臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度再易字第14號再 審 原告 黃嘉卿
黃嘉琪再 審 被告 臺中市政府財政局法定代理人 李錦娥上列當事人間請求返還保證金事件，再審原告對於中華民國102年1月9日本院101年度上易字第502號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴及假執行之聲請均駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告主張本院101年度上易字第502號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497條、第498條規定之再審事由：
（一）再審被告之公告及標售市有非公用房地郵遞投標須知（下稱系爭投標須知），屬定型化契約，有民法第247條之1之適用，應屬無效：且再審被告故意不告知瑕疵：
（1）審諸系爭投標須知文義，並未明文表示再審原告不得向再審被告主張物之瑕疵擔保責任，自難謂兩造有免除瑕疵擔保責任之合意。所謂免除擔保責任之特約，須經當事人就特約事項為明白約定，但再審被告在標售房地清冊備註欄空白，使再審原告誤信再審被告所標售之坐落台中市○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）無瑕疵，在不知系爭土地瑕疵之情況下，如何能與再審被告「合意」免除其瑕疵擔保責任。又再審被告單方製作利益條款，競標投標人在客觀上均無從與再審被告有再行磋商或變更之機會，屬民法第247條之1規定之附合契約或定型化契約條款。
而本院99年度上宇第312號民事判決（下稱312號民事判決）已認定臺中市政府公告及系爭投標須知，屬定型化契約條款，該條款內容有減輕或免除市府當事人之契約責任，同時復有加重他方當事人之責任，對投標人確有顯失公平之處，依民法第247條之1規定應屬無效，市府不得再以標售公告等規定，不負出賣人物之瑕疵擔保責任事由。況出賣人物之瑕疵擔保責任乃法定責任，不以出賣人有無故意或過失為必要，只要買賣標的物具有民法第354條規定之瑕疵，出賣人即應負物之暇疵擔保責任，因而判決臺中市政府應返還價金；且最高法院91年度台上字第2336號裁判亦對定型化契約有明確解釋，故依上開判決、判例說明，再審被告之公告及系爭投標須知為定型化契約條款，顯失公平，應類推適用消費者保護法第11條，依民法第247條之l之規定應屬無效。再審原告係市井小民，為經濟弱勢者，再審被告（經濟強勢者）所預擬之單方利益條款，其公告及投標須知屬定型化契約，故其所稱該免除再審被告瑕疵擔保責任之特約應屬無效，再審被告應負擔瑕疵擔保責任。
（2）臺中市市有房地出售作業要點（下稱作業要點）第18點規定：「房地經公開標售2次未能標脫之案件，得檢討其原因後重新查估或逕行按照原底價減l成計算，但土地不得低於當年期公告土地現值，房屋不得低於地方稅務局提供之當年期現值，並提經臺中市市有財產審議委員會審議及簽奉市長核定後再行標售」，系爭土地前經100年5月18日及99年5月26日之公開標售清冊載明「照現狀標售，得標人自理。地上市有建物未辦保存登記，併同土地標售，本案土地含約2米既成道路」，未脫標，101年標售並未依規定減價標售，且為求脫標，系爭土地標售清冊之備註欄完全空白，隻字未提，系爭土地於99年及100年曾標售，非新案，再標售僅將原電子檔案資料抓取使用，且政府機關刊登網站資料公告予不特定對象，皆須校對，非再審被告所稱之遺漏。更何況再審被告承認99年及100年之2次招標均有記載系爭土地含既成道路存在，然竟於此次101年之招標未予記載。反觀本次標案40標之其他標別，標標均載明個別條件，且本次標售房地清冊中，標號6之備註欄載明「照現況標售，地上有私人建物及既成巷道，得標人自理」字樣，標號6之位置略圖亦載明2米既成巷道，然系爭土地標別清冊備註欄空白，位置略圖僅在鄰地巷道處以箭頭標示約3米巷道，於系爭土地處則無標示既成巷道之字樣，顯然再審被告故意以刪除隱瞞瑕疵不告知之詐欺方式，使再審原告在認知錯誤下簽訂買賣契約，再審原告自可以民法第88條第2項、第92條撤銷意思表示。
（3）再審被告有豐富的經驗及相當的行政資源，就標售之系爭土地應負有保護照顧、通知、忠實及協力等附隨義務，使投標人瞭解買賣標的物之現況。況購買人除考慮位置、環境外，土地面積亦為重要考慮因素，再審被告標售系爭土地面積242平方公尺，然依照地政機關之測量圖來看，土地面積僅0.023l公頃（本案載明應為242平方公尺，即0.0242公頃，顯見本件不僅有既成道路問題，還有坪數短少問題，瑕疵不可謂不重大），而該既成道路總共為0.0030公頃，已達系爭土地總面積之13％（30/23l），超過該土地面積10分之1，其瑕疵重大之程度已非減少價金即可達成買賣雙方當初買賣之目的，因此再審原告不得已只好解除契約。再依據101年8月22日勘驗筆錄記載「法官勘驗結果：系爭巷道寬約2.3米左右，兩旁左側有一層磚造房屋4戶（門牌為正福街2l巷6、8、10、12號），右側有2至3層鋼筋水泥房屋約5戶」，可見系爭巷道確係供公眾通行而屬於既成道路應無疑義，再審被告再辯稱系爭巷道非既成巷道，並無理由。再審被告身為出賣人，依民法第349條、第354條之規定，不論就權利之瑕疵或物之瑕疵均應負擔保之責。就權利瑕疵擔保而言，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在。今再審被告所標售之系爭土地，竟然存有寬度2.3米之既成道路，有第三人得以對系爭土地主張權利（地役權、公用地役關係）存在，則出賣人所出賣之系爭土地其權利即非完整無缺，就系爭土地所有權之使用上是有限制的，應己構成權利之瑕疵。查正福街2l巷3號之正門位於正福街2l巷，無其他門，以該巷道為惟一出入巷道，正福街2l巷為唯一通行往來路，正福街2l巷3號建物之所有權人取得登記為81年2月10日，101年4月2日開標之系爭土地部分土地，已供通行達20年以上，且該系爭土地亦為巷底前棟建物後門之出入，應具有公用地役關係，須供通行，使買受人就該部份既成道路土地無法為通常之使用，無法自由使用，再審原告不許圍堵巷道，不得任意在巷道上起造建物，亦有不能供私人用途而妨礙通行之其他瑕疵，該土地價值與效用受有減損，具有物的瑕疵，且坐落具有公用地役關係之既成道路內私人土地，在不動產交易市場上，購買者意願甚低，縱有交易，其市價行情更低於土地公告地價（釋字第400號及最高行政法院45判字第8號及61年判字第435號判例可循）。再審被告謂非故意不告知，並承認漏列，倘非故意亦屬重大過失，系爭土地既成道路達該土地總面積13％，有第三人得以對系爭土地主張權利，此屬重大瑕疵，再審被告亦應負瑕疵擔保責任，再審原告依法撤銷意思表示，並依法解除契約應屬適法，契約既經解除，雙方即負有回復原狀之義務，再審被告保有保證金屬無法律上之原因，再審原告依民法第259條第1項第l、2款規定請求返還保證金及利息，自屬依法有據。
況再審被告顯有故意不告知瑕疵，按民法第366條之規定，再審被告仍應負瑕疵擔保責任。
（二）再審原告無明知瑕疵或因重大過失而不知瑕疵：
（1）再審原告於投標前至現場勘查，巷底為前棟建物之後方，系爭土地上建物門窗關閉，再審原告非所有權人，依地籍測量實施規則第224條規定，不得向地政事務所申請鑑界複丈，且再審原告亦非土地測量專業人士，根本無從以肉眼判斷地籍圖所載之範圍，無法判斷系爭土地與鄰地之界址、界標，怎知該巷道全為系爭土地，更遑論能知該巷道已是既成道路。再者，再審被告之位置略圖「約3米巷道」文字所標示處，並非系爭土地所座落之位置，而係前鄰地之土地，再審原告如何從箭頭所指並非系爭土地之「3米巷道」文字標示，進而推論出該「3米巷道」就是坐落於系爭土地內？因此，原確定判決所稱之位置略圖至多僅能解釋為系爭土地旁邊有3米巷道存在，至於該3米巷道是否坐落於系爭土地內，無法從該位置略圖得知，故原確定判決認定該位置略圖標示即係告知再審原告系爭土地含有既成巷道，顯然違背經驗法則。系爭土地是否存有既成道路存在，除了再審被告自己本身清楚瞭解外，第三人想要知道，除了再審被告主動告知外，亦僅有請地政機關鑑界測量，然如前述，再審原告並非所有權人，自然不得申請鑑界。原確定判決認再審原告至現場勘查，比對現場狀況、位置略圖及地籍圖，應能知悉巷道存在，縱認上訴人關於其不知系爭土地上有既成巷道之主張為真，惟上訴人未盡其通常注意義務，亦有重大過失。原審判決認再審原告無法於投標前以目視判斷系爭土地是否含有既成道路存在具有重大過失，與經驗法則、論理法則相違。更何況系爭土地之物及權利瑕疵，並非一般人依一般通常方法調查或現場比對位置略圖及地籍圖可知，要市井小民之再審原告藉由肉眼現場勘查及比對地籍圖知其為既成道路，實為困難之至。該巷道為既成道路及系爭土地之權利或物的瑕疵，在再審被告未告知前，再審原告實無從知悉。
（2）又再審原告係於得標後，經由居住在該地之人告知後，始懷疑有既成道路存在情事，旋即去電向再審被告反應，電詢承辦股葉永吉股長，其表示「鄰房僅係小小後門與本案土地相接，非從正福街2l巷出入，本標土地僅供本標案內建物使用，該土地非鄰居主要出入巷道，可封起來完全自己使用，無既成巷道問題」，葉永吉既如此表示，應可認再審被告有品質之保證。再審原告本想請民意代表協調會勘系爭土地有無既成道路問題，嗣於101年4月19日在再審被告網站赫然發現99年及100年均有標售訊息，再審被告曾標售過系爭土地，並載明土地含約2米既成巷道，始確認系爭土地有既成巷道存在。再審原告向臺中市西區公所申請調解，並於近日尋擭101年5月11日與再審被告於臺中市西區調解委員會之調解資料，調解是日，葉永吉代表再審被告與之進行調解，過程中多次向再審原告告知物沒有瑕疵，即是保證系爭土地無既成巷道存在之瑕疵，應認再審被告有品質之保證。蓋葉永吉為依法授權之公務員，有權代理再審被告，且其與所綜理業務合一，屬職務範圍內所應為之管理事務，自應可認再審被告之物無瑕疵保證，是依民法第355條第2項之規定，縱然買受人之再審原告有重大過失，則於出賣人表示無瑕疵或故意不告知瑕疵之情形下，出賣人仍需負瑕疵擔保責任。因此，本件不僅出賣人之再審被告有故意不告知瑕疵之情形存在，更有保證無瑕疵情況存在，是縱認再審原告具有重大過失，再審被告仍應負物之瑕疵擔保責任。
（3）況再審原告輿再審被告溝通過程中，葉永吉曾表示：「考慮以後房地清冊備註欄都不寫」等語，則再審被告於原確定判決後，猶如黃袍加身，未來恐更多買賣糾紛及受害者。最高法院90台上字第753號判決亦謂：「本件上訴人標售時，投標須知上雖載明：『現狀標售』，但上訴人早知系爭土地部分在既成巷道上，不將該項（價值）瑕疵載明投標須知上，故意不告知其瑕此，且被上訴人於投標前到過現場，無從知悉上情，並無明知或重大過失而不知有上開瑕疵存在，為原審所認定之事實，則依民法第355條第2項但書規定，上訴人仍難免負物之瑕疵擔保責任。原審本此見解，為上訴人敗訴之判決，核無違背法令之情事。」（最高法院88年度台上字第199號判決亦同此見解），恰與本件相同，本件再審被告亦明知系爭土地有既成道路存在，竟然故意不告知再審原告有此瑕疵存在，因此再審被告於投標公告上縱然載有現狀標售等字樣，亦無法免除再審被告之瑕疵擔保責任。
（三）行政機關的作為或不作為，不作為所引起對人民的損害，影響人民財產甚鉅：
（1）按當事人私法自治及自主之精神是建立在資訊之對等，資訊之不對等對於契約之締結，往往會使資訊弱勢之一方陷於不利益而不自知，從而擁有資訊之一方無論是故意或過失隱匿重大資訊，對於他方將陷於契約實質之不公平。查101年間系爭土地之市有房地清冊，標標皆記載照現況標售及其個別條件，得標人自理，惟獨第39標之系爭土地（，空白未記載任何事項。況再審被告並不爭執99年及100年兩次標案，均於投標公告之房地清冊記載「本筆土地內含2米既成道路」，其文義簡單明瞭，任何人均得據此記載瞭解系爭土地內有既成道路存在，也無庸透過任何解釋始能知悉，尤其，法律所追求之契約實質正義均是課予握有資訊優勢之一方有資訊揭露以及說明之義務，以平衡買賣雙方因資訊不對等所造成之締約上之不公平狀態，其中以消費者保護法第l7條賦予主管機關得選定特定行業，公告規定其定型化契約應記載及不得記載事項，最具代表性，政府機關尚且課予一般企業經營者有揭露資訊之義務，竟未反求諸己將買賣相關重要資訊揭露予投標者知悉，反而予以隱匿而造成投標者之損失。再審被告身為政府機關，竟然違反就交易重要資訊應予揭露之義務，此義務無論
本於誠信原則或信賴原則，再審被告刻意隱瞞系爭土地存有既成巷道之事實，造成再審原告嚴重損失，再審被告身為公家機關本應以身作則，就投標之資訊為完全之揭露而無隱瞞，以減少糾紛之發生（再審被告先前亦曾因為相類似案件，遭本院判決應負瑕疵擔保責任敗訴在案，臺灣臺中地方法院97年訴字第1589號，並迭經本院98年度上字第213號，最高法院98年度台上字第2204號駁回再審被告上訴確定）。乃再審被告竟對系爭土地未盡告知義務，違反誠信原則。
（2）再審被告承認漏列系爭土地之備註欄，可謂有過失之一方，再審被告可更正漏列處，再重新標售，倘具豐富經驗及相當資源的行政機關不作為，且為故意或過失之一方，再沒收再審原告辛苦度日賺取微薄薪水，辛苦積蓄之保證金不返還，致使人民半苦工作積蓄多年之血汗錢受損失，對再審原告實屬莫大打擊。更何況本件係因再審被告之故意、過失所導致，竟要再審原告承擔沒收保證金之痛，對再審原告而言真是情何以堪。再審原告於投標前實不知系爭土地有物及權利瑕疵（既成道路、地役權），101年4月2日得標後，於同年月19日在再審被告之網站發現99年及100年標售房地清冊記載「本筆土地內含2米既成道路」，即以同年月20日嘉字第l號函向再審被告表示解除買賣契約，並於同年5月11日調解未果，再審被告仍令再審原告於同年5月31日前繳付尾款，再審原告非故意不履約，係物之瑕疵爭議涉訟，再審原告不得已於101年5月31日依法起訴，併再以起訴狀為解除契約之意思表示。
（四）綜上，再審被告故意以刪除隱瞞瑕疵不告知之詐欺方式，使再審原告於認知錯誤下簽訂買賣契約，且再審原告亦無明知或重大過失不知系爭土地存有瑕疵之情形。又再審被告之公告、系爭投標須知屬定型化契約條款，應為無效。加以再審被告承辦之葉永吉股長有權代理保證物無瑕疵，是再審原告以受詐欺、錯誤意思表示，撤銷其意思表示及主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，解除契約，請求再審被告返還投標保證金，實屬依法有據。退而言之，縱再審原告之主張為無理由，然本件標售金額新台幣（下同）730萬元整，投標保證金額為標售金額之10％即73萬元，實屬偏高，再審原告未能履約係因再審被告未據實說明，可歸責再審被告，懇請法院類推民法第252條，違約金額10％過高，酌減至1％。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497條、第498條之規定，提起本件再審之訴，求為命：（1）原確定判決廢棄；（2）駁回再審被告前訴訟程序第一審之訴；（3）上開廢棄部分，再審被告應給付再審原告73萬元及自101年4月3日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；（4）願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、再審被告方面：本件不經言詞辯論而為判決，未通知再審被告，故無再審被告之任何聲明及陳述。
三、查再審原告係於102年1月15日收受原確定判決，已據再審原告陳明在卷，並有再審原告所提出之本院101年度上易字第502號民事判決影本可稽，是再審原告於102年2月6日具狀向本院提起本件再審之訴，自未逾民事訴訟法第500條第1項所定30日之不變期間，合先敘明。
四、按民事訴訟法第496條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定或與司法院現尚有效之解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由或理由矛盾等情形在內（最高法院71年台再字第30號判例、96年台聲字第387號裁定及90年台再字第27號判決參照）。經查：
（1）前訴訟程序第二審法院本於取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使而論斷：系爭土地上有約2.3米寬之既成巷道，供該土地上門牌為正福街21巷6、8、10、12號等房屋及坐落42-82地號土地上之房屋通行，固屬物之瑕疵。然再審原告既同意再審被告101年3月9日府授財管字第00000000000號公告第7點及系爭投標須知第5點、21點之記載，進而投標，足見兩造間確存有排除權利及物之權利瑕疵擔保之特約。且再審被告並無故意不告知有既成巷道存在於系爭土地上之瑕疵事實，再審被告縱未於標售市有房地清冊上載明系爭土地之使用現況，亦不足據此即認再審被告係故意不告知瑕疵。再審原告與再審被告間既確為上開免除瑕疵擔保責任之特約，而再審被告復無故意不告知瑕疵之情形，則兩造間買賣契約中關於免除再審被告瑕疵擔保之特約，應屬有效。況縱認再審原告主張其確不知系爭土地上有既成巷道為真，惟再審原告未盡其通常注意義務，於投標前至現場查看，比對現場狀況與位置略圖、地籍圖所示，亦有重大過失，依民法第355條第2項前段規定，再審被告亦不負瑕疵擔保之責。是再審原告主張再審被告應負瑕疵擔保責任，而依民法第359條解除契約，並依同法第259條、第179條規定，請求再審被告返還保證金73萬元本息，為無理由，因而維持第一審所為再審原告敗訴之判決，駁回其上訴。再審原告雖指摘上開公告及投標須知為定型化契約條款，其內容有減輕或免除再審被告之契約責任，同時復加重他方當事人之責任，對投標之再審原告有顯失公平之處，故原確定判決所稱該免除再審被告瑕疵擔保責任之特約，依民法第247條之1規定，應屬無效，再審被告應負瑕疵擔保責任云云。然觀諸再審原告所為該等指述，要屬原確定判決認定兩造間所存前開排除權利及物之瑕疵擔保特約應為有效之事實認定當否之問題，原確定判決既就所確定之上開事實而為法律上之判斷，則揆諸首揭說明，自尚難憑以認定原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由。
（2）又再審原告雖另主張再審被告之標售市有房地清冊備註欄完全空白，未標示系爭土地有既成巷道存在，顯然故意以刪除隱瞞瑕疵不告知之詐欺方式，致其在認知錯誤下簽訂買賣契約，故再審原告自可依民法第88條第2項、第92條撤銷意思表示，並依法解除買賣契約，請求返還保證金本息。況再審被告故意不告知瑕疵，依民法第366條規定，仍應負瑕疵擔保責任。且再審原告亦無明知或因重大過失而不知系爭土地有既成巷道之瑕疵，原確定判決認定再審原告不知系爭土地上有既成巷道存在，與經驗法則、論理法則有違。又再審被告之承辦人員葉永吉有代理再審被告之權限，伊曾多次向再審原告表示系爭土地並無既成巷道問題，可認再審被告已有品質之保證，故縱認再審原告有重大過失，依民法第355條第2項規定，再審被告仍應負物之瑕疵擔保責任云云。惟就再審原告所指述之此等內容以觀，再審原告顯係就原確定判決對於再審被告並無故意隱瞞不告知瑕疵情形，更未為無瑕疵之保證，且再審原告不知系爭土地有既成巷道存在之瑕疵亦具有重大過失等事實認定之職權行使，指摘其為不當，自亦不生適用法規顯有錯誤之問題。至於再審原告指稱其意思表示有錯誤或係被詐欺而為意思表示，而可依民法第88條第2項、第92條規定，撤銷其意思表示部分。因再審原告於前訴訟程序並未提出該等主張，此觀諸原確定判決之內容即明，故依法即不容再審原告於本件再審之訴為此爭執，本院亦無從於本件再審之訴為審究，附此敘明。
（3）再審原告雖再主張再審被告未於標售市有房地清冊標示系爭土地有既成巷道存在，違反就交易重要資訊應予揭露之義務，未就標售之系爭土地盡告知義務，違反誠信原則云云。惟查，原確定判決業已認定再審被告並無故意不告知瑕疵存在情事，此部分事實之認定，是否妥適，要屬認定事實當否之問題，業經本院一再闡述如前。故再審原告指述再審被告未盡告知義務，有違誠信原則，而故意不告知瑕疵一節，顯係就前訴訟程序第二審認定事實之職權行使，指摘其為不當，核與適用法規顯然錯誤尚屬有間。從而，再審原告據此指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤之依據，自亦無可採。
（4）又再審原告雖援引本院99年上字第312號判決、最高法院101年台上字第527號裁定及最高法院91年台上字第2336號、90年台上字第753號、88年台上字第199號等判決，以為其主張再審被告有故意不告知瑕疵，及再審原告不知系爭土地有既成巷道存在之瑕疵並無重大過失，暨再審被告前揭公告與系爭投標須知違反民法第247條之1規定，應屬無效之論據云云。惟觀諸再審原告所提出之上開裁判內容，該等裁判事實審法院所確定之事實，概或認為出賣人有故意不告知買受人瑕疵情事，而買受人不知買賣標的瑕疵存在，並無重大過失，核與原確定判決所認定之前揭事實有所不同，是原確定判決基於所確定之事實而為法律上之判斷，認兩造間所為排除權利或物之瑕疵擔保義務之特約依法有效，自不生適用法規定顯有錯誤問題。更何況法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當事人提出其他判決為據。是再審原告援引前開裁判，利用其法律上見解而為有利於己之主張，藉以指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，委無可取。
五、復按，民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現始得始用者而言，最高法院29年上字第1005號及32年上字第1247號判例參照。
準此，該條款所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌，現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者，始足當之。倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。本件再審原告固指稱其近日尋獲101年5月11日與再審被告於台中市西區調解委員會之調解資料，調解是日，再審被告承辦系爭土地標售之人員葉永吉係再審被告依法授權之公務員，而與再審原告調解。調解過程中葉永吉多次向再審原告告知系爭土地並無既成巷道存在之瑕疵，應認再審被告已為品質之保證，並提出台中市西區調解委員會通知書及簽到簿、再審被告之組織架構及各科室簡介為證。然查，再審原告既接獲台中市西區調解委員會通知而得遵期於101年5年11月日參與該次調解，則客觀而論應無不知有該調解通知書之理，再審原告並未能證明有何事實上之障礙或其他原因，致不能於原確定判決事實審言詞辯論終結前適時提出以供法院斟酌，自與發現得使用未經斟酌之證物要件不合。且按其情狀依一般社會之通念，上開證物在客觀上並非不能檢出，是揆之上開說明，自無民事訴訟法第496條第1項第13款規定之適用。從而，再審原告主張原確定判決有此條款之再審事由云云，自亦無可採。
六、次按，民事訴訟法第497條所謂「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌者而言。如忽視當事人聲明之證據而不予調查；或者就依聲請或依職權調查之證據，未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。查再審原告提起本件再審之訴，僅泛引民事訴訟法第497條規定為據，然對於原確定判決究竟有何合於該再審事由之具體情事，則未據表明，難謂已合法表明再審事由，自不合法。至於再審原告提起本件再審之訴，其於起訴狀之證物欄固載列100年及99年標售市有房地清冊一份為證據。然查，原確定判決已審酌該證據，認各該清冊中雖有記載「本筆土地內含2米既成道路」等情，而於101年本次標售卻未於清冊中為相同之記載，然因標售房地清冊主要係用以提供各筆標售不動產標示、公告底價、應繳納之保證金等資訊，至於使使用現況則非房地清冊所須列載之事項，因而據以認定再審被告縱未於本次標售清冊中載明系爭土地之使用現況，亦不足以據此認為再審被告係故意不告知瑕疵（見原確定判決第8頁所載）。顯見原確定判決已於判決理由中詳為記載其取捨此項證據之理由，顯與漏未斟酌證物有間，附此敘明。
是再審原告主張本件有民事訴訟法第497條所定之再審事由，而據以提起再審之訴，殊無足取。
七、復按，依民事訴訟法第498條規定提起再審之訴，必須為確定判決之基礎係為裁判，並該裁判有同法第496條、第497條所定情形，始合其要件。查原確定判決依據其合法認定之前述事實，認再審被告不負瑕疵擔保責任，再審原告據以解除契約並不合法，而為駁回再審原告返還保證金73萬元本息之判決，細觀其判決內容，毫無涉及以何裁判為其判決之基礎，亦即原確定判決並非依據何一裁判而認定再審被告不負返還上開保證金本息之義務，純屬法院自行調查證據審判之結果，自無民事訴訟法第498條規定之適用。是再審原告據此規定提起再審之訴，揆上說明，尚難謂合。
八、至再審原告固主張縱認其主張為無理由，然因本件標售金額730萬元，投標保證金額高達標售金額之10％即73萬元，實屬過高，其未能履約乃因再審被告未據實說明，可歸責於再審被告所致，故請求法院類推民法第252條規定，將違約之保證金額酌減至1％一節。惟按，再審之訴須具有法定之再審原因始可提起，此因確定之終局判決已生既判力，法院及當事人均應受其拘束，不許當事人於判決確定後任意爭執其判斷之當否，藉以確定訟爭當事人之權利狀態。玆再審原告主張本件再審之訴有前開再審事由，既為本院所不採，而不生再開或續行前訴訟程序之問題，則再審原告所為此項保證金酌減之請求，本院自亦無從加以審究。再審原告應另尋法律途徑以為解決，殊不容於本件再審之訴中為此請求，併此敘明。
九、按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。查再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及同法第497條、第498條等規定之再審事由，而據以提起本件再審之訴，顯無理由，已如前述，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回本件再審之訴。又本件再審之訴既經駁回，則再審原告所為假執行之聲請，自亦失所依據，應併予駁回。
十、據上論結，本件再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃峻隆法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高麗玲中 華 民 國 102 年 3 月 4 日