臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第98號上 訴 人 陳雅雯訴訟代理人 高宏文 律師被上 訴 人 林曉惠訴訟代理人 邢建緯 律師複代 理 人 侯珮琪律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於民國101年12月14日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2207號第一審判決提起上訴，本院於102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造在第二審之聲明：
(一)、上訴人之上訴聲明：求為判決：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
(二)、被上訴人方面：求為判決：駁回對造之上訴。
二、被上訴人主張：
㈠、被上訴人於民國（以下同）98年7月31日，向上訴人購買坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）及位於其上門牌號碼臺中市○區○○路○○○巷○號未辦理保存登記之房屋（下稱系爭房屋，以上合稱系爭房地），買賣總價金為新臺幣（下同）390萬元。上訴人已於98年9月10日將系爭房地點交予被上訴人，被上訴人亦已付清全部買賣價金。被上訴人買受系爭房地後，曾積極洽詢隔鄰之房地所有權人是否一起改建，後因一時未能籌措建築所需款項而暫緩，嗣因另覓得面積較大之土地更符合被上訴人居住需求，遂決定在該處建築（即被上訴人位於○里區○○路○○巷○號之住所），系爭房地遂保留原貌暫不建築，嗣於100年5月間，友人表示願意購買系爭房地作為建築使用，並以訴外人竟量營造有限公司（下稱竟量公司）名義購買系爭房地，被上訴人於100年5月6日將系爭土地出售後，經竟量公司向臺中市政府查詢系爭土地有無建物套繪管制，臺中市政府都市發展局以100年6月3日中市都建字第0000000000號回函（下稱系爭100年6月3日函文）表示部分土地領有臺中市政府核發（62）中都建字第34號建照執照套繪管制在案，無法合法興建建築物，被上訴人乃委請訴外人即建築師劉明樹瞭解情況，劉建築師乃表示無法解除套繪管制，可供建築使用之面積約僅13坪，被上訴人始與竟量公司解除契約，回復登記為被上訴人所有。系爭土地已領有臺中市政府核發（62）中都建字第34號建造執照套繪管制在案，無法解除建築套繪管制，致未能申辦建築執照，被上訴人隨即於100年6月17日委請律師發函通知上訴人出面修補，使系爭土地可合法興建建物，惟未獲得上訴人回應，被上訴人乃於100年7月18日再委請律師發函解除買賣契約，並請求返還買賣價金。
㈡、系爭土地之一部分已作為他筆土地上他人建物之法定空地，不得再重複作為其他建築基地使用，不具備契約預定之效用及系爭土地之通常效用，應屬物之瑕疵：
１、依據系爭100年6月3日函文及62中建都建字第34號建造執照卷宗及系爭土地套繪資料顯示，系爭土地部分土地為臺中市○區○○○段○○○○○○號上建築物法定空地；另依同段44-10地號土地登記簿所示，同段44-10地號土地於63年9月5日因分割增加同段44-151、44-152、44-1
53、44-154地號，再依系爭29-44地號土地登記謄本其他登記事項所示，系爭29-44地號土地係合併自同段29-
378、44-148、44-149、44-153、44-154、44-183地號土地。由上述可知同段44-153、44-154地號土地併入系爭29-44地號土地。
２、依臺中市政府都市發展局101年8月20日中市都建字第0000000000號函（下稱101年8月20日函文）所示，62中建都建字第34號建造執照範圍及於同段44-10地號土地，而同段44-10地號土地嗣後分割出同段44-153、44-154地號土地，再併入系爭29-44地號土地，故系爭29-44地號土地受有法定空地之限制，面積為37平方公尺（同段44-153地號土地為26平方公尺、同段44-154號土地為11平方公尺）；系爭29-377地號部分土地亦在同段44-10地號土地範圍內，同受法定空地之限制，且依照62中建都建字第34號建造執照卷宗所附地形圖可知，同段44-1
53、44-154地號土地併入系爭29 -44地號土地之位置係在系爭29-44地號土地中段，系爭29-377地號土地受限制之部分亦應在土地中段，致使系爭土地不受法定空地限制部分，切割為前後兩部分，無法連接，影響系爭土地供建築使用之面積。
３、依據證人洪秀霞及徐卿媚證詞，被上訴人已告知證人洪秀霞（即買賣系爭房地之仲介）、證人徐卿媚（即辦理系爭房地移轉所有權之代書）及上訴人母親，購買系爭房地係為拆掉重蓋房屋供被上訴人及被上訴人母親居住，被上訴人於締約過程亦將買賣原因告知上訴人，惟為上訴人所否認。然而，依一般經驗法則，於簽約時上訴人應當知悉被上訴人購買房地之原因，蓋系爭土地上於買賣契約成立前存有未辦理保存登記簡陋鐵皮屋一棟，由被上訴人出租於訴外人作為工廠使用，鐵皮屋設備簡陋無法供人居住，被上訴人告知上訴人欲購買系爭房地並於拆除鐵皮屋後興建房屋居住，上訴人因而終止與訴外人就鐵皮屋之租約，並於終止租約後訂定買賣契約，將系爭房屋出賣予被上訴人，並移轉系爭土地所有權，如認買受系爭房地僅係為供原來之使用，則上訴人並無終止租約之必要。
４、依臺中市政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書，系爭29-377地號土地土地使用分區為第一種商業區、系爭29-44地號土地為第二種住宅區，非如被上訴人所述因地目為田，無法供作建築使用，而系爭土地之土地使用分區非供工業使用，以簡陋鐵皮屋方式供工廠使用之用途不符合系爭土地使用分區及買賣契約之意旨，足認上訴人應當知悉被上訴人購買系爭房地之原因，而被上訴人亦確實告知上訴人，系爭房地部分已屬他筆土地上他人建物之法定空地，不得再重複作為其他建築基地使用，自屬減少契約預定之效用。
５、退步言之，如認上訴人確實未知悉被上訴人購買系爭房地之預定用途，系爭土地部分已屬他筆土地上他人建物之法定空地，不得再重複作為其他建築基地使用，明顯減少其通常效用，仍屬物之瑕疵。另依證人劉明樹畫圖估計，系爭土地扣除法定空地部分面積，僅餘13坪，且尚須考量建築法第11條、第42條、第44條、第48條規定之法定空地、建築基地面積、畸零地、建築線等問題，實際可供建築部分勢必低於13坪。又系爭土地部分受同段44-10地號上建物62中建都建字34號建照執照法定空地限制，位置在土地中央，原44-10地號土地法定空地部分目前均已遭四周住戶興建房屋佔用，故無法依建築基地法定空地分割辦法辦理分割或辦理需費過鉅，則系爭土地法定空地限制無法除去，使系爭土地供建築使用之面積、建築線均遭影響，甚者，使內側土地成為畸零地，減少之程度自非無關重要，應視為瑕疵。
㈢、系爭土地倘無建築管制套繪，建蔽率應可達60%左右，現卻因系爭土地受有套繪管制在案，致使系爭土地建蔽率僅可達
40 %左右，故系爭土地顯不具備被上訴人購買時所預期可充分建築之效用及價值，自屬物之瑕疵。被上訴人爰以起訴狀送達再次為解除買賣契約及請求返還買賣總價金之意思表示，並依民法第359條規定解除系爭房地之買賣契約，及依民法第259條第1項第2款之規定，請求上訴人返還已受領之買賣價金390萬元。
㈣、上訴人應負不完全給付之債務不履行責任：
1.由臺灣高等法院88年重上更（二）字第63號判決、臺灣高等法院臺南分院83年度上更（二）字第134號判決可知查詢土地使用分區等買賣標的物之資訊並告知買受人應屬出賣人之義務，而非買受人之責任。又出賣人就買賣標的物有較高之查詢能力及現況掌握度，因此出賣人自應負起告知義務，出賣人應明確告知買受人關於買賣標的物之各項權利義務狀況，包括查詢使用分區及告知瑕疵，使甫接觸標的物之買受人得以確切掌握標的物之狀況，故告知義務應為出賣人之附隨義務、從給付義務。而系爭土地既供作他筆土地上他人建物之法定空地，係在兩造訂定買賣契約以前已經存在之事實，上訴人自得查詢瞭解標的物之情況，惟依上訴人陳述，其係因訴外人即上訴人父親陳金東於80年間過世而繼承系爭房地，於82年取得系爭房地所有權，對於系爭房地之使用狀況、土地使用分區等相關資訊未確實瞭解，並不知道系爭土地有土地套繪管制之情事，於98年7月間透過鄰居洪秀霞介紹出售系爭房地予被上訴人，故上訴人未盡查詢及告知買賣標的物資訊之義務，而逕出售有建物套繪管制之系爭土地予被上訴人，顯有過失，上訴人應負不履行之責任。
２、上述瑕疵係發生於兩造締約前，且被上訴人向上訴人買受系爭房地，係欲購地建屋居住，且因訴外人即被上訴人母親林張絨與訴外人即上訴人鄰居洪秀霞相熟，遂介紹被上訴人與上訴人洽談買賣系爭房地，並建議由徐卿媚代書承辦系爭土地登記，買賣契約書即在徐卿媚代書事務所簽訂，簽訂契約當時，洽談過程中有提到被上訴人要買系爭土地蓋屋居住，故上訴人明知被上訴人購買系爭土地係為建築房屋居住使用，竟未先查詢後告知被上訴人系爭土地作為其他建物之法定空地，將影響建蔽率之情節，而仍出售系爭房地予被上訴人，故系爭土地因可歸責於上訴人之事由而交付無法重複作為建築基地使用之瑕疵部分，不符兩造買賣契約約定之債務本旨，構成不完全給付，且屬無法補正之瑕疵，被上訴人得依民法第227條第1項適用同法第226條給付不能規定請求損害賠償，並依民法第256條規定，解除契約。
㈤、爰求為命上訴人應給付被上訴人390萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息併宣告附條件假執行之判決。
三、上訴人則以下列情詞為抗辯：
㈠、上訴人於80年間因上訴人父親陳金東過世，而依繼承之法律關係，於82年間取得系爭房地之所有權，取得上開所有權後，上訴人並未積極處理、使用、收益該房地，對於系爭房屋之使用狀況、土地之使用分區、有無套繪管制等房地相關資訊並未確實了解。至98年7月間，上訴人經洪秀霞介紹將系爭房地出售予被上訴人，兩造已於98年9月10日依現狀點交系爭房屋無誤。
㈡、被上訴人主張系爭房地有瑕疵存在，須舉證以實其說：
1.被上訴人聲請傳喚之證人洪秀霞、徐卿媚無法證明兩造簽訂系爭買賣契約時，被上訴人有告知上訴人買受系爭房地係為拆除既有房屋另行新建房屋之事實，雙方並未針對系爭房地之特別使用目的有任何約定，上訴人亦未有任何保證品質之行為，故系爭房地是否有瑕疵，應視其是否有通常之效用而定。本件買賣契約之標的物為房屋及土地，而系爭房屋已於98年9月10日依現狀點交無誤，系爭土地之移轉登記亦於98年9月8日辦理完畢。被上訴人自得依系爭房地之通常效用，進行使用、收益甚至出售予他人，系爭房地之通常效用或價值應無任何減損，當無瑕疵存在。至於被上訴人所述系爭土地有套繪管制存在，導致土地之建蔽率由百分之60減至百分之40，進而主張系爭房地有瑕疵存在部分應由被上訴人負舉證之責。
2.上訴人否認兩造簽訂系爭房地買賣契約時，被上訴人有告知其買受系爭房地係為拆除既有房屋另行新建房屋，且依不動產買賣契約書內容可知，上訴人並無就系爭房地與被上訴人約定係為拆除既有房屋另行新建房屋之用，被上訴人若有此主張，應舉證以實其說。
3.被上訴人既於98年9月間即已取得系爭房地之所有權，卻從未向主關機關申請建築執照以進行新建房屋，而係在近二年之後（即100年5月間）直接將系爭房地出售予竟量公司，可知被上訴人並未在買賣系爭房地後進行拆除既有房屋另行新建房屋之行為，而係在此近二年間就系爭房地之使用、收益甚至出售，則系爭房地之通常效用及價值均未有任何減損之瑕疵。
4.被上訴人係在竟量公司向被上訴人主張系爭房地有套繪管制之情形下，自願與竟量公司解除其買賣契約，則被上訴人如何可以系爭房地未符合竟量公司之要求，轉而向上訴人主張系爭房地有瑕疵存在，實有疑義。
㈢、系爭土地具有通常效用及價值：
1.系爭土地原來之地目為「田」，且系爭土地經上訴人之訴訟代理人向臺中市中山地政事務所函詢兩造於98年7月31日簽訂買賣契約時，土地登記謄本之地目為何，經臺中市中山地政事務所函覆：「依內政部92年5月2日台內地字第0000000000號函及內政部93年3月3日台內地字第0000000000號函釋：『不同地目之土地申請合併後，不予銓定地目而將其地目欄以空白方式處理。』旨揭地號96年申請土地合併登記，係按前開函釋規定辦理。」，可知其地目欄為空白，則系爭土地非建地，故兩造買賣系爭土地時本可得知系爭土地非建地，上訴人亦非將系爭土地以「建地」出售於被上訴人，則系爭土地屬其他建物之法定空地而不得申請建築執照，非屬物之瑕疵或未依債之本旨提出給付，被上訴人自不得對上訴人主張其應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任。
2.系爭土地雖為其他建物（62年中都建字第034號建造執照）之法定空地，然該建造執照係第三人所申請，並非上訴人，上訴人不知亦無從得知系爭土地為何為第三人建物之法定空地，故上訴人實無故意或過失而未告知法定空地之情事。
㈣、被上訴人並未依民法第356條第1項、第2項之規定從速檢查通知：
被上訴人本得於取得系爭房地後，為進行改建，發函向市政府詢問系爭土地之狀況，當可於一個月內知悉其所主張之瑕疵，惟被上訴人卻未依該通常程序檢查其所受領之物，且歷經近二年之使用、收益及出售，均未發現有其所主張之瑕疵存在，即應視為承認其所受領之物，上訴人不再負物之瑕疵擔保責任，被上訴人即不得基於物之瑕疵擔保請求權請求賠償。
㈤、退步言之，即便鈞院認定系爭房地有不能即知之瑕疵，被上訴人亦未依民法第356條第3項之規定從速通知：
參酌證人劉明樹之證言：「（問：請問證人在什麼時候開始進行本件的委託?）林曉惠在99年年底委託我，我大概記得是於100年2月間告知林曉惠有法定空地問題。」，惟查被上訴人卻遲至100年7月間始發函通知上訴人，顯然未盡從速通知之義務。又證人劉明樹之證言：「（問：本件後續你們如何處理？）我們就退費，沒有再繼續處理了。（問：在上述時間後，你知道林曉惠後來有把土地賣給他人嗎？）知道。
但是因為他的買受人即那個營造商有打電話問我法定空地的事情，後來也因為沒有辦法申請建築執照而產生糾紛。業主和營造商也就解除契約了。」，顯見被上訴人於知悉系爭房地有法定空地之情事後，未在第一時間通知上訴人，卻是先將系爭房地出賣予竟量公司，待竟量公司與之解約後，始向上訴人主張有瑕疵，可見被上訴人並未依民法第356條第3項盡從速通知之義務。
㈥、退萬步言之，即便系爭土地確有瑕疵，且上訴人須負物之瑕疵擔保責任，被上訴人亦不得解除系爭買賣契約，而僅得請求減少價金：
1.本件買賣契約之標的物包含系爭29-44地號土地面積70平方公尺權利範圍全部、29-377地號土地面積24平方公尺權利範圍全部、臺中市○區○○路○○○巷○號房屋一棟全部共三項，而系爭房屋已於98年9月10日雙方依現況點交房屋無誤，故無瑕疵存在，至於系爭土地兩筆，按同段44-10地號土地之土地登記簿，對照系爭土地之土地登記謄本，可得知現今系爭29-44地號僅部分土地於63年被分割為同段44-153、44-154地號之部分，可能為同段44-10地號土地上建物於62年申請建築執照時之部分法定空地，至於其他合併自同段29-378、44-148、44-149、44-183號土地之部分，並非同段44-10地號上建物之法定空地，而系爭29-377地號土地因未曾屬於同段44-10地號土地之一部分，故如未經系爭29-377地號土地所有權人之同意，自無註記為同段44-10地號土地上建物法定空地之可能。因此，系爭買賣契約之標的物若確實具有瑕疵，亦僅可能及於系爭29-44地號合併自同段44-153、44-154地號之部分，即系爭29-44地號土地被設為法定空地之面積至多僅為合併自同段44-153、44-1 54地號部分之面積，至於系爭房屋、系爭29-377地號土地、29-4 4地號土地合併自同段29-378、44-148、44-149、44-183號土地之部分則無任何瑕疵可言，故即便系爭29-44地號土地確有瑕疵，且上訴人須負物之瑕疵擔保責任，因瑕疵僅存在於系爭買賣契約三個標的物中之一的其中一部分，故依情形，瑕疵非屬重大，被上訴人不得解除系爭買賣契約，而僅得請求減少價金。
2.依據證人劉明樹之證言：「（問：這兩筆土地若無法解除套繪管制，則可供建築之土地面積為多少?）可供建築的面積為這兩筆土地面積加總後的百分之60」，此部分之證言應僅為證人劉明樹之個人意見，實際上申請建築執照是否果真如證人所言可供建築之面積為百分之60，仍有疑義，且依據上開自土地登記簿及土地登記謄本對照以觀，無法建築之部分亦僅及於系爭29-44地號合併自同段44-153、44-154地號被設定為同段44-10地號土地上建物法定空地之部分，又退步言之，即便系爭土地無法解除套繪係有百分之60之土地可供建築，被上訴人據此解除契約仍有顯失公平之情事。
3.且依系爭101年8月20日函文，可知系爭土地之法定空地註記得依據建築基地法定空地分割辦法完成申請建築基地法定空地分割程序，即得再作為其他建築基地之使用，因此該瑕疵並非無法除去，是該瑕疵於被上訴人所生之損害實屬輕微，與解除契約對上訴人所生之損害，有失平衡，依據民法第359條但書之規定，被上訴人不得解除契約。
㈦、縱認系爭土地確實具有瑕疵，且被上訴人得解除契約，則上訴人亦依據民法第261條之規定準用民法第264條之規定，行使同時履行抗辯權，主張被上訴人未將系爭土地所有權移轉登記並交付與上訴人之前，拒絕返還買賣價金。
四、兩造不爭執之事實：
(一)、被上訴人於98年7月31日向上訴人購買系爭房地，兩造訂有不動產買賣契約書，買賣價金為390萬元。
(二)、上訴人於98年9月10日將系爭土地移轉登記予被上訴人，被上訴人已付清買賣價金390萬元。
(三)、被上訴人於100年5月6日將系爭土地出售予竟量公司，竟
量公司向臺中市政府查詢系爭土地有無建物套繪管制，臺中市政府都發局以100年6月3日中市都建字第0000000000號回函表示部分土地領有臺中市政府核發(62) 中都建字第34號建照執照套繪管制在案。
(四)、系爭土地之部分土地為臺中市政府核發62中都建字第34號
建造執照套繪管制，屬臺中市○區○○○○段○00000地號建物之法定空地。
(五)、被上訴人於100年6月17日委由正誠法律事務所以100正誠
建緯律字第110616號函請上訴人於函到7日內出面修補上開土地遭台中市政府建造執照套繪管制之瑕疵；嗣於100年7月18日以100正誠建緯律字第0000000號函表示解除上開不動產買賣契約，並請求返還已付價金390萬元。
五、本件之爭點：
㈠、被上訴人所買受之系爭土地是否無法供建築之用，而有物之瑕疵情事？
㈡、被上訴人是否有未盡民法第356條規定從速檢查義務之情事？
㈢、被上訴人得否以系爭土地有瑕疵為由而解除買賣契約？
㈣、上訴人得否對被上訴人行使同時履行抗辯權？
參、得心證之理由：
一、被上訴人所買受之系爭土地無法供建築之用，而有物之瑕疵情事，理由如下：
(一)、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條
之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項前段定有明文。又所謂物之瑕疵，指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。
(二)、經查，關於上訴人是否知悉被上訴人購買系爭房地之目
的係為拆除系爭鐵皮屋另行建屋一節，兩造雖各執一詞，然而縱使上訴人並不知悉被上訴人買受系爭房地之原因而認兩造並未約定系爭土地須可供建築使用，惟本件系爭29-377地號土地之使用分區為「第一種商業區」，系爭29-44地號土地之使用分區則為「第二種住宅區」，有被上訴人提出之使用分區證明書附卷可稽，則系爭土地之使用分區既然為商業區及住宅區，依通常交易觀念，應具備可供建築之效用，依首揭法條規定，賣方即上訴人自應擔保其出賣之系爭土地於危險移轉（即交付系爭房地）時，具有能夠建屋之品質，然本件兩造間簽訂買賣契約時，系爭土地有部分係屬臺中市○區○○○○段○○○○○○○號建物之法定空地（見上開兩造不爭執之事實第四點所載），又法定空地留設之目的，旨在作為上開使用執照建築房屋之日照、通風、採光及防火等目的使用，依法即不得任由土地所有權人單獨或專屬使用，而系爭土地有部分經臺中市政府核發62中建都建字第0034號建造執照套繪管制在案，未經完成申請建築基地法定空地分割程序者，尚不得再作為其他建築基地之使用，此有臺中市政府都市發展局101年8月20日中市都建字第000000 0000號函在卷可查（見原審卷一第206頁、第207頁），據此，系爭土地於移轉登記時有依建築法第11條規定所應留設之法定空地而無法單獨申請建築執照，亦不得供建築使用之情形。綜合上情以觀，被上訴人向上訴人所購買之系爭土地，因其中部分為法定空地，確使被上訴人於系爭土地通常使用上受有相當程度之限制，不惟其通常效用有所減少，且將減低其經濟上之價值，自屬物之瑕疵，揆諸前揭法條規定及判例意旨，被上訴人主張上訴人就此應負物之瑕疵擔保責任，於法即無不合。上訴人雖抗辯稱：系爭土地之登記謄本上地目欄為空白，則系爭土地非建地，故兩造買賣系爭土地時本可得知系爭土地非建地，然依證人劉明樹於原法院審理時證述：申請建築執照與地目記載無關，是以使用分區做認定等語（見原審卷二第7頁反面），可知地目種類並不影響是否可申請建築執照，而應以使用分區為準；又上訴人雖抗辯不知系爭土地為法定空地，然出賣人依民法第354條自應負物之瑕疵擔保責任，且此瑕疵擔保責任係屬法定責任，不以出賣人於該瑕疵之發生有故意或過失為必要，或明知而隱瞞為要件，是縱出賣人對於該瑕疵之發生無故意或過失，仍應負其瑕疵擔保之責任，上訴人上開抗辯，自無可取。
二、被上訴人並無「未盡民法第356條規定從速檢查義務」之情事，理由如下：
(一)、民法第356條規定買受人應按物之性質，依通常程序從速
檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第356條定有明文。
(二)、上訴人雖抗辯稱：被上訴人本得於取得系爭房地後，為進
行改建發函向市政府詢問土地之狀況，當可於一個月內知悉其所主張之瑕疵，且依證人劉明樹之證詞，可知被上訴人於100年2月間即已知悉系爭土地有法定空地之情事，卻未通知上訴人，並於100年5月6日將系爭土地出售予竟量公司，應視為承認其所受領之物云云。惟查：按所謂依通常程序從速檢查及應即通知出賣人之時間，雖未具體規定，惟前開條文規定之意旨既係為從速確定標的物是否有瑕疵及該瑕疵係何時發生，以釐清買賣雙方責任，避免發生爭議，亦免出賣人久負不可知之責任，則所謂依通常程序從速檢查及應即通知出賣人之時間，自應視具體個案為判斷。依證人劉明樹於原法院審理時證述：「（問：依照一般人買賣房屋，能否發現該土地有法定空地的問題嗎？）新的土地謄本有記載法定空地就可以看得出來，但是舊的謄本沒有記載，就必須要到市府建築管理課查詢，本件是舊的謄本，看不出來。」（見原審卷二第8頁正面即原審101年11月5日準備程序筆錄），依證人劉明樹所述之上開內容，可知系爭土地上存有法定空地之情事，無法從土地登記謄本得知，須向政府機關查詢始得知悉，足見本件瑕疵性質上非屬依通常之檢查即能發見者。而被上訴人買受系爭土地雖係為另建新屋，然被上訴人或基於其他考量而未立即改建，亦符合常情，尚難以此認定被上訴人未依通常程序檢查其所受領之物。又被上訴人固於100年2月間經證人劉明樹告知系爭土地有法定空地問題一情，業經證人劉明樹證述在卷（見原審卷二第8頁正面即原法院101年11月5日準備程序筆錄），然證人劉明樹既非主管機關，未必能確知系爭土地存有法定空地之實際情形為何，而被上訴人並非建築專業人士，縱然經劉明樹告知有法定空地問題存在，被上訴人對於系爭土地有法定空地之瑕疵存在一事未必能確信，其後被上訴人於同年5月6日將系爭土地售予竟量公司，經竟量公司向主管機關臺中市政府都市發展局查詢後，經該局以系爭100年6月3日函文回覆而明確表示系爭土地係因其他之建照執照套繪管制在案，堪認被上訴人於斯時始確知系爭土地存有法定空地之瑕疵而無法建築，被上訴人既係於100年6月初，始確知上訴人所出售之系爭土地不能為建築房屋使用，其於100年6月17日發函通知上訴人系爭土地瑕疵情形，堪認被上訴人於發現瑕疵後，已立即通知上訴人瑕疵情事，並要求上訴人補正，被上訴人顯無怠於通知之情形，是上訴人此部分所辯，並無可採。
三、被上訴人可以「系爭土地有瑕疵」為由而向上訴人解除系爭買賣契約，並請求返還價金，理由如下：
(一)、民法第359條規定：買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條
之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。又民法第359條但書所謂依其情形解除契約顯失公平者，係指該物之瑕疵對於買受人所生之損害，與解除買賣契約對於出賣人所生之損害，有失衡平而言（最高法院91年台上字第1211號判決要旨參照）。
(二)、本件上訴人出賣之系爭土地中有部分為法定空地，而應對
被上訴人負物之瑕疵擔保責任等情，已如前述。又證人洪秀霞於原法院審理時證稱：「（問：本件房屋買賣是否由你介紹？）我是與被上訴人之母親在大智國小運動認識，上訴人是我的鄰居，我在當地住了三十幾年，被上訴人之母親向我說他想要買一間方正的房子，我就向她說我們隔壁有要賣房子．．．（問：被上訴人說要買的時候，是否有說買來要做什麼？）他說要自己要拆掉鐵皮重蓋，給自己和未嫁的女兒住，且這房子離我們這些朋友又近」；證人即代書徐卿梅於原法院審理時證稱：「（問：在兩造到事務所這三次有無提及被上訴人為何要買系爭房地？）我有聽到他們閒聊，被上訴人有提到房子要買來蓋房子，要與媽媽一起住，那時是上訴人陳小姐的媽媽在，我不記得陳小姐當時還在不在。」（見原審卷一第197頁、第198頁原法院101年7月9日準備程序筆錄），依證人洪秀霞及徐卿梅上開證詞，可知被上訴人有向渠等表示買受系爭房屋係要拆掉重建供自己居住，此等證詞，核與被上訴人所述相符，堪認被上訴人買受系爭房地係要蓋屋居住。另依兩造所述，可知同段44-10地號土地分割出44-153、44-154地號土地，再併入系爭29-44地號土地，故系爭29-44地號土地受有法定空地之限制，面積為37平方公尺（同段44-153地號土地為26平方公尺、44-154號土地為11平方公尺）。復依卷附土地登記謄本，可知系爭29-44地號土地面積為70平方公尺、系爭29-377地號土地面積為24平方公尺，又關於系爭29-377地號土地是否亦為同段44-10地號土地之法定空地，兩造雖各執一詞，縱認僅有系爭29-44 地號土地上有37平方公尺為同段44-10地號土地之法定空地，然被上訴人買受系爭土地之主要功用在建築使用，剩餘可使用之土地面積僅餘57平方公尺，且由臺中市中山地政事務所101年6月12日中山地所二字第0000000000號函檢附之複丈圖（見原審卷一第169頁、第170頁），可知同段44-1
53、44-154地號土地併入系爭29-44地號土地之位置係在系爭29-44地號土地之中段，故系爭土地剩餘可供建築之土地形狀為不規則，依一般土地買賣慣例，其土地及興建房屋之利用價值，必會有所降低，而上訴人如因被上訴人解除契約取回原出售之空地，並無任何減損，是以本件被上訴人對上訴人解除系爭契約，對上訴人而言，並無顯失公平之情形，從而被上訴人依據民法第359條規定，解除買賣契約，並以100年8月9日起訴狀向上訴人為解除買賣契約之意思表示，並經上訴人於同年月25日收受，自生合法解除之效力。
(三)、按契約解除時，當事人雙方負有「回復原狀」之義務，除
法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物，應返還之。二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款分別定有明文。上訴人因本件買賣契約而受領被上訴人給付之價金390萬元，本件買賣契約既已合法解除，被上訴人依民法第259條第1款、第2款之規定，請求上訴人返還所受領之買賣價金390萬元，並自起訴狀繕本送達翌日即100年8月26日（見原審卷一第28-2頁）起至101年4月24日止，按週年利率百分之5計算計算之遲延利息，自屬有據【按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院著有50年台上字第1550號判例要旨可資參照，上訴人係於101年4月25日提出書狀向原法院表示依民法第264條之規定主張同時履行抗辯(見原法院收狀章)，揆諸上開最高法院判例要旨，上訴人於行使同時履行抗辯權後，已不負遲延責任，被上訴人自不得請求101年4月25日以後之法定遲延利息】。
四、上訴人可對被上訴人行使同時履行抗辯權，理由如下：按當事人因契約解除而生之相互義務，準用民法第264條至第267條之規定，民法第261條定有明文。而契約解除，雙方互負回復原狀之義務，復為民法第259條所明定，此項互負之義務，依民法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年台上字第702號判例意旨參照）。本件買賣契約既已業經解除，兩造自互負回復原狀之義務，上訴人自得行使同時履行抗辯權。故上訴人抗辯被上訴人於將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人前，上訴人得拒絕返還所受領之390萬元，洵屬有據。
五、被上訴人雖另基於不完全給付之法律關係請求上訴人負損害賠償責任，然因被上訴人本於物之瑕疵擔保責任之法律關係已可獲勝訴判決，業如前述，則對不完全給付之法律關係部分即無再為審酌必要（最高法院90年度台上字第1610號判決要旨參照），併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人依據民法第354條第1項、第359條之規定，解除本件買賣契約並請求上訴人返還價金390萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日即100年8月26日起至101年4月24日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，上訴人之抗辯，並非可採，惟上訴人於被上訴人將系爭土地所有權移轉登記及交付系爭房地予上訴人之同時，上訴人始有返還被上訴人前開價金及利息之義務，是上訴人上開同時履行抗辯，為可採取，原審審酌上情，為被上訴人勝訴之判決，併為如原判決第一項同時履行之判決，及依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額而分別為准免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此鈙明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃薰慧中 華 民 國 102 年 12 月 6 日