴人陳貴明為擔保該借款之清償，並另簽發票面金額250萬元、到期日為98年2月18日之本票1紙交付上訴人陳秋毓收執。98年2月25日何思錡為代上訴人陳貴明清償200萬元借款，簽發面額230萬元之支票1紙交付上訴人陳秋毓收執，該紙支票已於98年4月30日到期兌現等情，為兩造所不爭執，已如前述。
則依前說明，何思錡代上訴人陳貴明清償積欠上訴人陳秋毓之借款，自屬民法第312條所定就債之履行有利害關係之第三人為清償。再98年2月25日何思錡為代上訴人陳貴明清償
200 萬元借款，簽發面額230萬元之支票1紙交付上訴人陳秋毓收執，該紙支票已於98年4月30日到期兌現，揆諸前開說明，上訴人陳秋毓對陳貴明之200萬元借款債權當然移屬於第三清償人何思錡，上訴人陳秋毓對陳貴明之200萬元借款債權自應消滅。是被上訴人主張上訴人陳秋毓對陳貴明之系爭抵押債權，已因何思錡代償而消滅一節，堪信為真。
㈡、上訴人陳秋毓雖抗辯稱其雖於98年2月25日收受何思錡所開具發票日為98年4月30日之230萬元支票，然因陳性光於98年3月3日對何思錡等人提起塗銷土地所有權移轉登記事件，故於98年4月30日該支票到期兌現後，上訴人陳秋毓即陸續還款予何思錡，嗣因何思錡等人被判決須將陳性光所移轉之土地返還後，上訴人陳秋毓與何思錡即協議解除買賣契約，並將所收款項返還，是上訴人陳秋毓對陳貴明之200萬元借款債權尚存在等語，並提出匯款單、存款存摺明細影本各1份為證（見原審卷第67、78、79頁）。惟查，上訴人陳貴明積欠陳秋毓之前開債務，已因何思錡代償而移轉予何思錡，上訴人陳秋毓對陳貴明已無債權存在，嗣後上訴人陳秋毓與何思錡縱有其他協議，該協議之效力亦僅存在上訴人陳秋毓及何思錡之間，並不及於上訴人陳貴明，亦無使陳秋毓、陳貴明間已消滅之債權債務關係回復之情形。再上訴人陳秋毓另抗辯其已將何思錡代償之款項返還給何思錡，除70萬元係以匯款方式為之外，其餘款項係以提領現金交付何思錡之方式返還等語，係以其提出98年5月4日匯款70萬元予何思錡之渣打國際商業銀行匯款單、臺灣土地銀行活期儲蓄存款存摺影本等件在原審卷為證（見原審卷第67、78、79頁），並在本院聲請訊問證人何思錡。經查，上開匯款單雖足以證明上訴人陳秋毓有於98年5月4日匯款70萬元予何思錡之事實，然因匯款原因多端，並非僅有返還代償款項一途，參以證人何思錡在本院證稱略以：（法官問：你跟陳秋毓平常有無金錢往來？）偶爾有，需要資金週轉的時候會請陳秋毓幫忙，．．．．．是在本件土地買賣之後，是用匯款給我的等語（見本院卷第77頁正反面），足認其二人間之借款亦會以匯款之方式為之，是上開匯款並不足以證明上訴人陳秋毓係有返還何思錡前開代償款事實為真。再查，上訴人陳秋毓提出之上開活期儲蓄存款存摺中雖有4筆分別為75萬元（98年5月4日）、40萬元（98年5月6日）、60萬元（98年5月8日）、53萬元（98年5月19日）之現金提領紀錄，然該提領紀錄僅能證明上訴人陳秋毓有提領該4筆現金之事實，無法證明陳秋毓提領該4筆現金後有將該4筆現金返還予何思錡之事實為真，且何思錡代償之金額為230萬元，上開4筆現金合計金額為228萬元，亦與何思錡代償之金額不符，若以上開提領之金額228萬元加計前開匯款之70萬元，則為298萬元，遠超過何思錡代償之230萬元甚多，難據為上訴人陳秋毓已返還何思錡代償款之證明。再查，證人何思錡於99年6月8日在苗栗地院99年度苗簡字第92號確認本票債權不存在事件審理中，雖一度證稱：後來因為發生了土地登記塗銷事件（按指前開陳性光請求返還土地塗銷登記事件），陳秋毓把230萬元還給我．．．等語（見原審卷第92頁）、在本院亦證稱有拿到陳秋毓還我的錢，．．是用現金還給我等語（見本院卷第76頁反面、第77頁），然審酌證人何思錡在前開99年度苗簡字第92號事件中已明確證稱：（法官問：陳秋毓如何償還？）他還沒有還給我，我要求他開票還給我，但是如果這件事情都處理完畢，就不用再還了等語（見原審卷第93頁），另在本院證稱：因為有過戶後發現有問題，我有請陳秋毓把230萬元先還給我，她有分三、四次以現金還給我，因為我有去我的戶頭查，只有一筆存入70萬元，至於其他金額則沒有辦法記憶，．．．（法官問：陳秋毓還你230萬元，有無寫收據？）沒有，因為我們有認識，所以沒有想要寫收據。（法官問：你在前開92號案件證稱，陳秋毓是開票還給你，在今日證稱是用現金還，到底陳秋毓是如何還給你？）是用現金還給我。（法官問：既然你跟陳貴明的買賣契約還存在，為何你要求陳秋毓返還代償的230萬元？）因為那時候我們接到法院陳性光案件的文件，所以我請陳秋毓先還我錢，將來沒有問題的時候，我再還給陳秋毓等語（見本院卷第76頁反面、第77頁），本院審酌證人何思錡99年8月6日在前開第92號民事事件中已明確證稱陳秋毓尚未還伊錢，嗣後在本院改稱陳秋毓有將錢返還等語，前後已有矛盾，參以本件何思錡代償之金額高達230萬元，縱扣除前開匯款70萬元後僅餘160萬元，金額亦屬不低，以現金返還之方式並不常見，是何思錡證稱關於還錢係以現金之方式且未簽寫收據等情，均不合常理。退步言，縱認上開匯款確係為返還何思錡前揭代償款，然揆諸前開說明，上訴人陳秋毓與陳貴明間之系爭債權債務關係，已因何思錡之代償而消滅，縱其事後因與何思錡間之協議而有匯還款項之行為，其效力亦僅存在於陳秋毓與何思錡之間，並不及於陳貴明，難認陳秋毓與陳貴明間已消滅之債權債務關得因之而回復，自不足以前開匯款之事實為陳秋毓與陳貴明間之債權債務關係仍存在之證明。參以何思錡迄未與陳貴明解除系爭買賣契約，亦未將登記在其名下之系爭土地移轉登記回復為陳貴明名義，且上開代償款應係何思錡應支付與陳貴明之買賣款項之一部分，僅係由何思錡直接交付予陳貴明之債權人陳秋毓以代償系爭第一順位抵押債務，是若本件買賣有解除或變更情形，何思錡應將系爭土地移轉登記回復為陳貴明名義，上開代償款亦應由陳貴明負返還之責，而非由陳秋毓負返還之責，至於系爭第一順位抵押權務於何思錡代償後，何思錡遲未請求陳秋毓塗銷該抵押權登記，則屬陳貴明或何思錡怠於行使權利範疇，自不能因此混淆陳貴明與陳秋毓各自應負擔之義務，而認陳秋毓有返還上開代償款及返還後，陳秋毓應負擔之塗銷系爭第一順位抵押權之義務亦隨之不存在。綜上，上訴人陳秋毓辯稱其在收受上開代償款230萬元，已將該款返還何思錡，其債權並未受清償，系爭第一順位抵押權不應塗銷等語，自無可採。
㈢、上訴人陳秋毓另抗辯稱系爭抵押權擔保之債權，包含利息、辦理移轉登記費用、其先行辦理土地之遺產稅125,288元等費用，合計已超出系爭抵押權所擔保之300萬元，該債權尚未清償等語。惟查，系爭抵押權所擔保之債權為陳貴明於97年8月間向上訴人陳秋毓借款之200萬元債權，依土地登記謄本所載，系爭抵押權之內容為：擔保之債權確定日期為99年8月18日、清償日期為依各個債務契約所定之清償日期、無利息及遲延利息之約定，違約金依照各個債務契約所定之違約金計收標準計算，其他擔保範圍約定為：⑴取得執行名義之費用。⑵保全抵押物之費用。⑶因債務不履行而發生之損害賠償等情，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本在原審卷為證（見原審卷第8頁），堪信系爭第一順位抵押權擔保債權之範圍並不包括利息及遺產稅。上訴人陳秋毓抗辯稱系爭抵押權所擔保之債權包括利息、遺產稅、辦理移轉登記費用，尚未受清償等語，自無足採。
㈣、上訴人陳秋毓辯稱何思錡之所以願意開立支票代償上訴人陳貴明對陳秋毓之債務，係因何思錡與陳貴明間有系爭土地買賣契約成立並生效，若何思錡與陳貴明間之系爭買賣契約有不成立、無效或得撤銷情形，何思錡自得拒絕向上訴人陳秋毓為代償，本件因何思錡與陳性光之間之買賣及移轉所有權登記，業經鈞院以98年度重上字第135號民事判決應予塗銷，是何思錡與陳貴明間之買賣契約已不存在，何思錡並無代陳貴明清償債務之義務，其二人間之約定已失效，上訴人因知悉何思錡與陳貴明間之約定，故同意將收受之款項返還何思錡，且因何思錡與陳貴明間之補償關係已被撤銷，何思錡本得依不當得利規定請求上訴人陳秋毓返還已收受之款項，上訴人並不因何思錡之給付而獲得清償，系爭抵押權自不得塗銷等語。惟查，本院98年度重上字第135號事件（原審案號：苗栗地院98年度重訴字第15號事件），係由陳性光起訴主張坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地2筆為其與陳貴明共有，其應有部分為6分之1，陳貴明、陳文雄二人未經其同意，偽冒其名義，將上開土地2筆應有部分6分之1設定抵押權予陳秋毓、涂錦蓮，並出售予何思錡，爰請求塗銷上開抵押權設定登記及買賣移轉登記等語，業經苗栗地院以98年度重訴字第15號民事判決何思錡應塗銷以買賣為原因所為之所有權移轉登記，陳秋毓及涂錦蓮應塗銷抵押權登記，何思錡、陳秋毓、涂錦蓮三人提起上訴，經本院以98年度重上字第135號民事判決駁回上訴確定一節，業經本院調閱上開民事案卷屬實，上開判決核與陳貴明、何思錡間之買賣關係無涉，自不足以據該判決認定陳貴明與何思錡間之買賣契約有不成立、被撤銷或無效之情形存在。參以何思錡在本院結證稱：（法官問：你跟陳貴明所有權移轉登記是否塗銷？）現在在訴訟中，所以還沒有塗銷，．．陳性光的部分是法院判決塗銷，陳貴明的部分沒有解除（見本院卷第76頁反面、第77頁）．．（被上訴人訴訟代理人劉建成律師問：土地因陳性光提起撤銷登記訴訟，是否有和陳貴明見面談協調如何處理？）沒有．．我沒有告陳貴明，也沒有接到陳貴明告我的訴訟文件等語（見本院卷第76頁反面、第77頁正反面），益證何思錡與陳貴明間之買賣契約並無上訴人陳秋毓主張之有不成立、無效或被撤銷而不存在之情形，至於何思錡得否本於不當得利之法律關係，請求上訴人陳秋毓返還前開款項，並不影響何思錡已代償陳貴明積欠陳秋毓之抵押債務之事實，縱何思錡得依不當得利之法律關係請求陳秋毓返還其代償款，亦屬何思錡與陳秋毓間之關係，並無法使陳秋毓對陳貴明間因代償而消滅之債權債務關係回復，上訴人陳秋毓抗辯因何思錡得依不當得利之法律關係，請求陳秋毓返還不當得利款，其並未受清償，對於陳貴明之債權尚未消滅，系爭抵押權登記不得塗銷等語，自無可採。
㈤、綜上，本件上訴人陳秋毓對陳貴明之抵押債權，既因何思錡之代償而生法定之債權移轉效力與何思錡，上訴人陳秋毓復未能舉證證明在系爭抵押權確定日期99年8月18日之前，其對陳貴明另有其他應被擔保之債權發生，被上訴人主張上訴人陳秋毓對陳貴明之系爭抵押債權業已消滅等語，自堪採信，是被上訴人請求確認系爭第一順位抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
六、被上訴人代位請求上訴人陳秋毓塗銷系爭第一順位抵押權登記是否有理由？經查：
㈠、按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第307條、第242條前段分別定有明文。又此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例意旨參照）。且債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅。債務人自非不得本於債之關係請求抵押權人塗銷供債權擔保之抵押權設定登記（77年3月22 日最高法院77年度第六次民事庭會議決議㈡參照）。經查，系爭第一順位抵押權之擔保債權確定期日為99年8月18日，何思錡已代上訴人陳貴明清償系爭抵押債務，系爭抵押債務業已消滅，系爭抵押關係仍存在於上訴人陳秋毓與陳貴明之間，且系爭抵押權於擔保債權確定期日即99年8月18日屆至後，已確定無其他擔保範圍內之債權存在等情，均詳前述。依前揭說明，系爭抵押權之債務人兼抵押人陳貴明，自得請求上訴人陳秋毓塗銷系爭第一順位抵押權登記。再查，本件上訴人陳貴明於何思錡代償後，並未請求上訴人陳秋毓塗銷系爭第一順位抵押權登記，於本件訴訟程序進行中，在原審及本院審理期間經合法通知均未到庭，亦未為任何聲明或陳述，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實。被上訴人為保全其對於上訴人陳貴明之系爭第二順位抵押權所擔保之債權，依民法第242條前段之規定，代位上訴人陳貴明請求陳秋毓塗銷系爭第一順位抵押權登記，自屬有據，應予准許。
㈡、上訴人陳秋毓辯稱何思錡代償陳性光及陳貴明之債務後，依民法第312條規定當然繼受上訴人陳秋毓對陳氏兄弟二人之債權，而其後尚有後順位之被上訴人及涂春蓮之抵押權存在，在未全部抵押權均解決前，何思錡得保留系爭抵押權以擔保其債權等語。惟查，系爭第一順位抵押權為最高限額抵押權，擔保債權確定期日為99年8月18日一節，有土地登記第二類謄本在原審卷為證（見原審卷第8頁），再何思錡為了代上訴人陳貴明清償積欠陳秋毓之200萬元借款，於98年2月25日簽發面額230萬元之支票1紙交付上訴人陳秋毓收執，該紙支票已於98年4月30日到期兌現等事實，亦詳前述。揆諸前開說明，系爭第一順位抵押權自不因何思錡上述在擔保債權確定期日前之代償行為而隨同移轉於何思錡，是系爭第一順位抵押權仍存在於上訴人陳秋毓與上訴人陳貴明間。上訴人陳秋毓辯稱何思錡代償陳性光及陳貴明之債務後，依民法第312條規定當然繼受上訴人陳秋毓對陳氏兄弟二人之債權，而其後尚有後順位之被上訴人及涂春蓮之抵押權存在，在未全部抵押權均解決前，何思錡得保留系爭抵押權以擔保其債權等語，核與前開法條規定不符，自難據為系爭抵押權不能塗銷之有利證據，是上訴人此部分抗辯，自無可採。
七、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人二人間就系爭第一順位抵押權所擔保之債權不存在，上訴人陳秋毓應塗銷系爭第一順位抵押權登記，核屬有據，應予准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 102 年 8 月 8 日