臺灣高等法院臺中分院民事裁定 102年度再抗字第1號聲 請 人 張振輝代 理 人 陳殷朔 律師相 對 人 楊 美上列當事人間清償債務強制執行聲明異議事件，聲請人對於民國102年1月24日本院101年度抗字第537號確定裁定聲請再審，本院於102年6月11日言詞辯論終結，裁定如下：
主 文本院民國一０一年度抗字第五三七號確定裁定、臺灣彰化地方法院一０一年度事聲字第七四號裁定均廢棄。
相對人就原法院司法事務官駁回其強制執行聲請之處分（民國一０一年九月二十一日臺灣彰化地方法院一００年度司執字第四七七八六號裁定）所為之異議駁回。
再審聲請、前程序（含聲明異議、抗告）費用，均由相對人負擔。
理 由
壹、相對人楊美以原法院司法事務官民國（下同）100年度司促字第13058號支付命令（下稱系爭支付命令）、支付命令確定證明書（100年11月24日核發）為執行名義，於100年12月14日聲請原法院民事執行處對聲請人張振輝強制執行（100年度司執字第47786號，現改分102年度司執字第11790號執行中），執行中張振輝具狀聲明異議，原法院司法事務因於101年9月21日處分駁回楊美強制執行之聲請（100年司執字第47786號裁定），楊美不服聲明異議，原法院以101年度事聲字第74號裁定廢棄司法事務官所為之駁回處分，張振輝不服抗告於本院，經本院102年1月24日以101年度抗字第537號裁定（下稱原確定裁定）駁回張振輝之抗告確定，張振輝對原確定裁定不服，提起本件再審之聲請。
貳、聲請意旨略以：張振輝於102年1月29日收受原確定裁定之送達後，發現有下列再審事由：
一、適用法規顯有錯誤：前程序張振輝主張於84年3月20日起廢止「彰化縣○○鄉○○村○○路○○○○○號」之住所（下稱戶籍地），於臺中市另設新住所，並設有「彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號」為居所地（下稱居所地）；另就業處所為「臺中市○○區○○路○○號（公司）」（下稱公司地址）或「彰化縣○○鄉○○路○○號（工廠）」（下稱工廠地址）。詎原法院司法事務官所發之系爭支付命令，由郵務人員於100年10月14日分別送至張振輝之戶籍地與彰水路3段第494號時，2份郵件均無人收受，其中原應送往居所地之支付命令，因楊美將送達處所誤植為彰水路3段「494」號，因而「查無此人」遭退回，寄送至戶籍地之支付命令則被寄存於轄區警察派出所。按送達必須有不能依民事訴訟法第136條及第137條規定為之者，始得將文書寄存於送達地之自治機關或警察機關，同法第138條第1項定有明文。系爭支付命令雖無法於戶籍地對張振輝本人或其同居人、受僱人為送達，但尚可依同法第136條第2項、第1項之規定，於張振輝之就業處所（公司、工廠地址），或居所地對張振輝送達，系爭支付命令之寄存送達，不合於法定要件，並非合法。原確定裁定認依民事訴訟法第138條第1項之規定，系爭支付命令之寄存送達合法，即屬積極適用法規顯有錯誤；又原確定裁定未適用民事訴訟法第136條第1項、第2項、最高法院99年度台上字第144號判決之意旨認寄存送達不合法，亦屬消極不適用法規之適用法規顯有錯誤。
二、當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟：楊美明知張振輝之居所地及就業處所（公司地址及工廠地址），惟於100年10月7日聲請發支付命令時，未陳明張振輝之正確居所及就業處所，故意將張振輝之居所寫成彰水路3段494號，郵務人員依楊美所陳之居所地送達，因「查無此人」遭退回，楊美未再陳報正確之居所地俾供送達，而逕對張振輝之戶籍地為寄存送達，即有民事訴訟法第496條第1項第6款：「當事人知他造之住居所指為所在不明而與涉訟」之再審事由。
三、發現以下未經斟酌之證物或得使用該證物：㈠張振輝於102年2月21日委託律師向彰化縣警察局北斗分局函查之律師函、經該分局函覆警員王偉慶係於99年9月間起開始擔任庄內村之管區警員，迄今仍在擔任原職，未曾變動過。㈡旁系親屬之證明書。
四、原確定裁定之本案訴訟屬不得上訴於第三審事件，就足以影響裁判之下列重要證物漏未斟酌：㈠最高法院85年度台抗字第151號、88年度台抗字第539號、87年度台抗字第
200 號、88年度台抗字第251號、89年度台抗字第414號、89年度台抗字第290號、81年度台抗字第114號、97年度台抗字第118號判例。㈡100年10月7日民事聲請支付命令聲請狀。㈢證人張振作、周聰恩、王慶偉。㈣原法院101年度訴字第143號判決、100年度司促字第13058號裁定、101年度司執字第47786號裁定。㈤楊美於101年11月20日在原法院101年度事聲字第79號事件所提出之陳報狀。味丹公司101年12月13日函。㈥村長張振作、鄰長周聰恩所出具之證明書。㈦原法院於101年2月20日給彰化縣縣警察局北斗分局中和派出所之公函。㈧彰化縣警察局北斗分局101年3 月6日致原法院民事庭之公函。㈨警員王慶偉於101年3月2日所製作之職務報告。㈩彰化縣警察局北斗分局中和派出所之寄存紀錄簿及送達文書。102年3月1日彰化縣警察局北斗分局函。102年2月12日張慶祥、張水成證明書。
五、爰依民事訴訟法第507條、第496條第1項第1款、第6款、第13款，及第497條之規定聲請再審，請求：㈠原確定裁定、原法院101年度事聲字第74號裁定均廢棄。㈡發回臺灣彰化地方法院另為適當之裁定。
參、經查：
一、「再審之訴，應於30日之不變期間內提起」、「前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起」，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。前程序原確定裁定於102年1月29日送達於張振輝，張振輝於102年2月26日提起本件聲請，未逾法定期間，此業經調卷核閱屬實。
二、「依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，……，亦得提起再審之訴」，民事訴訟法第497條定有明文。依同法第507條於確定裁定準用之結果，本案訴訟依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第496條規定外，其經第二審確定之裁定，如就足影響於裁定之重要證物，漏未斟酌，亦得聲請再審。本件原確定裁定之本案訴訟依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院，如原確定裁定就足影響於裁定之重要證物，漏未斟酌，自亦得聲請再審。而所謂就足影響於裁定之重要證物漏未斟酌，係指足以影響裁定基礎之重要證物，雖當事人已在前程序提出，然未經確定裁定加以斟酌者而言，或忽視當事人聲明之證據而不予調查，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎為限。張振輝於前程序主張：㈠楊美於聲請發系爭支付命令之時，已知張振輝之居所地，並於支付命令聲請狀誤記「彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號」為張振輝之居所地（按原支付命令聲請狀之記載為：送達處所：彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號），㈡楊美聲請發系爭支付命令時，亦知張振輝之就業處所，另案（臺灣彰化地方法院101年度事聲字第79號）101年11月20日楊美之陳報狀，即可證明，並提出支付命令聲請狀及陳報狀為證（見本院101年度抗字第537號卷第34頁、第70頁。按：其中之101年11月20日楊美陳報狀，前程序中張振輝誤提101年3月28日楊美聲明異議狀，見101年度抗字第537號卷第71頁至第75頁。正確之陳報狀見臺灣彰化地方法院101年度事聲字第79號卷第60至66頁、影本見臺灣彰化地方法院102年度再字第2號卷第16至20頁）。上開證物，未經原確定裁定加以斟酌；且上開證物，確足以影響原確定裁定之基礎（詳如後述），張振輝主張原確定裁定有民事訴訟法第497條之再審事由，應認有據。
三、按「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，……（中略），以為送達」，民事訴訟法第138條第1項前段定有明文，此為寄存送達之前提要件，如非不能依同法第136條、第137條之規定為送達，自不得逕將文書寄存於送達地之自治或警察機關以為送達。而民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項所規定之應為送達處所有「住居所」、「事務所」、「營業所」等處所（第136條第1項後段另規定「會晤處所」，第136條第2項規定「就業處所」），於「住居所」、「事務所」、「營業所」、「會晤處所」之任何一處對本人送達（直接送達），或於「住居所」、「事務所」、「營業所」之任何一處不獲會晤應受送達人時，將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人（補充送達），固均屬合法之送達；惟寄存送達既係以「送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之」為前提，則除合於此一要件外，無法認為任擇「住居所」、「事務所」、「營業所」之一處為寄存送達必屬合法：
㈠送達人應作送達證書，提出於法院附卷，此為民事訴訟法
第141條第1項、第4項所明定。送達證書，為送達人依法定方式作成之文書，核屬公文書之性質（最高法院22年上字第918號判例則稱為「公證書」），依法應推定其為真正（民事訴訟法第355條第1項），非有確切反證，應受送達人不得否認其曾受送達（最高法院22年上字第918號判例）。雖送達證書應推定為真正，而有形式上之證據力，但其實質上證據力之有無，則應由事實審法院依自由心證判斷之（最高法院96年度台上字第607號判決），如應受送達人事後依法定程序爭執送達之合法性，受理訟爭執之法院自應依訟爭之兩造所提出之證據，認定事實，適用民事訴訟法有關送達之規定，以判斷送達是否合法，不能拘泥於送達證書之形式證據力，逕認送達必屬合法。
㈡楊美聲請系爭支付命令及取得確定證明書之過程如下：
①楊美於100年10月7日向原法院聲請發系爭支付命令時，
聲請狀除記載張振輝「住：彰化縣○○鄉○○村○○路○○ ○○○號（即戶籍地）」外，另記載張振輝「送達處所：彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號」（原法院100年度司促字第13058號卷第1頁）。
②原法院司法事務官於同年10月11日核發系爭支付命令後
，即依楊美聲請狀上之上開記載，於10月13日將支付命令付郵，同時對張振輝於戶籍地、彰水路3段494號二處執行送達。其中寄往張振輝戶籍地之支付命令，因未獲會晤張振輝本人，亦無受領支付命令之同居人或受僱人，而於100年10月18日寄存於彰化縣警察局北斗分局中和派出所，並依式制作送達通知書（見100年度司促字第13058號卷第6頁送達證書之記載）；另寄往彰水路3段494號之支付命令，則因「查無此人」而於100年10月19日遭退回原審法院（100年度司促字第13058號卷第7頁送達證書、原法院公文封上原法院收發室100年10月19日收件戳）。
③楊美於10月18日即向原審法院陳報張振輝之戶籍謄本（
100年度司促字第13058號卷第9頁），依戶籍謄本之記載，張振輝確係設籍於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○○○號。原法院司法事務官即於100年11月24日發支付命令確定證明書，稱：「本院100年度司促字第13058號債權人楊美與債務人張振輝間請求支付命令事件，所為之支付命令，已於100 年11月28日送達債務人，業經確定，特予證明」（100 年度司促字第13058號卷第13頁）。
㈢故原法院司法事務官核發確定證明書時，支付命令卷內僅
有：①送達證書兩張、②戶籍謄本一件可為判斷送達是否合法之證據。雖卷內楊美之支付命令聲請狀記載張振輝之送達處所為「彰水路3段494號」，惟此一記載是否得認為是張振輝之住居所並非明確，且對該處之送達既因查無此人而遭退回，亦可證明張振輝並未住居該處，且楊美又未陳明張振輝之居所，依送達證書及戶籍謄本（戶籍謄本同屬公文書，有形式之證據力，惟是否得證明係張振輝之住所，同屬實質證據力之問題，如前所述，應由事實審法院依自由心證判斷之），已可達到系爭支付命令合法送達之「蓋然心證」，原法院司法事務官核發支付命令確定證明書，依當時卷內所顯示之證據，尚非有誤。
㈣惟如前述，送達證書應推定為真正，而有形式上之證據力
，但其實質上證據力之有無，則應由事實審法院依自由心證判斷之（戶籍謄本能否證明當事人之住所，亦同）。上述蓋然之心證，並非不得由張振輝於事後依法定程序（如：①聲請撤銷支付命令確定證明書、②於強制執行程序主張系爭支付命令尚未合法送達，執行名義尚未成立，依強制執行法第12條聲明異議，或③直接主張支付命令未合法送達，依民事訴訟法第516條對支付命令聲明異議）提出反證推翻，審理相關訟爭之法院，即應依爭執之雙方所提出之證據，認定事實、適用民事訴訟法有關送達之規定，以判斷送達是否合法（即三段論），不能自限於送達證書之形式證據力，認送達證書已有合法送達之記載即屬不能推翻。
㈤楊美之支付命令聲請狀記載張振輝「送達處所：彰化縣○
○鄉○○村○○路○段○○○號」，惟支付命令聲請狀之程式，民事訴訟法第511條規定：「支付命令之聲請，應表明下列各款事項：一、當事人及法定代理人。二、請求之標的及其數量。三、請求之原因事實。其有對待給付者，已履行之情形。四、應發支付命令之陳述。五、法院」，並未規定應記載債務人之送達處所。而一般當事人書狀之程式，民事訴訟法第116條第1項第1款規定：「當事人書狀，除別有規定外，應記載下列各款事項：一、當事人姓名及住所或居所；當事人為法人、其他團體或機關者，其名稱及公務所、事務所或營業所。……」，亦未規定支付命令聲請狀應記載債務人之送達處所。楊美支付命令聲請狀所記載之張振輝「送達處所」之意義為何？張振輝主張即係指其居所（張振輝之岳母之住處），惟其居所應為「彰水路3段474號」，楊美在支付命令聲請狀上誤繕為「494號」，且楊美之配偶與張振輝之配偶為國小同學，楊美之住處與張振輝之岳母住處緊緊相鄰，楊美對張振輝之居所所在知之甚詳，就此，楊美並不否認，稱：「……那裡（書狀上所記載之送達處所）是張振輝岳母的處所，張振輝也有住在那裡，……，我知道張振輝有住在那裡，……」、「沒有意見（對於張振輝主張其配偶跟我的先生是小學同學沒有意見）。我們住在隔壁而已，張振輝的配偶跟我先生是小學同學……」（本院卷第61頁背面）、「彰水路3段494號的地址是我寫錯了……，地址應該是474號，但是我寫錯了，寫成494號，……，我會寫錯是因為當時921地震修路，門牌都撤掉了，所以才會寫錯了，……」等語甚明（本院卷第61頁背面）。
㈥從以上之說明，原法院司法事務官核發支付命令證明書時
，未以證據之方式呈現於法院之事實，而為司法事務官所不知者計有：
①楊美於聲請系爭支付命令時，知張振輝之居所，且知之甚詳。
②寄往彰水路3段第494號之系爭支付命令遭查無此人退回，是因為楊美在支付命令聲請狀上寫錯住址。
且上開事實，已於前程序中由張振輝提出主張（見本院101年度抗字第537號卷第56頁、第57頁張振輝之理由狀㈣），依張振輝所提出之支付命令聲請狀影本，足以影響系爭支付命令是否合法送達之認定，自屬足以影響於確定裁定重要證物。
㈦張振輝於本院前程序所提出支付命令聲請狀影本（本院10
1年度抗字第537號卷第34頁）、楊美之陳述、100年度司促字第13058號卷之送達證書、戶籍謄本等之記載，可確定之事實如下：
①張振輝於系爭支付命令送達時，設籍於戶籍地。
②楊美於聲請發支付命令時，知張振輝之住所（本院101
年抗字第371號確定裁定、101年度537號確定裁定、原院101年度事聲字第74裁定、101年度事聲字第79號裁定，均認張振輝未廢止其住所，戶籍地仍為其住所地；而原法院101年度訴字第143號判決認張振輝已廢止其戶籍地之住所。就此張振輝住所之爭議，於本件置而不論。
另原法院101年度第24號裁定則未認定本件寄存送達是否合法，僅認為司法事務官不得自行撤銷其確定證明書，而廢棄司法事務官撤銷支付命令確定證明書之處分）。
③楊美亦知張振輝之居所地，且知之甚詳。
④楊美於支付命令聲請狀誤繕張振輝之居所地為彰水路3
段494號，致支付命令送往彰水路3段494號遭「查無此人退回」。
⑤寄往張振輝戶籍地之支付命令，因未獲會晤張振輝本人
，亦無受領支付命令之同居人或受僱人，而於100年10月18日寄存於彰化縣警察局北斗分局中和派出所，並依式制作送達通知書。
於此事實認定前提之下（其中③、④為司法事務官所不知），事實審法院應否認原法院100年10月18日所為之寄存送達合法？㈧民事訴訟法第138條第1項前規定：「送達不能依前二條規
定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，……（中略），以為送達」等語，條文所稱之「不能」，為不確定的法律概念，此等不確定法律概念之主要機能，即在於使法律運用靈活，顧及個案，適應社會發展，使法律能與時俱進。送達是否「不能」依民事訴訟法第136條、第137條之規定為之，因送達進行之態樣萬千（實務上支付命令之送達、本票裁定之送達、准為拍賣抵押物裁定之送達，判決之送達，關係人於送達前程序參與之態樣各不相同），無法將問題簡化為：「法院必須就住居所、事務所或營業所同時或先後送達，須俟均不能送達後，始得為寄存送達」（最高法院98年度台抗字第859號裁定之理由稱：
「……似見『系爭處所』僅為抗告人法定代理人之『居所』，其餘三處所，如非為抗告人之公司事務所，即為其法定代理人之法定住所或居所，依民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項規定，法院原應對該三處所先行送達，或就該四處所同時為送達，須俟均不能送達後，始得依同法第138條規定，為寄存送達……」等語，僅係就該事件特定訟爭事實所為之說明，此段說明無法一般化為認定「送達是否不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為之」之一般原則）。舉例說明如下：
①甲、乙兩人為世交，甲之住所為A地，乙之住所與甲之
住所相鄰。甲向乙購買汽車一輛，並開立支票一張充作車款，惟因汽車嚴重瑕疵，甲不願給付車款，多方交涉後，乙於支票罹於時效後，以支票向管轄法院聲請發支付命令。甲雖設定住所於A地，但另有居所於B地，且甚少回A地（無廢止住所之意），如支付命令在A地送達，甲無法本人收受，亦無有辨別事理能力之同居人或受僱人收受，甲亦無法知悉其事於法定期間內異議。乙知上情，為免甲知悉支付命令送達後異議，無法對甲取得勝訴之判決，而故意不記載甲之居所（B地）。其後法院之支付命令於A地送達，果不獲會晤，亦無法將支付命令付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，即將支付命令寄存送達地之警察機關。其後甲果不知支付命令之送達，未於法定期間異議。
②丙、丁兩人為世交，丙之住所地為C地，丁之住所與丙
之住所相鄰。丙向丁借款100萬元，並簽發支票一張供清償之用，其後丙經商失敗無力清償，即遷出C地（無廢止住所之意思），隱居於居所地D地。丁多方打聽無著，無法查得丙之居所，因支票時效時效期間將屆，即以支票將管轄法院聲請發支付命令，並於支付命令聲請狀上記載丙之住所地（C地）。其後法院之支付命令於C地送達，不獲會晤丙，亦無法將支付命令付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，即將支付命令寄存送達地之警察機關。後丙果因不知支付命令之送達，而未於法定期間異議。
前舉二例均未就住所、居所地同時或先後送達後，即行寄存。惟在②例法院不知丙之居所、丁亦不知丙之居所，即使丙本人亦不欲他人知其居所，人為權利義務之主體，經常從事各種活動，法律上必須有生活之中心點或準據點，使法律關係之認定有標準，此為住所功能之所在。在②例之事實認定之下，實應評價為送達已「不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為之」，而①例之情形，則無法為同一之評價。如認「法院必須就住居所、事務所或營業所同時或先後送達，須俟均不能送達後，始得為寄存送達」，顯然過於簡化問題，恐使民事訴訟法第138條之規定喪失原有之功能。
㈨原法院司法事務官於100年11月24日發確定證明書時，不
知張振輝另有居所地可為送達，系爭支付命令之送達似已「不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為之」（自原法院之角度觀察），惟此一狀態，係因楊美在支付命令聲請狀上誤載張振輝之居所地址所致。送達制度之目的，旨在使應受送達人知悉所交付訴訟文書之內容，以促其為必要之行為，俾免喪失重大之利益，既非方便法院送達，亦非方便債權人取得執行名義；只要楊美正確向原法院表明張振輝之居所為彰水路3段474號，應認並無不能於張振輝之居所對張振輝本人送達，或補充送達之理；至少應認因楊美誤繕張振輝之居所地址，而「無法證明」系爭支付命令已不能依136條、第137條之規定，於張振輝之居所為本人送達或補充送達。綜合前述，原法院100年10月18日逕將系爭支付命令寄存於張振輝戶籍地之彰化縣警察局北斗分局中和派出所，不能認為合法（參照最高法院80台抗字第217號裁定）。
四、強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114號判例）。系爭支付命令於100年10月18日之寄存送達既非合法，則張振輝異議之期間無從起算，支付命令亦未確定，楊美以系爭支付命令及確定證明書聲請執行，即無從准許，原法院司法事務官因張振輝聲明異議，於101年9月21日處分駁回楊美強制執行之聲請（100年司執字第47786號裁定），理由雖有不同，但結論尚無以異，前程序原法院101年度事聲字第74號裁定廢棄前開司法事務官駁回楊美執行聲請之處分，及本院101年度抗字第537號裁定駁回張振輝之抗告維持101年度事聲字第74號裁定，尚難謂洽，張振輝再審聲請之意旨指摘原確定裁定不當，難認無理由，爰廢棄本院101年度抗字第
537 號裁定及原法院101年度事聲字第74號裁定，並駁回楊美就司法事務官所為處分之異議。
五、張振輝以原確定裁定漏未斟酌其所提出之系爭支付命令聲請狀聲請再審既有理由，則其另以民事訴訟法第507條準用第496條第1項第1款、第6款、第13款之規定聲請再審，即無需再予贅述。另本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法於裁定之結論無影響，不另一一說明。
肆、據上論結，本件再審之聲請為有理由，依民事訴訟法第507條、第505條、第492條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官 李淑秋中 華 民 國 102 年 6 月 18 日