臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度再易字第81號再 審 原告 王玉枝再 審 被告 一生不動產經紀有限公司法定代理人 邱識宇上列當事人間請求違約給付仲介服務費事件，再審原告對於中華民國102年10月22日本院102年度上易字第373號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：
㈠、本院102年度上易字第373號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由：
１、兩造於民國101年10月16日所簽訂之不動產專任委託銷售契約書」（下稱系爭契約）、同年月20日所簽訂之委託銷售契約內容變更合意書（下稱系爭變更合意書），均屬消費者保護法之定型化契約。查系爭契約第5條第1項約定，服務報酬數額為實際成交價額之百分之四；系爭契約第22條約定，服務費為成交金額之百分之二，於系爭變更合意書第3條其他變更事項，約定服務費用為成交金額百分之二。關於系爭契約第11條違約之處罰，當事人約定違約金為銷售委託價格百分之四，是否適用特約條款，而僅以百分之二為限，茲生疑義，然原確定判決消極未適用消費者保護法第11條第2項規定為有利於再審原告之解釋，將違約金限縮為「銷售委託價格百分之二之服務報酬」。
２、再審被告委任期間僅為10天，所付出之勞務有限，竟取得「銷售委託價格百分之二之服務報酬」，當事人權利義務關係，顯失均衡，本件違約金之約定，自屬過高，然原確定判決消極未適用民法第252條規定及最高法院79年度台上字第1915號判例，予以酌減，且顯然影響判決。
３、再審被告代理要約之意思表示時，僅令買方吳一志簽署買方定金收款憑證，並未依規定使用內政部編定之要約書，再審被告應使用而未使用要約書代理要約之意思表示，依消費者保護法第17條第1項、第2項前段規定，應認再審被告代理買方發出之要約為無效，既無要約，再審原告無從構成系爭契約第11條第1項第4款之違約事由。兩造間之系爭契約既未成立，依要約書定型契約應記載及不得記載事項第貳點規定「不得約定在契約成立前，受託人得向消費者收取斡旋金、訂金或其他任何名目之費用」，再審被告於系爭契約成立前，違法收受訂金，並簽立買方定金收款憑證，均屬無效，自不得執此無效之契約，逕認定買方承購價格已達銷售價格。又賣方簽署要約時，依內政部編定之要約書上會有賣方簽名確認欄，故系爭契約第11條第1項第4款才會將「簽署確認」列為違約事由，然本件再審被告使用之買方定金收款憑證並無「簽署確認欄」，再審原告無從簽名確認，自無構成系爭契約第11條第1項第4款之違約事由，亦無給付違約金之義務。
㈡、原確定判決後，再審原告發現兩造間有「帶看銷售同意書」，其中特約條款約定「服務費成交金額百分之2」，由此可知，再審被告收取之服務費報酬，概為成交金額之百分之二，並非原確定判決所認「違約金為委託銷售價格百分之四」，故原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物」之再審事由。
㈢、綜上，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款所定之再審事由存在，爰提起本件再審之訴。並聲明：⑴原確定判決廢棄，駁回再審被告之訴。⑵再審之訴及前審之訴訟費用由再審被告負擔。
二、本件未經言詞辯論，故無再審被告之聲明及陳述。
三、按確定判決適用法規顯有錯誤者，依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，得提起再審之訴，而確定判決消極不適用法規，顯然影響裁判者，參照司法院大法官會議釋字第177號解釋，仍屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。惟確定判決適用法規顯有錯誤，應以該判決認定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，即再審法院應以確定判決所認定之事實判斷其所適用之法規有無顯有錯誤，再審法院並不重新認定事實，自非以確定判決未認定之事實而為法律上判斷，則確定判決消極的不適用法規，自應以確定判決認定之事實為準，而以該事實判斷確定判決有應適用之法規而消極未適用。本件再審原告雖主張原確定判決消極未適用㈠消費者保護法第11條第2項規定，將違約金限縮為銷售委託價格百分之二。㈡民法第252條及最高法院79年度台上字第1915號判例，酌減違約金。㈢消費者保護法第17條第1項、第2項前段規定、內政部92年7月編定之不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項等情事，認再審被告代理買方發出之要約為無效，再審原告並未構成系爭契約第11條第1項第4款之違約事由等語。然查：
㈠、系爭契約第11條第1項第4款約定：委託人如有買方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者；或委託人簽署確認後卻不履行簽訂買賣契約之義務者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之四服務報酬予受託人。可見系爭契約就違約金處罰之約定相當明確，於再審原告違約時應全額一次支付委託銷售價格百分之四服務報酬予再審被告，即以再審原告委託銷售價格百分之四之金額為違約金，並無任何疑義之處，自無消費者保護法第11條第2項「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」規定之適用。至再審原告所稱有疑義者，係指系爭契約第5條第1項所定服務報酬數額為實際成交價額之百分之四，與系爭契約第22條所定服務費為成交金額百分之二及系爭變更合意書第3條所定服務費用成交金額百分之二，乃有關再審被告服務報酬，即再審被告於再審原告未違約之情況下仲介成功，再審原告所應給付之仲介費用，此與本件之違約金無涉。原確定判決既未認定系爭契約就再審原告違約處罰之約定有疑義，則原確定判決未適用消費者保護法第11條第2項之規定，自無違法之可言。
㈡、民法第252條規定：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。最高法院79年台上字第1915號判例意旨謂至於是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人受損害情形，以為斟酌標準。是民法第252條及最高法院79年台上字第1915號判例意旨之適用，其前提條件為法院認定當事人違約金額之約定有過高情事，始得不待債務人抗辯，逕依職權予以酌減約定之違約金額。本件原確定判決既未認定系爭契約所定以委託銷售金額百分之四之金額之違約金有過高之情事，自無再審原告所指未適用民法第252條規定及最高法院79年台上字第1915號判例意旨之違法。
㈢、再審原告在前案提出與吳一志簽訂載明吳一志同意以2970萬元購買再審原告所委託銷售之土地，並收受定金100萬元之買方定金收款憑證，係欲證明再審原告所為已符合系爭契約第11條第1項第4款所定「買方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價格，而委託人欲拒絕簽署確認者，或委託人簽署確認後卻不履行簽訂買賣契約之義務者」之違約情事。吳一志出具之書面承購價格既已達再審原告委託再審被告銷售之價格，自不受再審被告代理吳一志為要約之意思表示何時生效，及再審被告收受吳一志之定金100萬元是否無效，暨再審原告無在買方定金收款憑證簽名確認之影響。故買方定金收款憑證所載吳一志願意以2970萬元購買再審原告之土地係屬買方書面承購價格，而買方承購總價款本屬要約書定型化契約應記載事項，該買方定金收款憑證所載之價格應有效力，至其他之契約條款即使如再審原告所主張應適用消費者保護法第17條第1項「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項」，及第2項「違反前項公告之定型化契約，其定化契約條款無效」之規定，而未使用內政部92年7月編定「不動產委託銷售定型契約應記載及不得記載事項」之附件「要約書」應為無效，亦對再審原告違約之事實不生影響。況買方定金收款憑證係再審被告與吳一志所簽訂，該買方定金收款內容並無不實，再審原告自無從主張該買方定金收款憑證之內容係無效，吳一志在前案既未爭執該買方定金收款憑證內容之效力，原確定判決自無適用消費者保護法第17條第1、2項規定之餘地，其未適用即無消極不適用法規之情事。
四、再審原告再主張其有發見原確定判決所未斟酌之證物即「帶看銷售同意書」，得依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴。惟民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之。且必以其新證據若經法院斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院29年上字第1005號、18年上字第710號判例意旨參照）。又依民事訴訟法第277條當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任之規定，再審原告以發見未經斟酌之證物為再審理由，應就其在前訴訟程序不能使用之事實，負舉證責任。查再審原告所提出之「帶看銷售同意書」係兩造於100年8月22日簽訂，固存在於前訴訟程序之言詞辯論終結前，但再審原告並無法證明其在前訴訟程序有不能使用該「帶看銷售同意書」之事實，且該「帶看銷售同意書」之內容係再審被告之服務費為成交金額百分之二，與本件再審原告應受委託銷售價格百分之四金額之違約處罰無關，則本院縱斟酌該「帶看銷售同意書」，仍不足動搖原確定判決之基礎，自不得據為本款之再審事由。
五、綜上所述，本件原確定判決並無再審原告所指有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款所定之再審事由。從而，再審原告提起本件再審之訴，即顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 宋富美法 官 李悌愷以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 呂安茹中 華 民 國 103 年 8 月 13 日