臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度勞上易字第26號上 訴 人 冠軍建材股份有限公司法定代理人 林榮德訴訟代理人 林助信律師複 代理人 吳孟育被 上訴人 王國璋上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國102年5月22日臺灣苗栗地方法院101年度勞訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於102年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項命上訴人公司給付超過新台幣三十三萬七千二百五十元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判（除確定部分外）均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（已確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。查被上訴人於原審起訴時，原提起客觀預備合併之訴，先位聲明請求：⑴確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在。⑵上訴人應自民國101年6月19日起，按月給付被上訴人新台幣（下同）7萬5000元。其備位聲明則請求：上訴人應給付被上訴人82萬3000元（含資遣費、紅利獎金及上訴人應給付被上訴人之薪資），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣訴狀送達上訴人後，於原審102年4月24日言詞辯論期日，當庭撤回先位聲明及備位聲明中關於紅利獎金之請求部分，核此屬訴之一部撤回，經上訴人表示同意在案（參原審卷第219頁），依前揭規定，已生訴之一部撤回之效力，此部分之訴訟繫屬即消滅，非本院之審理範圍，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：伊自99年3月18日受僱於上訴人公司擔任其業務經理一職，服務迄今。詎上訴人於101年6月18日未經預告即藉故以伊所辦理之經銷商倉租事務處理不當及違約兼職等事由，而將伊記過開除，要求伊非自願離職，此業已違反勞動基準法第14條第1項第6款等相關規定。蓋伊否認有兼職銷售高級進口車之事，而伊就經銷商倉租是否應予酌減問題，僅有建議權，並無決定權，且因無明確標準可供遵循，伊僅係依公司慣例為個案簽核並上呈由主管完成批核程序後，會計部門才會製作發票送交該經銷商。而伊雖曾因上訴人公司倉租酌減標準不一，針對倉租管理辦法及流程多次建議討論修改，皆未上訴人公司正面回覆，然伊並未越權濫行減租。又上訴人公司之董事長於101年5月間於會議中，就訴外人○○○股份有限公司（下稱○○○公司）積欠之倉租，指示若○○○公司如未補足倉租，將停止供貨處分。嗣因○○○公司仍未繳納，伊即向公司提出簽呈，請求上級指示是否執行上開停貨指示，惟未得上級回覆即接獲上訴人公司要求伊自行辭職，否則即對伊為離職之處分。況上訴人公司為○○○公司之總公司，○○○公司的財務等資料均須送上訴人公司總公司用印，此為業界眾所皆知，伊不可能於經辦○○○公司倉租事務時濫用職權。故上訴人公司以上開事由終止兩造間之勞動關係，並無理由，且屬違反勞工法令侵害伊之權益，伊爰於101年9月11日以起訴狀為終止兩造勞動契約之意思表示，上訴人公司應給付伊按基本月薪7萬5000元為計算標準之薪資損失及資遣費，合計共82萬3000元。
為此，爰依系爭勞動契約之法律關係提起本訴，並聲明求為判命上訴人應給付被上訴人82萬3000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即101年9月19日）起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：⒈伊否認兩造間為委任關係。況如果是委任，依照民法第53l
、第532條規定，應該以文字為之並簽立書面契約。又有關上訴人終止勞動契約已經逾越除斥期間，兩造在原審均無異議，至於是否適用勞工退休金條例，由鈞院審酌。再者，伊從未跟伊的客戶講伊有在做進口車的銷售，伊承認在101年5月份的時候董事長有跟伊聊過伊又換車的事情，董事長看伊開賓士敞篷車，以為伊很有錢，但那台車市價只有50萬，因為是10年的老車，只是伊保養的很好，車看起來很新。伊有跟董事長講因為伊愛玩車，所以常常換車，並沒有跟他講伊在經營銷售進口車。伊只是個人玩車的嗜好，伊是開車開一陣子後，再賣給車行。伊有朋友是在開車行，因為玩車玩到跟車行很熟，但伊自己並沒有坐進口車的銷售。且監理站都有伊的資料，伊的名下從來沒有兩台車過。況如果是兼職的話，伊不可能買車還辦貸款。至證人王○○於原審之證述部分，乃係他問伊常常在換車，伊跟他說伊有朋友在開進口車行，不是說伊跟朋友在進進口車。更何況，上訴人並非依公司法解聘伊，也未依民法規定，因為上訴人不符合公司法及民法的規定。上訴人是依倉租問題將伊終止勞動契約，而非兼職。
⒉伊在收到上訴人的解雇公告後，101年6月21日就申請勞資協
調，同年7月5日就開始召開協調後，前後有兩次。同年6月19日到9月18日這期間，伊沒有同事其他工作，後來勞工局認定伊是非自願性離職，所有發給伊失業救濟金同年8月13日、9月12日、10月15日三次，後來伊找到工作就沒有再領，而這部分如果待伊勝訴後，伊必須要還給勞保局，而且勞保局也會主動要求伊退還。而如認需扣除交通費者，伊同意6月19日到9月18日3個月，以19,000元計算。
⒊至上訴人抗辯伊終止系爭合約超過30天的除斥期間，為不合
法云云。惟伊終止系爭合約沒有超過30天的除斥期間，伊在101年6月18日被革職後，即於同年6月21日申請協調，同年6月22日苗栗縣勞資關係協調會通知雙方於同年7月5日進行勞資協調，伊於同年8月22日向勞工局提出失業補助，亦獲勞工局同意回函，且伊是以被上訴人對伊非法提出解雇陳請復職並提起損害賠償，而伊在起訴之前並沒有向上訴人表示過要終止勞動契約等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：上訴人公司係以生產及銷售磁磚為主業之公司，且與經銷商就其所訂購之磁磚，訂有「逾預定出貨日30天，即按日收取倉租」之規定，並行之有年。又上訴人公司雖有訂定倉租計費標準辦法，然為與相關經銷商之商誼，乃將倉租減收部分，授權予輔導各經銷商之業務主管，得依個案延遲取貨之原因，檢附相關理由申請酌量減收倉租費用。詎被上訴人自98年4月8日受僱於伊公司，擔任行銷處經理乙職，負責產品行銷、輔導經銷商及倉租管理等業務，竟濫用上訴人公司所授予之減租權利之行使，就其所輔導之經銷商，未衡量個案情節即任意減收倉租，使上訴人公司受有46萬8349元損害，並於101年6月間就其所輔導之經銷商廣多利公司應收之倉租5萬1571元，未附任何理由即任意減收至4,098元，再次造成上訴人損害。是被上訴人就上訴人所授予減租權利之行使，未以上訴人公司之利益為考量，恣意為之，其失職行為屬情節重大，已屬違反上訴人公司工作規則第76條第23款及第79條第9款等規定。再者，被上訴人於任職上訴人公司期間，除有兼職銷售高級進口車輛，而違反勞雇協議書第18條及其另紙簽立之「任職同意書」第8條等約定之情事外，亦兼職銷售其弟公司代理進口之瑞士高級化妝產品，甚至於101年2月19日利用擔任上訴人公司之春季業務人員教育訓練講師時，公然藉機推銷其弟公司代理進口瑞士高級化妝品。就被上訴人之上揭行為，依勞動基準法第12條之規定，上訴人公司無須預告即得終止兩造間之勞動契約，是上訴人除於苗栗勞資關係協會調解時為告知外，亦另有寄發存證信函通知被上訴人。另被上訴人就上訴人公司99年2月22日、23日所辦理經銷商教育訓練課程，未事先請假而中途蹺課，此擅離職守之行為已遭上訴人公司於99年3年17 日公告懲處；嗣被上訴人又於99年12月8日未假私自蹺班出國遊玩，上訴人公司亦於99年12月16日公告懲處被上訴人，可知被上訴人已因多次違反工作規則而遭上訴人公司懲處。又被上訴人於任職期間復未忠誠執行職務，且其對於經銷商所反應、請求協助處理之事宜，並未積極處理，致上訴人公司之經銷商多有抱怨。顯見於發生本件紛爭之事實時，客觀上實已難期待上訴人再繼續兩造間之僱傭關係，應認上訴人公司對被上訴人所為之解雇非不合法。從而，依勞動基準法第18條規定，被上訴人亦不得向上訴人請求加發預告期間工資及資遣費等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免予假執行。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈上訴人對被上訴人並無負有給付被上訴人薪資及資遣費之債務存在。
⑴被上訴人進入上訴人公司乃係直接委以擔任「行銷處經理」
一職，依公司法第29條第1項前段規定，可知兩造間自屬委任契約關係。至兩造間雖有名為「勞僱協議書」之契約，乃上訴人不明瞭僱傭關係與委任關係差別所造成契約用詞不精確所致，此觀被上訴人之工作職掌及本案申請減免倉租之部分，均可得知被上訴人於上訴人授權之範圍內有自行裁量決定處理一定事務之權限，故參照最高法院92年度上字第1202號、96年度台上字第1426號判決見解，兩造間勞務契約實屬委任契約關係無誤，應依民法委任之相關規定處理，並不因兩造間書面所載文字而有所差異。又依行政院勞工委員會83年5月17日臺（83）勞動一字第34692號函釋示：「事業單位之經理人依公司法所委任者，與事業單位之間為委任關係，其受任經營事業擁有較大自主權，與一般受僱用勞工不同，故依公司法所委任負責經營事業之經理人等，非屬勞動基準法上之勞工。」故被上訴人既非勞動基準法之勞工，其主張受勞動基準法所保障，並無理由。
⑵縱鈞院認上訴人與被上訴人間非委任契約關係，係屬僱傭契
約關係，而有勞動基準法之適用者，然因被上訴人於101 年5月下旬向上訴人公司之法定代理人林榮德坦承，其確實有兼職銷售高級轎車之行為，有上訴人法定代理人林榮德之聲明書附於原審卷可參。故上訴人於101年5月下旬方知被上訴人兼職銷售轎車之情事，並於同年6月18日依勞動基準法第12條第l項第4款規定，不經預告終止契約，並未逾同條第2項所定之30日除斥期間，而為合法有效之終止契約行為。至上訴人於101年6月18日雖僅以「倉儲租金一案」為由將被上訴人予以免職，此乃為顧全外界對被上訴人之觀感，倘若上訴人公司如事後寄發給被上訴人之存證信函中臚列被上訴人種種工作缺失，將更損及被上訴人之尊嚴，是上述免職公告雖僅列單一原因，然探求上訴人心中真意，將被上訴人免職乃因其績效不彰、擅離職守、無故曠職、倉儲租金處置失當及兼職銷售車輛，絕非僅單一事故即將被上訴人免職。
⑶又倘認兩造為僱傭契約，有勞動基準法規定之適用，且上訴
人終止契約不合法者，然被上訴人於101年9月11日以起訴狀對上訴人公司表示請求給付資遣費時，就其據以主張終止系爭契約之依據為何，並無明確引述法律規定，言詞書狀中常僅以「勞動基準法相關規定」模糊帶過，此顯有迴避行使權利期間限制之嫌。而上訴人既係於101年6月18日將被上訴人免職，被上訴人復認該為解僱為不合法，可見其主觀上即是認為上訴人有違反勞動契約或勞工法令，致有損害伊權益之虞，此觀被上訴人於原審101年10月31日交付與上訴人之民事言詞辯論狀中援引「勞基法第十四條第六項」為其主張權利之依據，而勞基法第14條並無第6項之規定，由此可見，被上訴人心中之真意應為援引該條第1項第6款之規定，據為其終止契約之依據。準此，被上訴人欲合法終止系爭契約，依上開條文第2項規定，即應於知悉上訴人違反勞動契約或勞工法令，致有損害被上訴人權益之虞情形之日起30日內為之，即應於101年7月18日行使契約終止權。惟被上訴人遲至101年9月11日始以起訴狀為終止契約之意思表示，該終止權之行使並不合法，則系爭契約自仍有效存在。
⑷兩造間系爭契約既有效存在，然被上訴人於勞動契約存續期
間中，自10年6月18日起迄今並未為上訴人公司提供勞務，且並無理由更未向上訴人公司請假，已無正當理由曠工達勞基法第12條第1項第6款所規定日數，而有該條文所定終止契約事由則上訴人除無給付薪資予被上訴人之義務外，並以102年9月11民事言詞辯論意旨狀，依上開條文規定，不經預告而向被上訴人為終止系爭契約之意思表示，以合法終止兩造間之勞務契約。且由上訴人行使終止權之意思表示之日回溯30日觀之，被上訴人並未至上訴人公司上班，且亦達上開勞基法第12條第1項第6款之規定，故依勞基法第18條第1項之規定「勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費」，上訴人自無須給付資遣費予被上訴人。
⒉退步言之，倘認上訴人前開答辯均無理由，而應給付被上訴
人薪資及資遣費者，其給付之金額應為162,675元。⑴關於薪資部分，查被上訴人自上訴人於101年6月18日將其免
職後，即無提出給付勞務之請求，上訴人自無拒絕受領被上訴人勞務給付之情形，更無受頜給付遲延之問題，被上訴人自不得依民法第487條規定，請求上訴人給付其自101年6月18日至兩造勞動契約終止時之薪資。退步言，倘認被上訴人無須舉證其是否有提出給付勞務之請求者，然因被上訴人於申請勞資爭議調解時即請求上訴人給付資遣費，並經上訴人為拒絕，而該請求給付資遣費之意思，已足使上訴人瞭解被上訴人表達出亦將終止兩造勞動契約，亦含有被上訴人提出勞務給付請求，遭上訴人拒絕受領之意思，故上訴人至遲於101年7月5日前往調解時，業已受領被上訴人前開意思表示，兩造勞務契約於該日已經終止，則縱認上訴人須給付薪資予被上訴人，亦僅計算至該日止，則上訴人應給付被上訴人薪資之範圍，亦僅自101年6月18日至101年7月5日止共18天之薪資，以被上訴人原本月薪75,000元計算，上訴人僅須給付45,000元薪資予被上訴人。又受僱人因不服勞務所減省之費用，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條但書定有明定。兩造於鈞院102年9月2日準備程序期日中，固已就被上訴人因未服勞務所減省之通勤交通費達成合意，然今上訴人主張給付薪資範圍非3個月，而係自101年6月18日至101年7月5日止，該期間上班日為14日，每日以300元計，依上開規定，應減免之交通費合計為4,200元。合計，上訴人應給付被上訴人薪資，應僅為40,800元。
⑵至資遣費部分，因勞工退休金條例於93年6月30日總統公布
，並自公布後1年施行，而被上訴人係自上該條例施行後之98年4月8日起任職於上訴人公司，上訴人亦有提撥薪資之6％予被上訴人，是被上訴人之退休金及資遣費自應依勞工退休金條例為計算。查被上訴人自98年4月8於上訴人公司服務起，迄至101年7月5日終止契約時，共計3年3月，依勞工退休金條例第12條第l項規定，上訴人公司僅須發給其按1.625個月月薪計算之資遣費12萬1875元之資遣費即可【計算式：
（3×1/2）+（3/1 2×1/2）×75,000＝12l,875】。綜上，上訴人若需給付薪資及資遣費被上訴人者，其金額合計應為162,675元等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人本於系爭勞動契約所生之法律關係請求上訴人給付48萬7500元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年9月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回，因而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並就被上訴人上開勝訴部分，依職權為假執行及附條件免假執行之宣告。上訴人對之聲明不服，提起上訴（被上訴人對於敗訴部分則未據聲明不服，已告確定），求為：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）駁回被上訴人在第一審之訴。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訟費用由上訴人負擔。
四、經原審整理兩造不爭執之事項（見原審卷第84、209、219頁）：
㈠、被上訴人自98年3月18日起受僱於上訴人公司，擔任業務經理。
㈡、被上訴人之平均薪資應以7萬5000元計算，其於101年6月18日以前在上訴人處任職之薪資均已受領清償，惟自101年6月19日起即未取得上訴人所核發之薪資。
㈢、兩造所提出之書證形式上係屬真正。（但被上訴人主張上訴人所提出之書證有部分內容不完全）
㈣、上訴人公司係以被證6、7（參原審卷第35頁至第39頁）為終止兩造勞動契約的意思表示，上訴人所持之依據為勞動基準法第12條第1項第4款。
㈤、被上訴人於101年9月11日以起訴狀對上訴人公司表示請求給付資遣費，其內容業已足使上訴人公司了解將以起訴狀終止兩造勞動契約之意思表示，上訴人公司於101年9月18日受起訴狀繕本之送達，業已受領被上訴人前開意思表示。
㈥、被上訴人於101年10月28日起為訴外人○○工場營業處長，月薪為12萬元。
㈦、被上訴人於102年2月25日起為訴外人○○企業股份有限公司總監，月薪為18萬元。
五、本院得心證之理由
㈠、關於上訴人公司公司終止兩造勞動契約是否有理由部分：
１、上訴人公司逾越除斥期間終止兩造勞動契約部分：
①、上訴人公司固以兩造間應屬委任關係，否認被上訴人係屬勞
動基準法之勞工。然查，本件兩造間簽立有勞僱協議書，依其契約第1條之約定：上訴人公司係僱用人，被上訴人則為受僱人，僱傭關係自98年4月8日起生效，第2條則規定被上訴人之職稱為行銷處經理，但上訴人公司得視業務需要及甲方之績效，變更其職稱及職務，此外依契約第4、5條有關工作之時間及地點亦明定：上訴人公司得依業務需求，派遣被上訴人暫時或長期出差、任職，工作於台灣、大陸地區或其他必要之地點，並為業務上之合理需求，得於工作時間之外，要求被上訴人配合履行職務，雙方並於協議書第6條約定，上訴人就被上訴人所提供之勞務，應依該條規定給付其薪酬，第8條且規定：上訴人應為被上訴人加人全民健康保險及勞工保險，依其契約之文義及內容，係屬有關勞動條件之約定，足證兩造係以成立勞僱關係之目的，而簽立系爭協議書，故兩造間應屬勞僱契約，而非委任關係。
②上訴人公司雖又以：被上訴人於職務範圍內，得申請減免倉
租，作為被上訴人於其授權之範圍內，有自行裁量決定處理一定事務之權限，抗辯兩造間係委任關係。然上訴人公司自陳：該公司就經銷商之倉租收費，有制定「訂單逾期未交倉租管理辦法」以為規範，至於減收倉租之部分則未訂有辦法，然為維護與相關經銷商之商誼，故授權予輔導各經銷商之業務主管，依個案簽核，呈由主管批示，又因各經銷商延遲出貨之原因不一，故授權由業務主管依個案判斷，批核的最後主管是行銷處之協理或副總經理，被上訴人有送請上級批准，但沒有書寫原因，協理的控管有問題，此業據上訴人陳明於卷（原審卷第136頁、第174－175頁）；再由上訴人公司所提之逾期未繳倉租之明細，亦足知除經行銷處簽名外，尚須呈報上級主管批示，可見被上訴人有關倉租是否減免，雖有一定之裁量空間，但其此部分之權責，係因上訴人公司授權而來，且須呈檢附理由，呈由業務主管審核，並非上訴人可得依其裁量自行為之。此外被上訴人就上訴人公司之人事、營運復無決定權，更足證上訴人公司與被上訴人係屬勞僱契約，上訴人徒以被上訴人之職稱係經理為由，而不論被上訴人實際之工作及勞務性質，及兩造間有關勞動之條件，係由上訴人指定，暨上訴人公司就被上訴人之工作仍有指揮及監督之權限，逕行主張雙方係屬委任關係，並得隨時終止兩造間之委任契約，自無可採。
③又查，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者、或無
正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主固得不經預告即終止勞動契約，但其終止契約，應自知悉其情形之日起，三十日內為之；勞動基準法第12條第1項、第2項定有明文。本件上訴人公司雖以被上訴人工作有種種之缺失，績效不彰、擅離職守，無故曠職，倉儲租金處置失當及兼職銷售車輛，作為其終止兩造間勞動契約之依據。依其所陳事由，核係主張勞動基準法第12條第1項第4款至第6款所定之事由，依勞動基準法第12條第2項之規定，自應於上訴人公司知悉其事由之日起，於30日內為終止之意思表示，始屬適法。然查，觀之上訴人公司所提出被證12號書證(參原審院卷第140頁至第165頁)，即被上訴人所負責之經銷商逾期未收倉租情形及其核減之明細，其中距上訴人公司以公告免職作為終止兩造勞動契約之意思表示，較近者為被上訴人於101年4月18日所核減倉租之資料(參見原審卷第165頁)，對照上訴人公司提出之被證2號書證(參見原審卷第26頁)，此部分應為上訴人公司101年3月之應收倉租，再佐以上訴人公司所陳：「自100年10月後之倉租減收，雖被上訴人仍有送上級批核，然簽請上級批核時，並未載明減收原因，而批核之最後主管為上訴人公司行銷處之協理或副總經理。」等情，應認上訴人公司就此部分之早在其行銷主管於10 1年4 月19日批示時即已知情，是上訴人公司於101年6月18日以公告(參見原審卷第35頁)終止兩造勞動契約時，已逾30日之除斥期間，故其就被上訴人所經辦之101年3月及在此之前倉租核減事項之終止部分，尚非適法。
④再查，依上訴人公司提出之存證信函內容以觀（原審卷第36
頁至第39頁)，縱認上訴人函文所指之事實並非無據，然其事實之發生99年2月及9月間，被上訴人也於99年3月及12月經公司公告懲處在案，是被上訴人即令有授課缺失、擅離職守、曠職等情，上訴人公司亦早已知情，乃遲至101年6月18日公告將被上訴人免職，早逾30日之除斥期間，自無從據此為終止之意思表示。至上訴人公司固又以證人王○○於原審雖證稱：被上訴人於98年間有告訴他跟朋友有輸入進口車，但並未告訴上訴人公司之法定代理人，被上訴人係至101年5月下旬才向其法定代理人坦承有和朋友輸入進口車，故上訴人於上於101年6月18日以公告免職為終止勞僱契約之意思表示，並未逾三十之除斥期間，但被上訴人否認有向上訴人法定代理人表示有跟朋友輸入進口車之情，且101年6月18日免職公告，並未提及兼職輸入進口車一事，可見上訴人公司其以免職為終止之意思表示與被上訴人有無兼職進口車一事無關，上訴人公司事後縱再以經兼職輸入進口車為由，於101年7月20日以存證信函終止兩造間之勞動契約，自101年5月下旬起算，亦已逾30日之除斥期間，其依此所為之終止，亦非適法。
２、上訴人公司以被上訴人核減上訴人公司應收之101年4月倉租為由終止兩造勞動契約部分：
依上訴人公司所提之存證信函及被證2號書證(見原審卷第26頁、38頁)以觀，上訴人公司雖尚有以被上訴人核減上訴人公司應收之101年4月倉租作為其終止兩造勞動契約之依據，此部分固據上訴人公司提出之被證3號書證之被上訴人核減資料為證(參見原審卷第31頁)，惟如前所述，被上訴人核減倉租，本係上訴人公司授權其行使之行為，且有待主管之批核始生效力，被上訴人在主管監督下之相關廠商倉租行為，尚難認係濫用職權，雖被上訴人於行核減事務時，有未註明核減事由之形式，但上訴人公司就倉租減收部分，既未有訂定具體作業辦法，上訴人公司亦未能舉證以證明被上訴人與相關廠商有何不法往來之背信情事，則被上訴人之作業方式，應難認係違反上訴人公司之工作規則情節重大，故上訴人公司以此部分之事由終止兩造勞動契約，亦非有據。
３、綜上所述，上訴人公司終止兩造勞動契約之意思表示，並非適法有效，兩造勞動契約不因上訴人公司終止之意思表示而終止。
㈡、關於被上訴人終止兩造勞動契約部分：⒈按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」民法第487條定有明文。經查，兩造之勞動契約不因上訴人公司終止之意思表示而終止，已如前述，則兩造間之僱傭關係即繼續存在。再者，被上訴人於上訴人公司公告將其免職後，即因其免職有違勞動基準法之相關規定，申請苗栗縣勞資關係協調會協調回復其工作，可見被上訴人已表達要繼續提供勞務之意，但因上訴人公司拒絕受領，致無法為給付，依前開民法規定，被上訴人即無補服勞務之義務，上訴人公司則仍負有給付薪資報酬之義務。
⒉第查，「雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬
之勞工不供給充分之工作者」情形者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款定有明文。經查，上訴人公司自於101年6月18日公告將被上訴人免職後，自101年6月19日起至101年8月18日止，均未支付被上訴人公司之薪資，此為兩造不爭執。雖被上訴人自承其於起訴前，並無為終止勞動契約之意思表示，然觀其起訴狀已載明：「被告（即上訴人公司）藉故將其記過開除，…已違反勞動基本法等相關規定，被告應同時付原告至回復原職時按非自願離職當月薪資75000元計算之薪資，…是如原告無法復職，則被告應積欠原告資遣費、紅利獎金暨原告因被告無開除工作損失共達82萬8千元」；顯示上訴人係違法開除被上訴人，致被上訴人應得之薪資報酬受有損失，此部分已在被上訴人起訴請求之範圍。至於被上訴人雖因不諳法律，致未能具體引敘其主張終止勞動契約之法條依據及該當事由，但由其起訴狀之記載及其主張之原因事實觀之，足知上訴人藉違法開除拒絕支付其薪資及資遣費，致損害被上訴人勞動報酬之權利，亦屬被上訴人所主張：違反勞動基準法等相關規定之行為及終止勞動契約之依據（原審卷第5頁）。至被上訴人於原審101年10月31日民事言詞辯論狀，雖記載：「被告罔顧勞工權益，違反勞基法第14條第6項」，但勞動基準法第14條並無第6項之規定，上訴人公司因此抗辯：因：勞動基準法並無「第14 條第6項」之規定，故被上訴人之真意，應係以「第14條第1項第6款」定為終止之事由，並據以抗辯被上訴人之終止，已逾同法第14條第2項所定30日之除斥期間，依法不生終止之效力云云。然被上訴人之起狀書，既已表彰上訴人公司有違反勞動法令及積欠薪資及資遣費之事實，即已符合勞動基準法第14條第1項第5款之規定，縱其於書狀及陳述時，無法具體指出其條文依據，亦不妨礙其終止權之行使。又查，被上訴人已於101年9月11日以起訴狀對上訴人公司公司表示請求給付資遣費及無故遭開除之工作損失，核其內容，已足使上訴人公司了解將以起訴狀終止兩造勞動契約之意思表示，上訴人公司又已於101年9月18日受起訴狀繕本之送達，即已受領被上訴人前開意思表示，則兩造之勞動契約已因被上訴人所為之終止意思表示，於101年9月18日發生終止之效力。再按，勞工依勞動基準法第14條第1項第5款之規定為終止之事由者，並無同條第2項規定之適用，故其終止並無受30日除斥期間之限制，是被上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款終止兩造勞動契約，於法自屬有據。上訴人公司抗辯：被上訴人係依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，且自其被公告免職至起訴狀繕本送達上訴人公司，已逾30日之除斥期間，其終止不合法，核無可採。
㈢、關於被上訴人得請求上訴人公司給付之金額部分：
１、薪資部分：
①、按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」民法第487條定有明文。本件上訴人公司不適法終止系爭勞動契約，而應以被上訴人終止之意思表示，於101年9月18日始生適法終止系爭勞動契約，是被上訴人依上開規定，仍得請求上訴人公司給付101年6月19日至101年9月18日之薪資報酬。
②、又查，被上訴人之平均薪資應以7萬5,000元計算，而被上訴
人於101年6月18日以前在上訴人公司處任職之薪資均已受領清償，惟自101年6月19日起即未取得上訴人公司所核發之薪資，則迄至系爭勞動契約於101年9月18日終止時止，上訴人公司應再給付計算共計3個月每月按7萬5,000元計算合計225,000元，惟「受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」民法第487條但書定有明文。再查，被上訴人居住在桃園，上訴人公司則位於苗栗縣竹南鎮，則被上訴人因未至公司上班而節省之往來上、下班之交通支出，自應由其應得之薪資金額中予以扣除，兩造復同意此部分節省之交通費以19,000元計（本院卷第32頁），依此以計，被上訴人此部分得請求之金額為206,000元。
２、資遣費部分：⑴按勞工退休條例業於93年6月30日公布，並自公告後一年施
行，本件被上訴人任職於上訴人公司已在前開條例施行之後，上訴人公司亦有提撥薪資之百分之6至被上訴人個人專戶被上訴人就此亦不爭執，則本件有關被上訴人之資遣費計算，即應適用勞工退休金條例之相關規定，方屬適法⑵次查，「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之
工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」勞工退休金條例第12條第1項第定有明文。經核，被上訴人係依勞動基準法第14條第1項第5款之規定終止系爭勞動契約，業經本院認定如前，是本件有關被上訴人資遺費之計算，自應以勞工退休金條例之上開規定以為定。又查，被上訴人自98年3月18日起受僱於上訴人公司公司，擔任業務經理，此為兩造於原審所不爭執〔原審卷第219頁）；迄至兩造勞動關係於101年9月18日終止時，共計3年6月，總計上訴人公司應發給被上訴人，按1.75個月月薪計算共13萬1,250元（1.75×75,000＝131,250）之資遣費。
至上訴人公司固又依兩造間簽立之勞僱契約，主張被上訴人係自98年4月8日起受僱於該公司，非98年3月18日云云，惟兩造於原審102年4月24日言詞辯論期日已協議被上訴人係自98年3月18日受僱於公司，並列為兩造不爭執之事實，且勞僱契約之成立非以書面為必要，上訴人事後再以協議書爭執被上訴人係自98年4月8日起始受僱於上訴人公司，自無可採。
３、綜上所述，上訴人公司應給付被上訴人之薪資及資遣費合計共33萬7,250元，超過部分則屬無據，應予駁回。
㈣、從而，被上訴人本於系爭勞動契約所生之法律關係，請求上訴人公司給付33萬7,250元及自起訴狀繕本送達上訴人公司之翌日(即101年9月19日)起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中如主文第1項所示之本金及其利息部分，核屬正當，應予准許，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告並依上訴人所請諭知免為假執行宣告之供擔保金額，經核並無不合，上訴人仍執前詞，指摘原判不利部分為失當，求予廢棄改判，核無理由，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。至超過前開金額以外之部分，被上訴人之請求並無理由，原審誤為被上訴人勝訴之判決尚有未當，上訴意旨指摘及此求予將原審此部分不利之判決棄改判，自屬有據，爰將原審此部分不利於上訴人之判決予以廢棄，並駁回被上訴人此部分之請求，如主文第二項、第三項所示。
㈤、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結：本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條前段，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 102 年 10 月 8 日