臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第95號上 訴 人 力興資產管理股份有限公司法定代理人 林盛茂訴訟代理人 陳昭全律師複 代 理人 邱瓊慧被 上 訴人 徐鏡存（即徐淑娟）訴訟代理人 黃福裕律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國101年12月14日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2757號第一審判決提起上訴，本院於民國102年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）訴外人鄭穎哲與被上訴人原為夫妻關係，於民國84年8月28日離婚。鄭穎哲前於81年間曾邀同被上訴人為連帶保證人向臺中市第四信用合作社（下稱四信）借款新台幣（下同）350萬元，有借款申請書為證，鄭穎哲並提供其所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地及其上同段第724建號建物即門牌臺中市○○區○○街○○○號3樓房屋（下稱系爭房地）於81年7月6日設定最高限額420萬元抵押權予中興銀行以為擔保，且四信亦已於81年7月10日如數撥款。惟鄭穎哲於借得該等款項後，並未依約清償。嗣因四信於88年4月9日由中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）概括承受其全部營業、資產及負債，故中興銀行遂於88年間聲請臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）對鄭穎哲與被上訴人核發88年度促字第50574號支付命令（下稱50574號支付命令），並獲發確定證明書。其後中興銀行於93年4月16日將上開債權及其擔保物權一併讓與上訴人，上訴人並以該確定之支付命令為執行名義，聲請執行法院強制執行查封拍賣系爭房地，惟尚不足受償3,210,437元及自95年5月18日起至清償日止，按週年利率9.75％計算利息，並自94年2月15日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，暨已核算未受償之違約金361,818元。
乃被上訴人嗣竟以50574號支付命令未合法送達為由，聲請台中地院准予撤銷上開支付命令確定證明書，經上訴人聲明異議，遭台中地院駁回異議確定。上訴人因依連帶保證之法律關係，提起本件訴訟，請求被上訴人應就上開欠款負連帶保證責任。
（二）本件並未違反一事不再理原則：上訴人之前手中興銀行雖曾取得50574號支付命令之確定證明書，嗣並將本件債權讓與上訴人。然因50574號支付命令並未合法送達被上訴人，已經被上訴人聲請法院准予撤銷支付命令確定證明書確定，自不生該裁判已確定之效力。是該支付命令既未生與確定判決同一效力，則上訴人提起本件訴訟，自無違反一事不再理原則。
（三）被上訴人確擔任鄭穎哲本件借款之連帶保證人：被上訴人曾於81年2月24日簽立授信約定書（下稱81年2月24日約定書），依該約定書第15條、第23條、第31條、第
32 條、第34條、第35條及第40條規定，約定擔保主債務人鄭穎哲現在及將來之一切債務。且該約定書所蓋用之印章與抵押權設定契約書所蓋用之被上訴人印章相同，則在一般情形下，自僅被上訴人能使用該印章。玆被上訴人既自認簽立上開約定書，並蓋章於抵押權設定契約書上，且被上訴人於另案台灣台北地方法院（下稱台北地院）100年度訴字第3302號債務人異議之訴事件，亦已於起訴書自認「只是一個當初被前夫鄭穎哲暴力脅迫強押去銀行作保的受害保證人」等情，並於該案審理時坦認其有擔任鄭穎哲之連帶保證人，堪認被上訴人確有擔任鄭穎哲之連帶保證人而向四信借款，並知悉借款狀況及拍賣抵押物後不足受償之情形，依法自應負連帶保證責任。
（四）本件應有類推適用民事訴訟法第515條第2項規定之餘地：台中地院於88年10月21日發給50574號支付命令之確定證明書，嗣於100年10月5日經台中地院書記官製作處分書撤銷該支付命令之確定證明書，上訴人於100年10月13日收受通知後，即於100年10月21日對被上訴人提起本件訴訟。被上訴人於50574號支付命令確定後12年餘之100年10月初始向台中地院主張該支付命令有誤發確定證明情事，則上訴人於該支付命令確定證明書撤銷前，自無可能預先知悉50574號支付命令有誤發確定證明書情形，從而，自難期待被上訴人能於支付命令確定日起「5年內」起訴。是參諸民事訴訟法第515條第2項之立法理由，本件自得類推適用該條項規定，認上訴人提起本訴並未逾該條項所定20日之不變期間，而以中興銀行於88年8月間聲請對被上訴人核發50574號支付命令時，視為已對被上訴人起訴。
（五）本件即使無民事訴訟法第515條第2項規定之適用，時效亦未消滅：
中興銀行曾於91年6月5日聲請強制執行被上訴人對第三人「做人的店有限公司」之薪資債權（案號：台中地院91年度執冬字第15160號），又上訴人嗣於93年間亦再聲請強制執行鄭穎哲所有系爭房地（案號：台中地院93年度執字第45241號），則本件連帶保證債權請求權時效因而中斷，故被上訴人抗辯縱認其為連帶保證人，亦得主張時效消滅云云，即非可採。
（六）鄭穎哲於刑事案件自白偽造被上訴人簽名及盜蓋印章於系爭350萬元本票上，與本案無關：
被上訴人已簽名於81年2月24日約定書，並蓋用印章於該約定書及如附表所示之350萬元本票上（下稱系爭350 萬元本票），堪認其已授權鄭穎哲代其簽名於系爭350萬元本票上，自應負擔該本票發票人責任。縱被上訴人業以系爭350萬元本票上有關其名義之簽名係鄭穎哲偽造為由，對之提起偽造有價證券之刑事告訴，然因兩造間並非被害人與加害人之關係，被上訴人自無從以鄭穎哲冒用其簽名情事，拒絕履行本件連帶保證債務。
（七）鄭穎哲於81年7月10日借款350萬元，並於85年10月14日再向四信申請新債清償：
81年7月6日借款申請書上之「現在貸款金額」欄及「過去曾貸最高金額」欄均註記為「新」、「利率」欄記載為年息10.5％，顯見鄭穎哲於81年7月10日向四信借得之350萬元借款為第一次借款。又87年4月29日之借款申請書，其「借款人之現貸金額」欄及「連帶保證人之保證額」欄均註記為「擔保350萬元」，「利率」欄記載為年息9.75％，「抵押物之其他事項」欄則載為「原房地設定420萬實貸350萬」。參以自81年間起鄭穎哲歷次向四信申請房屋貸款，其貸款額度均僅有350萬元，且設定最高限額抵押權420萬元從未清償，僅利率有調降之變更，顯見非屬債之要素變更，二者性質為新債清償關係。
（八）縱不符合新債清償關係，被上訴人仍應就舊借款債務負擔償還之責：
（1）原判決雖未認定鄭穎哲因簽發系爭350萬元本票而對四信負擔新債務，而與舊借款債務二者間為新債清償關係，但卻肯定鄭穎哲有邀同被上訴人為連帶保證人向四信借得350萬元情事，亦即原判決雖不認定二者有新債清償關係存在，惟卻認定被上訴人確有擔任本件借款之連帶保證人，則被上訴人自應就此舊借款債務負償還之責，而不得再以新債清償實質上亦係同意延展舊債務之清償期為由，認定上訴人不得對連帶保證人之被上訴人為返還借款之請求，否則即有判決理由前後矛盾之違誤（即原判決一方面認定本件並無新債清償之關係存在，另方面卻引用新債清償之實質內容，駁回上訴人關於舊借款債務之請求），顯見原判決之上開認定，實有疏誤。
（2）被上訴人於台北地院100年度訴字第3302號事件中，曾兩次具狀辯稱：伊只是一個當初被前夫鄭穎哲暴力脅迫強押去銀行作保的受害保證人。且於50574號聲請支付命令事件100年9月21日訊問時，對於其代理人陳稱「當時簽的不是本票，是借款契約書」等語，並未否認，加上鄭穎哲於另案所出具之多封陳請書亦明確表示「徐淑娟只是連帶保證人」，顯見被上訴人確有擔任本件借款之連帶保證人無誤。
（3）被上訴人既對81年2月24日約定書、81年7月6日借款申請書及抵押權設定契約書之真正並不爭執，並有四信於81年7月10日將350萬元存入鄭穎哲帳戶之交易明細表附卷可按。參以鄭穎哲於被訴偽造有價證券刑事案件偵查時，曾出具陳請書向檢察官表示：四信貸款原由：位於台中市○○區○○街○○○號3F的房屋（下稱系爭房屋）是向徐鏡存的妹婿李昆霖所構買（全額付清：新台幣四百二十萬），後來投資李昆霖房地產生意，由李昆霖介紹及陪同向四信以房屋抵押貸款350萬元整（徐鏡存為連帶保證人）…等情；且其在該案一審審理時，所出具之刑事準備書狀亦有相同之陳述，顯見被上訴人確有擔任本件借款之連帶保證人，自應就此舊借款債務負償還之責。
（九）依被上訴人所出具授信約定書第23條及第34條之約定，被上訴人仍應就系爭350萬元本票負責；且退步言之，本件亦有表見代理之適用：
（1）依被上訴人所出具81年2月24日約定書第23條及第34條之約定觀之，四信於借、保人簽妥約定書後，僅須審核與該約定書所留存之印鑑相符時，立約人即應依照該印鑑所簽發之票據、借據、或證書負清償債務之責任。再由鄭穎哲於被訴偽造有價證券之刑事案件偵查時自稱被上訴人之印章係交由其保管等情，顯見被上訴人於前往四信簽妥約定書後，確有將印章交付予鄭穎哲使用於本件借款及後續相關用途之實。玆因81年2月24日約定書、抵押權設定契約書及系爭350萬元本票均係以被上訴人所有之同一顆印章蓋用，則被上訴人即應就系爭350萬元本票負責，始符81年2月24日約定書第23條、第34條約定之旨趣。
（2）退步言之，縱認系爭350萬元本票之被上訴人印文係鄭穎哲所盜蓋，因鄭穎哲已證稱被上訴人之印章係交由其保管，且被上訴人已出具81年2月24日約定書予四信，則四信自信賴該約定書之內容，而於鄭穎哲出具系爭350萬元本票時，僅予以核對與被上訴人所留存之印鑑相符，即予以受理，故依民法第169條之規定，本件亦應有表見代理之適用，而應由被上訴人負擔授權人之責任，就系爭350萬元本票負責。
（十）綜上，鄭穎哲前於81年間邀同被上訴人為連帶保證人向四信借款350萬元，既未依約清償，迄尚欠本金3,210, 437元及前開利息、違約金，且上訴人復已合法受讓此項債權，則上訴人自得依連帶保證之法律關係，請求被上訴人負連帶保證責任，清償本件欠款。因求為命：被上訴人應給付上訴人3,210,437元，及自95年5月18日起至清償日止，按週年利率百分之9.75計算之利息；並自自94年2月15日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，暨已核算未受償之違約金361,818元之判決。
二、被上訴人則以：
（一）本件上訴人起訴之訴訟標的為前確定支付命令效力所及，依法應予駁回：
依上訴人之主張，本件訴訟之當事人、訴訟標的及訴之聲明俱與50574號支付命令相同或可包括，二者為同一事件，依民法第521條第1項、第400條第1項及第249條第1項第7款規定，自應以裁定駁回之。
（二）鄭穎哲或被上訴人未曾向原債權金融機構四信借款，上訴人應舉證證明之：
（1）上訴人主張鄭穎哲有於81年2月間向四信借款350萬元，並提出借款申請書以為證明，惟金錢借貸為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為消費借貸契約成立之要件，然該借款申請書並不能證明有借款交付之事實，上訴人仍應舉證證明。
（2）聯邦銀行函覆原審法院有關鄭穎哲帳戶內350萬元之相關交易紀錄即個人交易明細一覽表，自其形式上觀之，為鄭穎哲銀行帳戶之明細表，僅能證明81年7月10日及85年10月14日各有存入350萬元、350萬元，及85年10月14日支出350萬元情事，並不能證明各筆350萬元為四信所匯入或匯出，自從據此證明81年7月10日存入鄭穎哲帳戶之350萬元，即為四信所交付鄭穎哲之本件借款。況縱認鄭穎哲有向四信借款350萬元，依上開交易明細表，亦應認本件借款契約係於85年10月14日成立。因依銀行實務作業，鄭穎哲之借款信用額度僅有350萬元，81年間之借款未清償前，不可能在85年10月14日再借得350萬元，且上訴人亦陳明其持有鄭穎哲85年間之借款申請書，顯見鄭穎哲縱曾於81年間借款350萬元，亦已「清償」完畢。再依銀行實務，新債清償或延期清償並無將借款實際交付借款人，再由借款人交還銀行之必要，故本件若認四信有於85年10月14日存入350萬元至鄭穎哲帳戶，亦應為新的一筆借款，與上訴人所主張之81年間借款無涉。
（三）被上訴人未曾任鄭穎哲之連帶保證人，否認對上訴人或原債權金融機構負有連帶保證債務：
（1）被上訴人雖有於81年2月24日約定書上簽名，但遍觀該約定書全文，未見明定主債務人為何人，亦未見所保證之債務於何時成立？金額多少？利息如何計算？清償期為何？主債務既無法確認，自無法成立連帶保證法律關係。
（2）又上訴人所提出之借款申請書，記載被上訴人為連帶借款人，惟被上訴人否認有於該申請書上簽名，且其簽名與中興銀行持向台中地院聲請核發50574號支付命令之系爭350萬元本票上之簽名一致，均非真正。再者，被上訴人亦未蓋用印章於抵押權設定契約書上，且該設定契約書亦未記載被上訴人為「契約當事人」。加以鄭穎哲已於被訴偽造有價證券之刑事案件中坦承系爭350萬元本票發票人欄之「徐淑娟」簽名係伊所偽造，伊並盜蓋被上訴人之印章於該本票上，偽造完成系爭350萬元本票，顯見系爭350萬元本票為偽造，被上訴人並非鄭穎哲之連帶保證人。
（四）縱認被上訴人為鄭穎哲之連帶保證人，被上訴人亦不負連帶保證責任：
上訴人所提出之借款申請書，其上記載借款放出日為81年7月10日，借款期間1年。然由中興銀行遲至88年8月13日始向台中地院聲請核發支付命令，並聲明請求自88年5月29日起算利息，若為相同之借款，顯然上訴人曾允許主債務人鄭穎哲延期清償，被上訴人不同意，則依民法第755條規定，被上訴人自不負連帶保證之責。
（五）縱認被上訴人為鄭穎哲之連帶保證人，被上訴人亦得主張時效抗辯：
（1）上訴人主張鄭穎哲於81年2月間向原債權金融機構四信借款350萬元，迄今顯已逾15年消滅時效期間，是被上訴人自得主張時效抗辯。
（2）又上訴人或原債權金融機構持「未成立」或「無效」之執行名義即50574號支付命令聲請法院對被上訴人所為之執行行為亦屬「無效」，自無中斷時效之效力。更何況，台中地院93年度執冬字第45241號債權憑證業經執行法院註銷被上訴人之部分後，發還予上訴人，如依上訴人主張以其「領取」債權憑證時，時效重新起算，則上訴人所「領取」之債權憑證業已註銷之被上訴人部分，自不得重行起算時效。
（六）本件並無類推適用民事訴訟法第515條第2項規定之餘地：立法者就民事訴訟法第515條第2項之5年期間規定已有明確指示，並無法律漏洞，不生類推適用補充之問題。更何況中興銀行當初係以：債務人（按即鄭穎哲與本件被上訴人2人）於87年4月29日向聲請人（按即中興銀行）借款
350 萬元，並立有本票1紙為由，聲請台中地院核發50574號支付命令；然本件上訴人起所主張者，則為：鄭穎哲於
81 年2月間向四信借款350萬元等情。二者所約定之利率、違約金等借款條件亦不相同，顯見二事件之訴訟標的並不相同，既非同一案件，又何來視為起訴之說？再者，50574號支付命令僅係就87年之借款債務部分為聲請支付命令，故縱使依照原判決之見解，認為本件得類推適用民事訴訟法第515條第2項之規定，則其聲請核發支付命令時，限於針對87年新借款債務部分視為起訴，若81年之舊借款債務部分為本件之起訴效力所及，則被上訴人亦得主張時效抗辯。
（七）縱認視為50574號支付命令聲請時，已為本件之起訴，就利息、違約金部分，被上訴人仍得主張時效抗辯：
上訴人起訴請求超過5年以上之利息、違約金均已因時效而消滅，被上訴人自得拒絕給付。又上訴人聲請強制執行鄭穎哲所有系爭房地，已分配受償2,213,652元，就此部分被上訴人亦得主張應作為清償本件5年內之利息、違約金及本金之用。
（八）上訴人指稱被上訴人仍應就系爭350萬元本票負責，語意不明，究指被上訴人應負該本票之票據責任？或是以該本票簽名蓋章之文意，負清償借款之責？
（1）鄭穎哲於系爭350萬元本票上偽造被上訴人為共同發票人部分，業經台中地院判處偽造有價證券罪刑確定，則被上訴人自無須就該本票之票據文義負責。
（2）81年2月24日約定書第23條之約定，其文意明確係指「依照票據負清償之責」，然本件上訴人未曾起訴主張票據上之權利，自與本件借款關係無涉。況該條約定所指立約人「絕不因印章係被盜用或其他任何情形有所抗辯」之規定，係在使他方當事人拋棄重大之權利或限制其行使權利，亦將使他方當事人有重大之不利益，有違民法第247條之1之規定，故該部分約定應屬無效。
（3）至於81年2月24日約定書第34條固約定立約人之配偶對四信之票據上所負一切債務，立約人同意負連帶責任決無異議，然被上訴人已於84年間與鄭穎哲離婚，而鄭穎哲係在
87 年間簽署系爭350萬元本票，其時雙方既無婚姻關係，被上訴人又何須負連帶責任？
（九）被上訴人不負表見代理授權人之責：系爭350萬元本票上關於「徐淑娟」之簽名及蓋章確為鄭穎哲所偽簽及盜蓋，已如前述，則系爭350萬元之本票就「徐淑娟」簽名之部分本不生本票發票人之效力，且該不法行為亦不得成立表見代理等語，資為抗辯。
三、兩造之聲明：
（一）上訴人上訴之聲明：（1）原判決廢棄；（2）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,210,437元，及自95年5月18日起至清償日止，按週年利率百分之9.75計算之利息；並自自94年2月15日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，暨已核算未受償之違約金361,818元；（3）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被上訴人答辯之聲明：（1）駁回上訴；（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張鄭穎哲前於81年間邀同被上訴人為連帶保證人，向四信借款350萬元，四信已於同年7月10日撥款，惟鄭穎哲並未依約償還，迄尚欠本金3,210,437元及前揭利息、違約金未清償。上訴人已受讓此項債權，因依連帶保證法律關係，請求被上訴人應清償該等欠款等情。惟被上訴人拒絕給付，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）被上訴人提起本件訴訟，是否違反民事訴訟法第249條第1項第7款之規定？（2）本件有無類推適用民事訴訟法第515條第2項規定之餘地？（3）鄭穎哲是否有於81年7月10日向四信借款350萬元，並由被上訴人擔任連帶保證人？（4）鄭穎哲81年7月10日之借款債務與87年4月29日之借款債務，是否為新債清償關係？（5）被上訴人是否應負表見代理授權人之責，而就系爭350萬元本票負發票人責任？（6）被上訴人是否應負本件連帶保證債務？經查：
（一）被上訴人提起本件訴訟，是否違反民事訴訟法第249條第1項第7款之規定？
（1）按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力，此觀之民事訴訟法第521條第1項之規定自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。
倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力（最高法院91年台簡上字第29號判決意旨參照）。
（2）查中興銀行於88年4月29日概括承受四信之全部營業、資產及負債，嗣並於同年8月13日以鄭穎哲與被上訴人等債務人於87年4月29日向其借款350萬元，並立有系爭350萬元本票為證，伊等2人依法應負連帶給付責任為由，聲請台中地院准許於88年8月18日對之核發50574號支付命令，並經台中地院於同年10月21日付與支付命令確定證明書。
惟被上訴人其後於100年9月6日以該50574號支付命令未經合法送達為由，具狀聲請台中地院撤銷上開誤發之支付命令確定證明書，台中地院書記官因而於100年10月5日製作處分書予以撤銷關於被上訴人部分之確定證明書。而因中興銀行已於93年4月16日將其對鄭穎哲與被上訴人之債權讓與上訴人，上訴人乃對前揭處分聲明異議，惟遭台中地院於100年11月7日裁定駁回其異議確定等情，已為兩造所不爭執之事實，並經本院調取50574號支付命令聲請事件卷宗查閱無誤，復有台中地院88年度促字第50574號支付命令及其確定證明書、債權讓與聲明書、台中地院書記官處分書及財政部88年3月22日台財融第00000000號函附卷可參（見原審卷第8至10頁、18頁，本院卷第77、78頁）。足認50574號支付命令並未合法送達予被上訴人，台中地院前固誤認該未確定之支付命令為確定，而付與確定證明書，然仍不生該50574號支付命令已確定之效力。玆所誤發關於被上訴人部分之確定證明書既已經台中地院予以撤銷確定，堪認50574號支付命令有關被上訴人部分已於核發後3個月內不能送達於被上訴人，依民事訴訟法第515條第1項規定，此部分支付命令業已失其效力。是上訴人對被上訴人提起本件訴訟，顯無違反民事訴訟法第400條既判力之問題。從而，被上訴人指稱上訴人提起本訴，並不合法，依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定，應裁定駁回其訴云云，要無可採。
（二）本件有無類推適用民事訴訟法第515條第2項規定之餘地？
（1）按「發支付命令後，3個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。前項情形，法院誤發確定證明書者，自確定證明書所載確定日期起5年內，經撤銷確定證明書時，法院應通知債權人。如債權人於通知送達後20日之不變期間起訴，視為支付命令聲請時，已經起訴；其於通知送達前起訴者，亦同」，民事訴訟法第515條第1項、第2項固定有明文。然其立法理由揭明：因債權人聲請發支付命令，即有行使權利之意思，時效應予中斷。然目前實務上常有以支付命令已合法送達而核發確定證明書，嗣因債務人抗辯未合法送達，經查明屬實，而將確定證明書撤銷，致發生支付命令不能於核發後3個月內送達債務人而失其效力。於此情形，依民法第132條規定，時效視為不中斷，因而造成債權人不利情形。在兼顧債權人權益之保障與債務人時效利益之前提下，於98年1月21日增訂第2項，規定如有未經合法送達，而法院誤發確定證明書者，自確定證明書所載確定日期起5年內，經撤銷確定證明書時，法院應通知債權人，且債權人如於通知送達後20日之不變期間起訴者，視為自支付命令聲請時，已經起訴。第2項所稱之「5」年，係參考民事訴訟法第500條提起再審期間之規定訂定。準此可知，民法第515條第2項規定係為兼顧債權人權益之保障與債務人之時效利益，參酌民事訴訟法第500條第2項提起再審之5年期間限制規定而訂定，以防當事人間之法律關係久懸不決。
（2）查上訴人之前手中興銀行雖曾於88年8月13日向台中地院聲請核發支付命令，並經台中地院准於88年8月18日核發50574號支付命令，嗣並再於同年10月21日核發確定證明書。然其後因被上訴人抗辯未合法送達，並經台中地院查明屬實，而於100年10月5日由台中地院書記官製作處分書予以撤銷關於被上訴人部分之確定證明書，已如前述。上訴人固自承於100年10月13日收受通知，並隨即於同年10月21日即對被上訴人提起本件訴訟，此有起訴狀附原審卷可稽（見原審卷第4頁）。然觀諸卷存台中地院所付與之50574號支付命令確定證明書（見原審卷第9頁），其上雖未記載支付命令之確定日期，然最遲自該確定證明書所示之製作日期88年10月21日起算，至100年10月5日台中地院書記官製作處分書撤銷有關被上訴人部分之確定證明書止，已達11年餘期間，顯逾民事訴訟法第515條第2項所定「5年」期間之限制。是上訴人受台中地院通知已撤銷上開證明書後，縱旋於20日內即提起本件訴訟，亦難謂應視為自50574號支付命令聲請時即88年8月13日業已起訴。是上訴人謂本件應有類推適用第515條第2項規定之餘地，而認應以中興銀行前於88年8月13日聲請對被上訴人核發50574號支付命令時，視為已對被上訴人起訴云云，顯不明該條項特設5年期間限制之旨趣，要無足採。
（三）鄭穎哲是否有於81年7月10日向四信借款350萬元，並由被上訴人擔任連帶保證人？
（1）上訴人主張鄭穎哲前曾邀同被上訴人為連帶保證人，於81年7月10日向四信借款350萬元，四信並已如數給付此項借款等情。惟被上訴人否認其事，辯稱鄭穎哲未曾向四信借款，而被上訴人亦未曾擔任鄭穎哲之連帶保證人云云。經查，鄭穎哲曾於81年7月6日出具借款申請書予四信，其上記載借款人鄭穎哲之入社日期為81年2月24日，欲以其所有系爭房地向四信辦理抵押貸款350萬元，借款期間1年，並填載被上訴人為連帶借款人。而鄭穎哲確於81年7月6日設定登記最高限額420萬元抵押權予四信，且四信嗣於81年7月10日亦確匯款350萬元至鄭穎哲帳戶，核與借款申請書上所蓋用載有「四信總社，放出，81年7月10日」等內容之圓形戳章相符，並有各該借款申請書、抵押權設定契約書及聯邦銀行101年1月31日聯業管（集）字第00000000000號函附具之台中市第四信用合作社個人交易明細一覽表附卷可稽（見原審卷第45、46、58、59頁）。再參以鄭穎哲於被訴偽造有價證券之刑事案件偵查時曾陳稱：伊自81年間開始，因為買房，有陸續向四信貸款350萬元，以房地抵押申貸等語明確【見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢）100年度他字第6631號偵查卷第22頁）；並出具「陳請書」表明其向四信貸款之緣由為：系爭房地係伊向被上訴人之妹婿李昆霖購買，全額付清買賣價金420萬元，後來投資李昆霖之房地產生意，由李昆霖介紹及陪同向四信以該房地抵押貸款350萬元，被上訴人為連帶保證人，此筆款項借貸方式為借款額度350萬元，可隨借隨還【見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢）100年度他字第6631號偵查卷第22、24頁）。且嗣於該刑事案件審理時復再陳稱：伊當初借款係採可隨借隨還之方式，借款之目的係要投資李昆霖蓋房子，所以把房子抵押出去，借錢給李昆霖，待房子蓋好後，李昆霖再給付利潤等情（見台中地院101年度訴字第1048號刑事卷第21頁背面）；。足見鄭穎哲應有於81年7月10日向四信借款350萬元情事，且四信亦確已將此項借款如數交付，匯款至鄭穎哲帳戶。
（2）次查，被上訴人自承有簽署姓名於81年2月24日授信約定書上，且於另案台北地院100年度訴字第3302號債務人異議之訴事件，亦曾2次具狀載稱：伊只是一個當初被前夫鄭穎哲暴力脅迫強押去銀行做保的受害保證人（見該民事卷第4、21頁）等情。再加上鄭穎哲於該民事事件亦曾出具「陳請書」表示「借款是由本人鄭穎哲所借，徐淑娟（按即被上訴人）只是連帶保人等情（見上開民事卷第26頁）；且嗣於被訴偽造有價證券之刑事案件偵查時，亦供明：81年伊去貸款時，徐淑娟（按即被上訴人）有當伊之保人，徐淑娟本人有在伊申請軍和路房子貸款時當過保證人等語甚詳（見前揭6631號偵查卷第22頁）。是依此情形以觀，足認鄭穎哲於81年7月10日向四信借款350萬元時，確有邀同被上訴人為其連帶保證人，而非上開借款申請書所填載之「連帶借款人」無誤。且被上訴人所以會簽名於81年2月24日之授信約定書，應係擬擔任鄭穎哲向四信借款之連帶保證人，基於一般金融實務做法，均會徵求借款人及連帶保證人立具授信約定書之慣例，而應四信之要求事先於81年2月24日簽署該授信約定書，足徵被上訴人確有擔任鄭穎哲於81年7月10日向四信借款之連帶保證人。
至被上訴人指稱其係受鄭穎哲暴力協迫強押去銀行作保一節，則因被上訴人並未舉證以實其說，尚難遽信。從而，上訴人主張鄭穎哲曾於81年7月10日向四信借款350萬元，並由被上訴人擔任此項借款之連帶保證人，應堪採信。被上訴人否認鄭穎哲有向四信借款，並辯稱其未曾任鄭穎哲之連帶保證人云云，委無可採。
（四）鄭穎哲81年7月10日之借款債務與87年4月29日之借款債務，是否為新債清償關係？
（1）本件上訴人主張鄭穎哲於81年7月10日向四信借款350萬元，嗣以新債清償方式，於85年10月14日向四信申貸同額款項，其後並再於87年4月29日向四信借款350萬元，以清償舊債務等情。惟被上訴人則謂81年7月10日之350萬元借貸債務業已清償，鄭穎哲嗣簽發系爭350萬元本票於87 年4月29日向四信借款350萬元，則為另筆新債務，二者非屬新債清償關係云云。是兩造對於81年7月10日之350萬元借貸債務與其後發生之同額借貸債務是否屬新債清償關係，顯有存有爭論，而有探究之必要。
（2）按所謂新債清償，係以負擔新債務為履行舊債務之方法，是新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。又當事人為清償舊債務而成立之新債務，究為舊債務消滅之債之更改，或舊債務不消滅之新債清償，端視雙方有無消滅舊債務之意思而定。凡無舊債務消滅之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此係民法第320條本文規定新債清償之情形；倘另有消滅舊債務之意思表示，即屬同條除外規定債之更改之情形，不容混淆。是所謂借新還舊，於雙方無消滅舊債務之合意時，仍為新債清償，舊債務不因清償期、利息等非關債之要素之變更而當然消滅。查鄭穎哲前曾於81年7月10日向四信借款350萬元，並以被上訴人為其連帶保證人，已如前述。而由卷存81年7月6日書立之借款申請書，其上之「現在貸款金額」及「過去曾貸最高金額」欄內蓋有「新」字的圓形戳章；且其「單位主管授權核准額」欄又批示「請准予設定420萬，實貸350萬，他項並加註不可依設定金額貸放」等情綜合研判，鄭穎哲應係於81年7月10日第一次向四信借貸350萬元，並與四信約明由其提供所有系爭房地設定最高限額420萬元抵押權以為擔保，而四信准予授信之借貸額度實際上僅為350萬元。又前開借款申請書雖記載該筆350萬元借款期間僅1年，然觀諸卷存四信之個人交易明細一覽表（見原審卷第59頁），其上顯示四信嗣於85年10月14日曾有撥款350萬元至鄭穎哲帳戶之紀錄，亦即鄭穎哲應另於85年10月14日與四信成立350萬元之金錢借貸關係。後者之借貸債務雖發生於00年0月00日舊借款債務清償期限之後，且二者之借款期限並未接續，甚至其間相距達3年以上時間。然鄭穎哲於85年10月14日對四信成立新借貸債務時，其借貸額度亦為350萬元，與81年7月10日之借款債務額相同。且鄭穎哲於被訴偽造有價證券之刑事案件偵查時曾出具「陳請書」（見上開6631號偵查卷第24頁），表示：「……向台中市第四信用合作社以房屋抵押貸款新台幣三百五十萬元整（徐鏡存為連帶保證人）。該筆款項借貸方式為：借貸總金額為新台幣三百五十萬元整，可隨借隨還，因該筆款項一直只借新台幣三百三十萬元，一直至87年才將貸款金額新台幣三百五十萬元全額借出，因此重新填寫借據，這也是為何我不需連帶保證人在場，台中市第四信用合作社願意讓我再借款……」等情。且其後於刑事法院審理時又陳稱：（問：81年7月10日有撥入350萬元到你帳戶，85年10月14日撥入350萬元到你帳戶，同日又支出350萬元，這是什麼意思？）當時應該是之前有把錢轉出去投資，投資回來之後，伊借的是可以隨時借還之方式，是不是伊馬上又借回來，沒什麼印象，……，當時是不是有整筆存入，或是又借出，時間太久，不是很清楚；（問：87年為何要簽立系爭350萬元本票？）伊當初借用這筆錢額度是350萬元，有餘額在那邊可以隨時借用隨時還，之前有一個330萬元，為急著付清貨款，伊把剩餘20萬元提出，四信認為二張收據不方便，所以併為一張，……時間太久了，伊不是很瞭解當初的情形等語（見台中地院101年度訴字第1048號刑事卷第21頁背面、第22頁）。鄭穎哲對於何以在85年10月14日會再有撥款350萬元至其帳戶之情形，固因時間久遠，而無法清楚記憶描述。然由其所為前揭陳述，可知鄭穎哲自81年7月10日向四信辦理抵押貸款而獲准貸款額度為350萬元後，曾將350萬元款項全數提出投資李昆霖之房地產生意，但因採隨借隨還方式，故於取回投資款存入後，概均實際借用330萬元左右，惟於核准之借款額度350萬元範圍內，仍可循環動用，隨借隨還。直至87年間，鄭穎哲擬再動支借貸額度350萬元範圍內之其餘20萬元，乃應四信要求於87年4月29日另行出具系爭350萬元本票及借款申請書（見原審卷第75、83頁），以為借款之債權憑證。此再徵諸系爭350萬元本票之下方記載初放日期85年10月14日；而87年4月29日立具之借款申請書，其右上方則註記「原申請期間：自85年10月14日至87年4月14日止」之長方形戳章，另「抵押物之其他事項」欄並載明「原房地設定420萬實貸350萬」，益明鄭穎哲自81年7月10日向四信申貸350萬元後，應有於借貸額度內持續循環動用支借款項情事。是被上訴人徒憑85年10月14日之新借款債務係發生於00年0月00日舊借款期限之後，及該二次借款期限並未接續等情，即驟認鄭穎哲前於81年7月10日之350萬元舊借款債務業已清償消滅云云，即難遽信。又81年7月
10 日、85年10月14日及87年4月29日先後成立之各該借款債務關係，其借貸額度既均為350萬元，僅利率之計算有所不同，此觀諸卷存各該借款申請書甚明（見原審卷第45、83頁）；再加以鄭穎哲於81年7月10日首次借款後，遞於85年10月14日及87年4月29日先後成立各該新借款債務時，四信不僅均未將81年間作成之約定書作廢交還，且抵押權亦未塗銷，更未再重新徵信及對系爭房地重行估價，足認四信依序於85年10月14日及87年4月29日成立各該350萬元借貸關係時，應均無消滅81年7月10日之舊借款債務之意思甚明。是鄭穎哲另於85年10月14日及87年4月29日所成立之各該借貸關係，顯係依序以新清償清償方式，清償81年之借款，則鄭穎哲因新債務已屆清償期未獲清償，自仍應就81年7月10日之舊借款債務負清償責任。
（五）被上訴人是否應就系爭350萬元本票負發票人責任？
（1）上訴人固主張被上訴人已蓋用印章於系爭350萬元本票上，並授權鄭穎哲代其簽名於該本票，自應負擔本票發票人責任；且退步言之，被上訴人既將印章交由鄭穎哲保管，應亦有表見代理之適用，由被上訴人負擔授權人責任，就系爭350萬元本票負責云云。惟被上訴人否認有簽章於系爭350萬元本票或授權鄭穎哲代其簽發該本票情事。查台北地院100年度訴字第3302號判決之理由欄雖載有：「兩造不爭執之事項：鄭穎哲邀本件被上訴人為連帶保證人向四信借款350萬元，並共同簽發系爭350萬元本票做為借款之擔保等情（見原審卷第16頁），然經本院查閱該民事事件全案卷證資料，發現被上訴人始終否認有簽章於系爭350萬元本票擔任共同發票人情事。是上訴人指稱被上訴人已於該事件自承有與鄭穎哲共同簽發系爭350萬元本票云云，即難憑信。
（2）次查，系爭350萬元本票上有關被上訴人名義之簽名係鄭穎哲未經被上訴人同意所擅自為之，且印章亦係鄭穎哲所擅自蓋用，被上訴人並不知情，亦未授權其代為簽章於系爭350萬元本票等情，業據鄭穎哲於被訴偽造有價證券刑事案件偵查中供述明確（見台中地檢100年度他字第6631號偵查卷第22頁背面）；且鄭穎哲嗣於刑事法院審理時亦承認有偽造被上訴人簽名及盜蓋被上訴人印章於系爭350萬元本票而為認罪情事（見台中地院101年度訴字第1048號刑事卷第21頁背面、第25頁背面）。再者，經本院將系爭350萬元本票上有關被上訴人名義之簽名字跡與81年2月24日約定書上被上訴人所承認為其自為之簽名筆跡相互比對結果，發現二者筆跡確不相同。且被上訴人已於84年8月28日與鄭穎哲離婚，有戶籍謄本在卷可參（見原審卷第23頁），則在被上訴人與鄭穎哲已無夫妻情誼，且尚有年幼子女尚待撫養之情狀下，衡情被上訴人應無可能同意鄭穎哲蓋用其印章於系爭350萬元本票，致須擔負清償該本票票款責任之風險。是被上訴人指稱其未同意或授權鄭穎哲代其簽發系爭350萬元本票，應非無因。復參諸鄭穎哲偽簽被上訴人姓名及盜蓋其印章於系爭350萬元本票發票人項下之行為，已經刑事法院判處偽造有價證券罪刑確定，業據本院調取台中地院101年度訴字第1048號刑事卷查閱無誤，並有該案刑事判決附卷可參（見原審卷第97至
101 頁），堪認系爭350萬元本票發票人欄有關被上訴人名義之簽章應確屬鄭穎哲所偽造，則依法自難認被上訴人有共同簽發該本票而應共負發票人責任。
（3）又上訴人雖另主張依81年2月24日約定書第23條之約定，四信於借、保人簽妥約定書後，僅須審核與該約定書所留存之印鑑相符時，立約人即應依照該印鑑所簽發之票據、借據、或證書負清償債務之責任云云。惟查，該約定書第23條固約定：「立約人現在及將來所簽發之票據、借據或其他證書及為背書、承兌、參加承兌、保證行為所使用之印章如與本約定書所留存之印鑑相符時，立約人願即依照該項票據、借據或證書負清償債務之責任，絕不因印章係被盜用或其他任何情形有所抗辯」。惟按，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之約定，按其情形顯失公平者，則該部分之約定無效，此觀民法第247條之1第規定即明。查系爭350萬元本票有關被上訴人名義之簽章係鄭穎哲所偽造，業經本院肯認於前，是81年2月24日約定書第23條約定被上訴人須拋棄印章被盜用之抗辯權及其他抗辯權，顯使被上訴人遭鄭穎哲不法侵害後，竟仍須負系爭350萬元本票之清償責任，不啻限制被上訴人之權利行使及對之有重大不利益，則此條約定自難謂無顯失公平，應屬無效。是上訴人執此約定主張被上訴人仍應負清償系爭350萬元本票債務之責任云云，要無可採。
（4）再上訴人雖又主張依81年2月24日約定書第34條之約定，被上訴人仍應就系爭350萬元本票負責云云。惟查，該約定書第34條固約定：「立約人之配偶對貴社之票據上所負一切債務，立約人同意願負連帶責任，決無異議」。然系爭350萬元之本票發票日為87年4月29日，此有該本票存卷可查（見原審卷第75頁），是鄭穎哲作成該本票時，被上訴人早與鄭穎哲離婚，已非鄭穎哲之配偶甚明。從而，上訴人執此約定主張被上訴人應就系爭350萬元本票負責，自乏依據，難以憑採。
（5）至上訴人固另指稱被上訴人於簽具81年2月20日約定書後，即將印章交由鄭穎哲保管，故應就系爭350萬元本票負表見代理授權人責任云云。惟按，民法第169條之表見代理，代理人本係無代理權，因本人有表見授權之行為，足使交易相對人正當信賴表見代理人之行為，為保護交易之安全，始令本人應負授權人之責任。準此可知，所謂不法行為本身自不得成立表見代理。查系爭350萬元本票發票人項下有關被上訴人名義之簽名係鄭穎哲所偽簽，並由鄭穎哲盜蓋被上訴人之印章於該本票上等情，既已如前述，顯見鄭穎哲偽造被上訴人為發票人部分之行為係屬不法，則依據上開說明，各該偽簽姓名及盜蓋印章之行為當無成立表見代理之餘地，亦即鄭穎哲偽造被上訴人名義簽發系爭350萬元本票之行為並無成立表見代理之問題。從而，上訴人徒憑系爭350萬元本票所蓋用之被上訴人印章與81年2月24日約定書及抵押權設定契約書上所蓋用之被上訴人印章相符，即遽謂被上訴人之印章係交由鄭穎哲保管，而認被上訴人應就系爭350萬元本票之簽發應負表見代理之授權人責任，自屬無據。
（六）被上訴人是否應負本件連帶保證債務？
（1）查被上訴人於81年7月10日擔任鄭穎哲向四信借款350萬元之連帶保證人，嗣鄭穎哲先後於85年10月14日、87年4月29日另與四信成立各該同額之借貸關係，其目的均係以新債清償方式，清償81年之借款債務，既已如前述，則因於新債清償情形，新債務與舊債務係同時併存，故在新債務之清償期未屆至前，債權人即不得行使舊債權，蓋債權人既同意新債務之清償期延後，自係同意延展舊債務之清償期【孫森焱著民法債編總論下冊（90年10月修訂版）第1037頁】。準此以觀，四信就鄭穎哲前於81年7月10日所負擔之350萬元借款債務，因已以新債清償方式，於其後之85年10月14日、87年4月29日與鄭穎哲另成立各該350萬元借貸關係，而87年4月29日之借貸債務，其借款申請書及系爭350萬元本票復均載示其借款期限為2年，故依上開說明，應認四信已同意延展81年7月10日之350萬元舊借款債務之清償期至89年4月29日。
（2）按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第755條定有明文。又就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除於其延期已為同意外，不負保證責任，此項規定凡保證債務均適用之，連帶保證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種，自無排斥民法第755條適用之理由，業經最高法院44年台上字第1182號判例闡釋甚明。
查鄭穎哲前於81年7月10日向四信貸款350萬元，既由被上訴人擔任其連帶保證人，且觀之鄭穎哲於81年7月6日簽立之借款申請書，其上復載明借款期間為1年，足認被上訴人係就定有期限之上開借款債務為連帶保證。然因被上訴人並未與鄭穎哲共同簽發系爭350萬元本票，而係鄭穎哲未經被上訴人同意、授權，擅自偽簽其姓名及盜蓋其印章冒為共同發票人名義，已詳如前述。是依此情形而論，堪認鄭穎哲另於87年4月29日與四信成立350萬元之借貸關係時，被上訴人並不知情，自難認債權人即四信允許主債務人鄭穎哲延期清償，業已得連帶保證人即被上訴人之同意，則被上訴人依法即不負保證責任。從而，上訴人於87年4月29日之新借款債務已屆清償期而未獲清償後，主張被上訴人應就81年7月10日之舊借款債務負連帶保證人，請求被上訴人為本件之給付，揆之民法第755條規定之意旨，於法即難謂有據，不應准許。
（3）四信允許鄭穎哲延期清償，並未得被上訴人同意，致被上訴人依法無須負本件連帶保證責任，既經本院肯認如前，則兩造另有關本件連帶保證債權請求權是否已罹於時效而消滅之爭執，因與本件判決結果不生影響，自無庸再予審究，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人應就鄭穎哲81年7月10日之350萬元借款債務負連帶保證人責任等情，既非可採。從而，上訴人依據連帶保證法律關係，請求被上訴人給付3,210,437元，及自95年5月18日起至清償日止，按週年利率百分之
9.75計算之利息；並自自94年2月15日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，暨已核算未受償之違約金361,818元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，其理由有部分雖有未洽，但其結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、上訴人固陳明願供擔保請准為假執行之宣告，然因上訴人之上訴並無理由，故其於上訴第二審程序所為假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果無涉，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃峻隆法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高麗玲中 華 民 國 102 年 6 月 17 日附表：
┌──┬──────────┬───────┬─────────┬───────┬──────┐│編號│發 票 人 │發 票 日│ 票 面 金 額 │到 期 日│受 款 人 ││ │ │ （民 國） │ （新 臺 幣） │ （民 國） │ │├──┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼──────┤│ 1 │鄭穎哲 │87年4月29日 │350萬元 │89年4月29日 │台中市第四信││ │徐鏡存（即徐淑娟） │ │ │ │用合作社 │└──┴──────────┴───────┴─────────┴───────┴──────┘