臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度再字第26號再 審 原 告 念佛寺兼法定代理人 林善姬共 同訴訟代理人 吳梓生律師複 代 理 人 鄭志誠律師
黃瓊慧再 審 被 告 彰化縣政府法定代理人 卓伯源訴訟代理人 楊玉珍律師複代理人 杜逸新律師上列當事人間拆屋還地事件，再審原告對於中華民國102年5月29日本院102年度上字第144號確定判決提起再審，本院於103年7月30日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、民事訴訟法第499條第2項規定：「對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄。」又當事人對於第二審判決提起上訴，若經第三審法院認上訴為不合法以裁定駁回者，對於該第二審判決提起再審之訴，應專屬原第二審法院管轄（司法院30年院字第2188號解釋意旨參照）。經查，本院102年度上字第144號拆屋還地事件經本院於民國102年5月29日判決上訴駁回後，再審原告提起上訴，經最高法院於102年9月18日102年度台上字第1756號，以再審原告之上訴不合法為由，裁定駁回再審原告之上訴，本件再審原告係以本院102年度上字第144號判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第13款之事由提起再審之訴，依前開法條規定，本件再審自應專屬本院管轄，合先敘明。
二、次按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第500條第1項、第2項分別定有明文。又對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間應自裁定確定之翌日起算（司法院院解字第3007號解釋、最高法院78年台抗字第149號判例參照）。經查，本院102年度上字第144號民事判決，係於102年5月29日判決，再審原告雖就該判決提起第三審上訴，惟經最高法院於102年9月18日以102年度台上字第1756號裁定駁回其第三審上訴，該裁定係於102年10月3日送達再審原告，有送達回證在卷足憑（見最高法院卷76頁）。再審原告於102年11月1日提起本件再審之訴，顯未逾上開民事訴訟法第500條第1項所規定之30日不變期間，併予敍明。
貳、實體方面
一、再審原告主張：㈠原確定判決雖認定再審被告已於100 年8 月29日將系爭土地
之不定期租賃關係合法終止，再審原告係無權占有系爭土地云云，茲當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且如經斟酌可受較有利益之裁判之再審事由：
1.依彰化縣政府98年9月4日府教社字第0000000000號函所附社頭鄉公所代管之放租資料、蕭○與社頭鄉公所簽訂之承租公地承諾書、欠租底冊、98年10月6日府教社字第0000000000號函等資料可知，彰化縣社頭鄉公所曾於48年間，將彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）劃分為83個區塊土地分別放租予民眾。其中蕭○承租之部分為○○○段000○00地號編號12之土地（面積0.0180甲)及編號18之土地（面積0.1340甲）；蕭○金承租之部分為○○○段181-81地號編號13之土地（面積0.1320甲）、編號15之土地（面積0.0910甲）及編號45之土地（面積
0.1000甲）。然查，蕭○金（52年3月30日歿）於51年、63年、64年、65年、66年、67年之欠租底冊有欠租紀錄，其51年欠租底冊記載「蕭○○花（即蕭○金之妻）：○○○段181之13（面積0.1320甲）」、63年欠租底冊記載「蕭○金：○○○段181之15（面積0.0910甲）」及「謝○德：○○○段181之13（面積0.1320甲）」、64年欠租底冊記載「謝○德：○○○段181-13（面積0.1320甲）」、65年欠租底冊記載「謝○德：○○○段181之13（面積
0.1320甲）」、66年欠租底冊記載「蕭○金：○○○段181之15（面積0.0910甲）、181之45（面積0.1000甲）」及「謝○德：○○○段181之13（面積0.1320甲）」、67年欠租底冊記載「蕭○金：○○○段181之15（面積0.0910甲）」及「謝○德：○○○段181之13（面積0.1320甲）」等情。
2.據上資料可知，社頭鄉公所於48年間將系爭土地分別放租予蕭○、蕭○金各0.152甲、0.323甲，蕭○金所承租之土地範圍又可細分為○○○段181之81編號13之土地（面積
0.1320甲）、181之81編號15之土地（面積0.0910甲）及181之81編號45之土地（面積0.1000甲）等三部分土地，而依63年至67年之欠租底冊內容記載，○○○段181之81編號13之土地之承租人已變更為謝○德，而非蕭○金或其繼承人；相較於其他部分土地之承租人仍記載為蕭○金（斯時蕭○金已逝世），足見該部分土地至少自63年開始，已由再審原告念佛寺之前管理人謝○德成為該土地之承租人，且為再審被告所明知並同意；或由再審原告念佛寺之前管理人謝○德以行使地上權之意思占有該土地，並經再審被告同意。準此，再審被告固以系爭土地之承租人蕭○、蕭○金於58年間即不再自任耕作，且積欠地租已逾2年之總額，而向蕭○、蕭○金之繼承人終止租約，主張再審原告無權占用系爭土地云云，然查系爭土地中逾4分之1部分之土地即原○○○段181之81編號13之土地（面積0.1320甲），確有上述受讓承租權或以行使地上權之方式占有之情。故再審被告於前案起訴前僅對蕭○、蕭○金之繼承人主張終止租約，就原○○○段181之81編號13之土地部分，並未向再審原告念佛寺之前管理人謝○德（或其繼承人）合法為終止租約或終止地上權之意思表示，則不能謂再審原告念佛寺無占有使用○○○段181之81之13地號土地之合法權限。
3.原確定判決顯然未斟酌再審被告於98年9月4日府教社字第0000000000號函所附社頭鄉公所代管之放租資料、欠租底冊等相關資料，確有載明就○○○段181之81編號13之土地部分積欠地租之人已改為再審原告念佛寺之前管理人謝○德等情，疏未調查系爭土地中該部分土地之承租人究為何人？蕭○金之繼承人是否已將該部分土地受讓租賃權予再審原告？再審被告是否已向全體承租人合法終止租約？乃逕以再審被告已於本件起訴前向蕭○、蕭○金之繼承人終止租賃關係為由，遽認再審原告無從因蕭○、蕭○金之同意而取得使用系爭土地之權利云云，其事實認定容有違誤。最高法院102年台上字第1756號裁定載明：「又上訴人於本院始主張上訴人念佛寺之前管理人謝○德亦為系爭土地承租人之一，被上訴人為對承租人全體終止租約云云，屬新提出之攻擊防禦方法，依民事訴訟法第476條第1項規定，本院不得審酌；而原審未予調查審究，亦無違背法令可言，並此敘明。」等語，亦認上開證物確未經原確定判決予以斟酌。是本件確有民事訴訟法第496條第1項第13款所定「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且經斟酌可受較有利益之裁判」之事由。又臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）97年度偵字第6775號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署駁回再議處分書，全未提及63年至67年之欠租底冊中有記載：「謝○德就○○○段181之13（面積0.1320甲）亦有欠租記錄」。故再審原告在客觀上確無從知悉上開未經審酌之證物存在。且依當時情形，該證物係附在該刑案偵查卷證資料中及由再審被告保管中，基於偵查不公開原則，再審原告當時確有不能檢出該證物之情形。而再審原告係在對前確定判決提起三審上訴時，經重新檢視前訴訟程序之全部卷證資料後，始發現於一審判決中記載上開欠租底冊之內容，與上開不起訴處分及駁回再議處分書中所記載之內容不同，有增加記載謝○德就○○○段181之13（面積0.1320甲）地號土地自63年至67年均有欠租紀錄之內容。故再審原告確係於前程序辯論終結後，始發現上開未經審酌之證物。縱認再審原告於前訴訟程序時檢尋該證物未盡其應盡之注意為有過失，依最高法院83年台上字第1286號判決意旨，亦非可謂再審原告有何知其事由而不為主張之情事，再審原告應得提起本件再審之訴。又再審原告確係在前訴訟第二審判決後，提起三審上訴時，始發現有上開未經斟酌之證物，而依最高法院33年上字第2600號判例意旨，再審原告縱曾於第三審上訴主張而被擯斥，再審原告亦應得據以提起本件再審之訴。
㈡再審原告念佛寺主體寺廟建築係坐落系爭土地中編號13及19
之土地上，依上開欠租底冊記載，足見社頭鄉公所確已將系爭土地中編號13及19之土地，改登記為謝○德所承租，而上開編號13及19之土地面積合計為0.185甲（1,794.352平方公尺）大於建物所占用之面積1,595.73平方公尺。社頭鄉公所既同意改由謝○德承租，則再審原告應有合法使用該土地之權限。
㈢原確定判決認定再審原告未能舉證證明係本於行使地上權之
意思占用系爭土地云云，容有當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，經斟酌可受較有利益之裁判之再審事由：
1.蕭○及蕭○金於58年間將系爭土地奉獻予再審原告念佛寺之前管理人謝○德，用以興建佛寺。而念佛寺之寺廟建物於60年6月間興建完成，並於62年6月6日完成第一次之寺廟總登記，並經再審被告核發臺灣省彰化縣寺廟登記表，嗣後又分別於72、82、93及97年間，陸續完成數次之寺廟登記事宜，並均經再審被告分別核發寺廟登記表。準此，足見謝○德為興建佛寺而於58年間占有使用系爭土地，本即為在他人土地上有建築物為目的而使用系爭土地，迄今更已長達40餘年，期間從未間斷，應屬自始以行使地上權之意思而占有。
2.況據上開欠租底冊等相關資料可知，系爭土地中就編號13及19之土地，自63年起已改由再審原告念佛寺之前管理人謝○德對再審被告負擔支付地租之義務，足見再審原告念佛寺占用該部分土地係屬有償行為，而非基於使用借貸、占有連鎖或所有權人關係占用該部分土地。依最高法院86年度臺上字第295號判決意旨，再審原告自始即為興建寺廟建物之目的而占用系爭土地，嗣後亦有承擔向再審被告支付地租之義務等情，應足認再審原告自始係以行使地上權之意思而占有。
3.原確定判決未斟酌上開欠租底冊等相關資料，已可證實再審原告念佛寺之前管理人謝○德自63年起已成為系爭土地之承租人之一，疏未調查再審原告主張是否可採，及再審原告占用系爭土地長達40餘年，其是否具備因時效而取得地上權登記請求權之法定要件，逕以系爭土地係信徒蕭○等人奉獻給再審原告念佛寺之前管理人謝○德，即謂再審原告念佛寺非基於行使地上權之意思占用系爭土地，是本件確有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由。㈢爰聲明求為判決：1.前程序第一、二審確定判決均廢棄。2.
上廢棄部分，再審被告在前程序所提第一審之訴及假執行聲請均駁回；確認再審原告就再審被告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地，如原確定一審判決附圖所示編號A部分面積1566.93平方公尺之加強磚造及鐵皮磚造瓦頂平房、編號B部分面積18.91平方公尺之磚造平房、編號C部分面積
28.8平方公尺之磚造房間、編號D部分面積6.73平方公尺之鐵皮造發電機房、編號E部分面積7.9平方公尺之磚造水塔、編號F部分面積71.41平方公尺之磚造焚金爐、編號G部分面積760.06平方公尺之墾殖區、編號H部分面積121.9平方公尺之墾殖區所坐落之部分土地，有地上權登記請求權存在。再審被告應容忍再審原告就上開土地，向彰化縣田中地政事務所辦理時效取得地上權登記。3.前程序第一、二、三審訴訟費用（含反訴部分）及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、再審被告則以：㈠社頭鄉公所98年9月4日府教社字第0000000000號函所附放租
資料、承租公地承諾書、欠租底冊等證物係附在彰化地檢署偵查卷內，前訴訟程序業已調取該偵查卷，再審原告得閱卷使用；又再審原告於前訴訟程序第一審提出之答辯㈡狀業已引用社頭鄉公所上開函文及附件（即欠租底冊等），可證再審原告於前訴訟程序，即已閱卷影印該證物，並於答辯狀引用證物內容進行攻擊防禦。是再審原告主張係於二審言詞辯論終結後，始知悉該證物存在云云，顯然不實。故再審原告以此為由，提起本件再審之訴，洵無理由。
㈡又再審原告於前訴訟程序自認181之81地號編號13之土地承
租人為蕭○金，並非謝○德，且係基於使用借貸關係占有系爭土地，而非基於行使地上權之意思占有，自無法依時效取得地上權，故縱審酌上開證物，再審原告亦不能受較有利之判決，其提起再審之訴，亦顯無理由。
㈢彰化縣社頭鄉公所於出租土地前，均會與承租人簽立「承租
公地承諾書」；惟遍查社頭鄉公所所有之承租公地承諾書，並無謝○德承租系爭土地之資料，故謝○德並非系爭土地之承租人；且謝○德與再審原告林善姬為夫妻關係，倘謝○德為系爭土地之承租人，再審原告林善姬應無不知之理，亦早於前訴訟程序主張，焉有遲至前訴訟程序提起第三審上訴時，始主張謝○德為承租人之理，是其主張並非事實等語，資為抗辯。
三、按對於確定終局判決主張有民事訴訟法第496條第1項所定各款情形之一者，固得對之提起再審之訴，惟依同條項但書規定，當事人知其事由而不為主張者，即不得據以提起再審之訴。次按同條項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（85年度台上字第314號裁判意旨參照）。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院87年度台上字第1160號裁判意旨參照）。又按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號裁判意旨參照）。再按民事訴訟法第496條第1項但書所定「知其事由而不主張」，即當事人於言詞辯論終結前知有再審理由而不提出主張是也（最高法院78年度台再字第95號裁判意旨參照）。經查：
㈠再審原告以發現未經斟酌之證物為再審理由，其所稱之證
物，即彰化縣政府98年9月4日府教社字第0000000000號函及所附社頭鄉公所63年至67年欠租底冊，記載謝○德就系爭土地編號13之土地（面積0.1320甲）及編號19之土地（面積0.0530甲）有欠租紀錄；惟該欠租底冊存在於彰化地檢署98年度交查字第52號卷內，而本院前程序第一審即已於100年9月22日調取調彰化地檢署98年度偵續字第5號、97年度偵字第6675號偵查卷（含98交查52號等卷），前程序第一審於審理終結後，於102年2月5日始檢還該偵查卷，此有前程序第一審卷附之彰化地檢署檢送卷宗及第一審法院還卷函可稽（見第一審卷㈡第123、124頁），並經本院調取前開偵查卷查明屬實，是該證物早已存在於前程序第一審所調取之卷宗內。而再審原告之訴訟代理人先後於100年11月24日、同年12月14日、101年5月14日、101年9月6日、同年12月26日閱卷，且於前程序第一審答辯㈡狀稱：「○○○段000○00地號土地之部分，曾於48年間經由彰化縣社頭鄉公所分別放租予第三人蕭○及蕭○金各
0.152甲及0.323甲…有彰化縣政府98年9月4日府教社字第0000000000號函暨附件（即上開租底冊）及98年10月6日府教社字第0000000000號函可參…㈢…且迄66年間第三人蕭○及67年間第三人蕭○金仍有欠租情形…。」等語，足見再審原告於前程序第一審時即已知悉上開欠租底冊之存在，並引用作為答辯；又前程序第一審判決亦於得心證之理由第一段記載：「訴外人蕭○金（52年3月30日歿）於51年、63年、64年、65年、66年、67年之欠租底冊有欠租紀錄【51年欠租底冊記載「蕭○○花（即蕭○金之妻）：
○○○段181之13（面積0.1320甲）」、63年欠租底冊記載「蕭○金：○○○段181之15（面積0.0910甲）」及「謝○德（即念佛寺之前管理人）：○○○段181之13（面積0.1320甲）」、64年欠租底冊記載「謝○德：○○○段181之13（面積0.1320甲）」、65年欠租底冊記載「謝○德：○○○段181之13（面積0.1320甲）」、66年欠租底冊記載「蕭○金：○○○段181之15（面積0.0910甲）、181之45（面積0.1000甲）」及「謝○德：○○○段181之13（面積0.1320甲）」、67年欠租底冊記載「蕭○金：○○○段181之15（面積0.0910甲）」及「謝○德：○○○段181之13（面積0.1320甲）」等情…」等語，再審原告之訴訟代理人既已於訴訟中閱覽卷內資料，且前程序第一審判決亦已詳載該證物，按其情狀依一般社會通念尚非不知該證物或不能檢出之情形，是堪認再審原告於前程序第一審即已知有上開證物存在而可主張，足認其於前程序言詞辯論終結前知有上開證物得使用而不使用，揆諸前揭說明，自不得據以提起再審之訴。
㈡再審原告又以原確定判決未斟酌上開欠租底冊等相關資料
，已可證再審原告念佛寺之前管理人謝○德自63年起，已成為系爭土地之承租人之一，疏未調查再審原告主張是否可採，及再審原告占用系爭土地長達40餘年，其是否具備因時效而取得地上權登記請求權之法定要件，逕以系爭土地係信徒蕭○等人奉獻給再審原告念佛寺之前管理人謝○德，即謂再審原告非基於行使地上權之意思占用系爭土地，而有民事訴訟法第496條第1項第13款所定再審事由云云；惟查上開彰化縣政府函及所附社頭鄉公所63年至67年欠租底冊，已存在於前程序第一審所調取之偵查卷中，並於前程序第一審判決理由中詳敘此證物，再審原告不能諉為不知，而不得以此為再審理由，已如前述；至於再審原告是否具備時效取得地上權之法定要件，原確定判決亦已於得心證理由中詳為敘明，再審原告提出之證物至多僅能證明其已占用土地多時，尚難證明其占用之主觀意思為何，況再審原告於訴訟中亦自承訴外人蕭○、蕭○金於於58年間，將所承租之系爭土地（使用權）提供與（使用借貸、占有輔助人）再審原告念佛寺前管理人謝○德興建地上物，訴外人蕭○、蕭○金就系爭土地尚未喪失使用、收益之權源，再審原告係基於占有連鎖關係，有權占有系爭土地等語。上訴人林善姬於被訴違反山坡地保育條例等案件偵查中亦稱：系爭土地是信徒蕭○等人於58年間奉獻給前管理人謝○德，用以興建佛寺等語，凡此均明確主張其係基於使用借貸、占有連鎖或所有權人關係占有系爭土地，而非本於行使地上權之意思占用系爭土地。且再審原告亦未能舉證證明係以行使地上權之意思而使用系爭土地，因而認再審原告非本於行使地上權之意思占用系爭土地。原確定判決所為上開認定事實，適用法律，與上開發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由無關，亦非民事訴訟法第496條第1項第13款第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由，再審聲請人亦不能以此據為再審事由。
㈢至於再審原告引用最高法院33年上字第2600號判例及83年
台上字第1286號裁判意旨，認本可有再審理由云云；惟依最高法院33年上字2600號判例意旨「如當事人在第二審言詞辯論終結後，發見同條項第十一款（即現民事訴訟法第496條第1項第13款）之證物，本不能在第三審提出者，縱曾依第三審上訴主張而被擯斥，仍得據以提起再審之訴。」係指當事人於言詞辯論終結後，發現民事訴訟法第496條第1項第13款之證物，得提起再審之訴；如當事人並非於言詞辯論終結後發現證物，即非該判例所闡示之情形。又最高法院83年台上字第1286號裁判意旨「按當事人在前訴訟程序知有證物之存在，而因當時未能檢出，致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬所謂得使用未經斟酌之證物，此與知該證物得使用而不使用者不同，自非所謂知其事由而不為主張，縱令當時檢尋該證物未盡其應盡之注意為有過失，仍非不得提起再審之訴。」乃指當事人知有該證物存在，而「未能檢出」之情形；如知有該證物得使用而不使用，亦非該裁判意旨闡示之情形。查再審原告以發現上開欠租底冊為證物，提起本件再審之訴；惟上開欠租底冊早存在於前程序第一審調取之偵查卷中，再審原告訴訟代理人亦已閱卷知悉，已如前述，其得使用上開欠租底冊而不使用，並非未能檢出，與上開判例及裁判意旨所指情形有間，自不能比附援引。
四、綜上所述，再審原告持上開欠租底冊主張有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，而提起本件再審之訴，自屬無據，其執此提起本件再審之訴，即無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
再審原告得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林育萱中 華 民 國 103 年 8 月 13 日