臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度勞上易字第1號上 訴 人 陳梅花訴訟代理人 吳梓生律師複 代 理人 鄭志誠律師被 上 訴人 蘇永欽即永欽肉舖上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年10月22日臺灣臺中地方法院101年度勞訴字第35號第一審判決提起上訴，本院於民國102年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾貳萬陸仟零捌拾貳元，及自民國一百零一年三月二十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,362,118元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
貳、兩造之陳述：
一、上訴人於原審起訴主張略以：
（一）上訴人自民國（下同）100年7月2日起受僱於被上訴人，每日前往位於臺中市○區○○路黃昏市場之豬肉攤即永欽肉鋪，進行絞肉機之清潔工作，每日工資250元。100年7月23日晚間7時許，上訴人清潔絞肉機時，右手被捲入機器中，受到右手拇指、食指、中指機器壓砸傷合併右手拇指、食指、中指多片狀創傷，食指遠端關節破損，中指遠端及近端關節破損，肌腱斷裂等職業災害傷勢，經報請救護車緊急送往中國醫藥學院附設醫院急診治療。上訴人於起訴前，曾向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被上訴人給付職業災害補償等金額，但被上訴人拒不出席，致調解不成立。上訴人無奈，僅得提起本件訴訟請求被上訴人負損害賠償及職災補償之責。
（二）被上訴人僱用上訴人進行絞肉機之清潔工作時，未曾對上訴人施以安全衛生教育訓練，提醒上訴人清潔絞肉機之安全注意事頃，即直接要求上訴人對絞肉機進行清潔工作，而為使絞肉機能完全清潔乾淨，更要求上訴人於清潔時不得將絞肉機之電源關閉，在機器持續運轉之情況下進行清潔工作，亦未提供足夠長度之清潔工具予上訴人使用。準此，被上訴人未確實防止機械、器具、設備等引起之危害，未於清潔絞肉機時停止運轉或提供足夠長度之工具予上訴人使用，確有違反勞工安全衛生法第5條第1項第1款、第6條第1項、勞工安全衛生設施規則第57條第1項、第3項、第279條等相關規定，未盡提供必要安全衛生設備之義務，應屬違反保護他人法律之行為；以上因素，致使上訴人在進行清潔工作時，過於接近機器而使右手被捲入，受到職業災害，有相當之因果關係。依民法第184條第2項、職業災害勞工保護法第7條規定，被上訴人應負損害賠償責任，並請求擇一為有利於上訴人之判決。上訴人請求被上訴人賠償下列損害：
１、醫療費用部分：28,989元。上訴人自遭受職災傷害迄今，陸續前往中國醫藥大學附設醫院、聯安醫院及澄清復健醫院進行醫療及復健，共已支出醫療費用共計21,832元。又上訴人於100年9月間至中國大陸返鄉探視時，亦有前往江西省醫院進行治療，共支出醫療費用人民幣1,500.76元，以100年9月間之平均匯率1：4.769計算，折合新臺幣約為7,157元。上訴人迄今已支付之醫療費用總計為28,989元（21,832＋7,157＝28,989），爰依民法第193條第1項規定請求之。
２、喪失勞動能力部分：1,133,129元。上訴人所受職業災害之傷勢，業經中國醫藥大學附設醫院開具失能診斷書逕寄勞工保險局，確認上訴人受有右手食指、中指遠端及近端關節破損僵硬之失能傷勢，經核應屬勞工保險失能給付標準表中，障害項目第112號之「一手食指及其他任何手指,共有二指喪失機能者」，屬失能等級第11級之傷害，喪失勞動能力之程度為百分之38.45。
而上訴人係00年0月00日出生，於本件事發當時約為47歲，至65歲之退休年紀，尚有18年之工作間，以法定基本工資每月18,780元為計算基準，上訴人之年損害額為86,651元（18,780×12×38.45%＝86,651，元以下四捨五入，下同）。依霍夫曼計算法，上訴人18年之喪失勞動能力損失，總計為1,133,129（86,651元×18年霍夫曼係數13.0000000＝1,133,129）。爰依民法第193條第1項規定請求之。
３、精神慰撫金部分：20萬元。上訴人受僱前往被上訴人經營之豬肉攤清潔絞肉機，僅賺取微薄之薪資250元，卻因被上訴人罔顧上訴人之工作安全，令上訴人在高度風險、極不安全之環境下進行工作，遭受職業災害，至上訴人慣用之右手食指及中指喪失機能，手指外觀扭曲變形，不僅生活產生諸多不便，精神亦受到極大痛苦。爰依民法第195條第1項規定，請求被上訴人應賠償20萬元之非財產上損害賠償。
４、據上，上訴人得對被上訴人請求之侵權行為損害賠償金額總計為1,362,118元（28,989＋1,133,129＋200,000＝1,362,118）。
（三）上訴人受到職業災害而致右手受傷之情，業如前述，被上訴人身為雇主，依勞動基準法第59條第1項第1款至第3款規定，自應負職業災害補償責任，被上訴人應補償之金額及範圍如下：
１、上訴人自遭受職災傷害迄今，共支付醫療費用28,989元。
２、工資補償部分：44,250元。上訴人於100年7月23日發生本件職業災害，被送至中國醫藥大學附設醫院住院治療，至100年7月31日出院，其後持續至中國醫藥大學附設醫院、聯安醫院、及澄清復健醫院進行醫療及復健。嗣中國醫藥大學附設醫院於100年11月17日確認上訴人之失能狀況，並開具失能診斷書。是自100年7月23日起至100年11月16日止，均為上訴人醫療中不能工作之期間，共計177日。而按日計酬勞工職業災害醫療中不能工作期間，雇主為原領工資數額補償時，仍應按日補償，行政院勞工委員會98年7月27日勞動3字第0000000000號函可資參照。基此，被上訴人應給付上訴人工資補償金額為44,250元（250元×177日＝44,250）。
３、失能補償部分：6萬元。上訴人因本件職業災害受有失能等級第11級之傷害，依勞工保險條例第54條規定，被上訴人應賠償之殘廢補償金額，應依規定之給付標準增給百分之50。故本件應以240日作為職業傷病殘廢補償費之給付標準。上訴人所領薪資為日薪250元，被上訴人應給付上訴人之殘廢補償金額為6萬元（250元×240日＝60,000）。
４、據上，被上訴人應給付上訴人之職業災害補償金額總計為133,239元（28,989＋44,250＋60,000＝133,239）。按雇主依勞動基準法第59條規定應給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，該法第60條固有明文，但被上訴人就上開職業災害補償金額迄未給付分文，應無抵充之問題。爰請求被上訴人應給付1,362,118元之損害賠償金額。
二、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）上訴人應得依職業災害勞工保護法第7條規定請求被上訴人負損害賠償責任：按職業災害勞工保護法第7條規定，本為獨立請求權基礎，得請求賠償範圍雖與依侵權行為而請求者相同，性質上為重疊合併，惟其構成要件於客觀上以勞工因職業災害受有傷害為要件，主觀上係採「過失推定」原則，只要發生職業災害致勞工受有傷害，即推定雇主有過失，應負損害賠償責任，而由雇主舉證無過失免責。兩造對上訴人因本件職業災害受有損失，並無爭執，即可推定被上訴人有過失，應由被上訴人舉證免責。而被上訴人全未舉證其對本件職業災害之發生無過失，甚至已自認未提供適當工具予上訴人使用，並要求上訴人須在絞肉機不停止運轉之情況下進行清潔工作等情，更可認定其確有過失，上訴人依上開規定請求被上訴人負損害賠償責任，應屬有據。原判決之認定不僅將被上訴人身為雇主所應負擔之法定義務，不當限縮在勞工安全衛生法等相關規定範疇，更對職業災害勞工保護法第7條所採之「推定過失」原則有所誤解，違反該法保護勞工之立法目的。
（二）上訴人應得向被上訴人請求職業災害補償：按勞動基準法第59條係賦予雇主「無過失責任」，即無論雇主對職業災害之發生有無過失，基於保障勞工權益、加強勞雇關係之立法意旨，在勞工發生職業災害後，雇主即有依上開規定給予勞工職業災害補償之義務。查兩造間應有僱傭關係，業經證人崔桂秋於原審程序證述屬實，且為原判決所認定，上訴人因本件職業災害而致右手受傷之情，業為兩造所不爭執，被上訴人身為雇主，自應依上開規定對上訴人為職災補償。再者，上訴人請求之「損害賠償」及「職業災害補償」間，性質上屬重疊合併，本得由法院擇一有理由者而為判決，乃原判決疏未審酌上訴人應得依勞動基準法第59條規定請求職業災害補償，亦有未洽。
三、被上訴人於原審答辯略以：
（一）被上訴人是將永欽肉舖之清潔工作包給上訴人之大陸友人（下稱大陸妹），由大陸妹每晚到被上訴人經營之永欽肉舖做清洗機器及環境之工作，故彼此為承攬關係，非僱傭關係。上訴人只是偶爾會來找大陸妹，並幫忙清洗或清潔，被上訴人並未僱請上訴人工作。而本件事故發生當日，大陸妹亦在現場，並與被上訴人一起將上訴人送醫，之後，被上訴人還出於好心，給付上訴人3,000元之住院看護費。
（二）被上訴人教過上訴人於清潔時要將插頭拔掉，且不可以戴清潔手套，而肉舖所用機台只要拔掉電源，就不會發生任何危險，故本件事故發生時，是上訴人自己疏未拔掉電源，所戴清燙手套亦非被上訴人提供。當時，被上訴人雖然有在旁，但因工作完畢很累，沒有去注意到這個問題，發生後才趕快去把電源拔掉。又上訴人清潔時，被上訴人會提供衛生筷子，讓上訴人把肉屑清除掉，清潔時要插電，使機器運轉，上訴人再藉由衛生筷子將機台上的肉屑撥入機器內，就清潔完畢，不需要再用清水沖洗。
（三）被上訴人不識字，上訴人所提原證3證明書內容（原審卷第17頁）是上訴人書寫好，拿來找被上訴人，表示要去申請勞保還是什麼給付，叫被上訴人幫忙簽立該份證明，被上訴人本來不簽，但是被上訴人之姐蘇○英識字，幫忙看過後，說上訴人從大陸來，基於同情，才叫被上訴人簽立，幫上訴人證明，故除立書人下方被上訴人之簽名及印文是被上訴人自己簽署及蓋用外，身分證號、住址、電話都是蘇○英幫忙書寫，沒想到上訴人竟持以對被上訴人起訴。
四、被上訴人於本院補充陳述略以：本件上訴人是朋友叫來被上訴人處兼差，非被上訴人所僱用；被上訴人有給上訴人工資，日薪250至300元，工時為1小時左右，上訴人至事發前，約做了1、20天。本件事故之發生是上訴人個人不小心所致；被上訴人將上訴人送醫、支付醫藥費，上訴人當時稱這樣就夠了，事後將責任推由被上訴人，被上訴人無法賠償。
參、法院得心證之理由：
一、上訴人主張：上訴人於100年7月23日晚間7時許，在被上訴人位於臺中市○區○○路黃昏市場之豬肉攤即永欽肉鋪，進行絞肉機之清潔工作時，右手被捲入機器中，受到右手拇指、食指、中指機器壓砸傷合併右手拇指、食指、中指多片狀創傷，食指遠端關節破損，中指遠端及近端關節破損，肌腱斷裂等職業災害傷勢，經報請救護車緊急送往中國醫藥學院附設醫院急診治療。之後，上訴人陸續前往中國醫藥大學附設醫院、聯安醫院及澄清復健醫院進行醫療及復健，復於100年9月間至中國大陸返鄉探視時，亦有前往江西省醫院進行治療。嗣經中國醫藥大學附設醫院就上訴人上開所受傷勢，開具失能診斷書，並經勞工保險局確認上訴人受有右手食指、中指遠端及近端關節破損僵硬之失能傷勢，經核應屬勞工保險失能給付標準表中，障害項目第112號之「一手食指及其他任何手指,共有二指喪失機能者」，屬失能等級第11級之傷害等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提與所述相符之中國醫樂大學附設醫院診斷證明書、門診醫療收據、聯安醫院門診收據、澄清復健醫院收據、大陸醫院之疾病證明書、收據、醫藥費用明細單、勞工保險失能診斷書逕寄勞工保險局證明書、勞工保險局100年12月29日保護一字第00000000000號函（見原審卷第16、21至60、63、107至108頁）附卷可稽，堪認為真實。
二、上訴人主張被上訴人未確實防止機械、器具、設備等引起之危害，未於清潔絞肉機時停止運轉或提供足夠長度之工具予上訴人使用，違反勞工安全衛生法第5條第1項、第6條第1項、勞工安全衛生設施規則第57條第1項、第3項、第279條等相關規定，未盡提供必要安全衛生設備之義務，應屬違反保護他人法律之行為等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任：但能證明其行為無過失者，不在此限；民法第184 條第2項定有明文。另勞工安全衛生法第5條第1項第1款規定：
「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：一、防止機械、器具、設備等引起之危害。」，同法第6條第1項復規定：「雇主不得設置不符中央主管機關所定防護標準之機械、器具，供勞工使用。」；另依該法第5條而制定之勞工安全衛生設施規則第57條第1項另規定：「雇主對於機械之掃除、上油、檢查、修理或調整有導致危害勞工之虞者，應停止相關機械運轉及送料。為防止他人操作該機械之起動等裝置或誤送料，應採上鎖或設置標示等措施，並設置防止落下物導致危害勞工之安全設備與措施。」，第3項規定：
「第一項工作必須在運轉狀態下施行者，雇主應於危險之部分設置護罩、護圍等安全設施或使用不致危及勞工身體之足夠長度之作業用具。對連續送料生產機組等，其部分單元停機有困難，且危險部分無法設置護罩或護圍者，雇主應設置具有安全機能設計之裝置，或採取必要安全措施及書面確認作業方式之安全性，並指派現場主管在場監督。」，第279條規定：「雇主對於勞工操作或接近運轉中之原動機、動力傳動裝置、動力滾捲裝置，或動力運轉之機械，勞工之頭髮或衣服有被捲入危險之虞時，應使勞工確實著用適當之衣帽。」是勞工安全衛生法係屬民法第184條第2項所稱之保護他人之法律。惟勞工安全衛生法第2條第2項明定：「本法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人。」經原法院函詢主管機關行政院勞工委員會被上訴人即永欽肉舖是否為勞工安全衛生法、勞工安全衛生設施規則規範對象，該會函覆稱：「依來函所附民事起訴狀所載，蘇永欽即永欽肉舖從事豬肉零售，經查中華民國行業標準分類第9次（100年3月）修訂版，係屬『批發及零售業』之『肉品零售業』，尚不適用勞工安全衛生法。」等情，有該會101年8月22日勞安1字第0000000000號函可資參佐（見原審卷第121頁）。準此，被上訴人所營永欽肉舖既不適用勞工安全衛生法、勞工安全衛生設施規則，自無從以該等法規歸究被上訴人之行為。是以上訴人主張被上訴人有違反勞工安全衛生法第5條第1項、第6條第1項、勞工安全衛生設施規則第57條第1項、第3項、第279條等相關規定之違反保護他人法律之行為，於法無據，要無足取。本件被上訴人既無上訴人所稱違反保護他人法律之行為，核與民法第184條第2項之侵權行為損害賠償要件即屬有間，上訴人依民法第184條第2項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。
三、上訴人主張：職業災害勞工保護法第7條規定，其構成要件於客觀上以勞工因職業災害受有傷害為要件，主觀上係採「過失推定」原則，只要發生職業災害致勞工受有傷害，即推定雇主有過失，應負損害賠償責任。本件兩造造對上訴人因本件職業災害受有損失，並無爭執，即可推定被上訴人有過失，應由被上訴人舉證免責；且被上訴人已自認未提供適當工具予上訴人使用，並要求上訴人須在絞肉機不停止運轉之情況下進行清潔工作等情，更可認定其確有過失，上訴人自得依職業災害勞工保護法第7條規定，請求被上訴人賠償上訴人1,362,118元等語。被上訴人則否認與上訴人間有僱傭關係及就上訴人所受傷害有過失，並抗辯稱：伊與上訴人間為承攬關係；且伊教過上訴人於清潔時要將插頭拔掉，且不可以戴清潔手套，而肉舖所用機台只要拔掉電源，就不會發生任何危險，故本件事故發生時，是上訴人自己疏未拔掉電源所致，所戴清潔手套亦非被上訴人提供等語。
（一）按稱勞工者，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；稱雇主者，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；稱工資者，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；稱勞動契約者，謂約定勞雇關係之契約；勞動基準法第2條第1、2、3、6款分別定有明文。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第項亦分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同。本件被上訴人自承上訴人係經由友人介紹，自100年7月2日起至同月23日事發當日，至其經營之永欽肉舖兼差做清洗機器及環境之工作，工作時間約1小時，每次給付上訴人工資250元至300元，被上訴人教過上訴人於清潔時要將插頭拔掉，上訴人清潔時，被上訴人會提供衛生筷子，讓上訴人把肉屑清除掉等語；可知，上訴人係以提供勞務之給付為目的，應並依照被上訴人之指示，從事清洗機器及環境之一定種類之工作，而向被上訴人獲致工資；依上說明，兩造間之關係為僱傭契約，並屬勞動基準法規定之勞動契約。被上訴人稱兩造間為承攬關係云云，自不可採。
（二）按「勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此限。」職業災害勞工保護法第7條定有明文；惟此規定係採舉證責任轉換之立法方式，而非採無過失責任主義，是被上訴人所負之損害賠償責任仍為過失責任，自應以被上訴人具有過失為前提。本件上訴人係於工作時即清潔絞肉機時，右手被捲入機器中，而受傷害，固屬職業災害勞工保護法第7條所稱「勞工因職業災害所致之損害」；惟被上訴人否認其有過失，並抗辯其有提供衛生筷子，讓上訴人把絞肉機之肉屑清除掉，被上訴人教過上訴人於清潔時要將插頭拔掉，且不可以戴清潔手套，而肉舖所用機台只要拔掉電源，就不會發生任何危險，故本件事故發生時，是上訴人自己疏未拔掉電源所致等語。而上訴人係自100年7月2日起即至被上訴人所經營之永欽肉舖兼差做清洗絞肉機之工作，至同月23日發生事故前，已工作二十次，若非上訴人自己疏未注意或分心，衡情，應不致發生右手被捲入機器情事。是被上訴人抗辯，其無過失，尚堪採信。上訴人雖謂被上訴人未確實防止機械、器具、設備等引起之危害，未於清潔絞肉機時停止運轉或提供足夠長度之工具予上訴人使用，而有違反勞工安全衛生法第5條第1項第1款、第6條第1項、勞工安全衛生設施規則第57條第1項、第3項、第279條等相關規定，未盡提供必要安全衛生設備之義務；但依前述，被上訴人既非勞工安全衛生法、勞工安全衛生設施規則之規範對象，自不負應依該等法規所定之注意義務，自難以被上訴人未依勞工安全衛生法、勞工安全衛生設施規則相關規定，提供必要安全衛生設備，即認被上訴人有過失。是被上訴人就本件上訴人所受職業災害，並無過失，洵堪認定。從而，上訴人依職業災害勞工保護法第7條規定，請求被上訴人賠償1,362,118元，難認有理由。
四、上訴人主張：上訴人受到職業災害而致右手受傷，被上訴人身為雇主，依勞動基準法第59條第1項第1款至第3款規定，自應負職業災害補償責任，並應依法補償上訴人自遭受職災傷害迄今，共支付醫療費用28,989元、補償工資44,250元及補償失能給付6萬元，合計133,239元等語。被上訴人則否認有過失等語。
（一）按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。…三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」勞動基準法第59條第1、2、3項定有明文。又勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（最高法院95年台上字第2542號判決參照）。本件上訴人受僱被上訴人，於被上訴人經營之肉舖兼差做清洗機器及環境之工作，兩造間之關係屬勞動基準法規定之勞動契約，已如上述。又上訴人係於工作時即清潔絞肉機時，右手被捲入機器中，而受傷害，自屬勞基法第59條所稱「勞工因遭遇職業災害而致殘廢、傷害」；被上訴人雖無過失，依上說明，被上訴人仍應負勞基法第59條第1、2、3項規定之補償責任。是上訴人依上開規定，請求被上訴人依法補償，即屬有據。
（二）茲就上訴人依勞基法第59條第1、2、3項規定，請求被上訴人應補償之金額及範圍，論述如下：
１、醫療費用補償部分：上訴人主張自遭受職災傷害迄今，共支付醫療費用28,989元等語，並提出中國醫藥大學附設醫院醫療收據12紙、聯安醫院門診復建之醫療收據66紙、澄清復健醫院醫療收據10紙、江西醫院門收據8紙為證（見原審卷第21至60頁）。除其中上訴人於100年9月間於江西省醫院就診之醫療費用折告新台幣計7﹐157元，為被上訴人否認，且其中多為中藥費用，無法證明係屬合理必要之醫療費用，應予扣除外；其餘21﹐832元，應予准許。
２、工資補償部分：上訴人主張於100年7月23日發生本件職業災害，被送至中國醫藥大學附設醫院住院治療，至100年7月31日出院，其後持續至中國醫藥大學附設醫院、聯安醫院、及澄清復健醫院進行醫療及復健。嗣中國醫藥大學附設醫院於100年11月17日確認上訴人之失能狀況，並開具失能診斷書等情，業據其提出中國醫藥大學附設醫院出具之失能診斷書為證（見原審卷第63頁）。是上訴人主張其自100年7月23日起至100年11月16日止，均為上訴人醫療中不能工作之期間，共計177日，尚堪採信。而按日計酬勞工職業災害醫療中不能工作期間，雇主為原領工資數額補償時，仍應按日補償，行政院勞工委員會98 年7月27日勞動3字第0000000000號函可資參照。基此，被上訴人應給付上訴人工資補償金額為44,250元（250元×177日＝44,250）。
３、失能補償部分：上訴人主張其因本件職業災害所致右手食指及中指喪失極能，遺存障害符合勞工保險失能給付標準附表第11–57項第11等級之傷害，給付160日失能給付等情，業據其提出勞工保險局100年12月29日保護一字第00000000000號函為證（見原審卷第107頁）。另依勞工保險條例第54條第1項規定：「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費。」是被上訴人應賠償之殘廢補償金額，應依勞工保險失能給付標準增給百分之50，即以240日（計算方式：160日×1.5＝240日）作為職業傷病殘廢補償費之給付標準。上訴人所領薪資為日薪250元，被上訴人應給付上訴人之殘廢補償金額為6萬元（計算方式：:250元×240日＝60,000）。
４、據上，被上訴人應給付上訴人之職業災害補償金額總計為126,082元（21,832＋44,250＋60,000＝126,082）。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人應依民法第184條第2項之侵權行為法律關係及職業災害勞工保護法第7條規定，負損害賠責任，為不可採。惟上訴人主張被上訴人應負勞基法第59條第1、2、3項規定之補償責任，為可採信。則上訴人依勞基法第59條第1、2、3項規定，請求被上訴人賠償126,082元及自起訴狀繕本送達翌日即101年3月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論列之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸法 官 翁 芳 靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 呂 安 茹中 華 民 國 102 年 5 月 21 日