臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度勞上易字第35號上訴人即附帶被上訴人 圓緣汽車旅館有限公司法定代理人 陳詠霖訴訟代理人 張智宏律師被上訴人即附帶上訴人 羅鈺麗訴訟代理人 張珮瑩律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國102年8月26日臺灣苗栗地方法院102年度勞訴字第7號第一審判決提起上訴，被上訴人則為一部附帶上訴，本院於102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審及附帶上訴訴訟費用各由上訴人、附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，此為民事訴訟法第170條、第175條所明定。查本件上訴人即附帶被上訴人圓緣汽車旅館有限公司（下稱圓緣公司）之法定代理人原為謝○○，嗣於原審訴訟進行中，已變更為陳泳霖，並經陳詠霖於民國102年4月30日具狀聲明承受訴訟在案，有公司及分公司基本資料查詢（明細）、民事聲明狀在卷可稽（見原審卷一第206-209頁），依前開規定，核無不合。
二、次按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。查被上訴人羅鈺麗於本院言詞辯論終結前之102年11月4日，具狀就其於原判決敗訴部分提起一部附帶上訴，請求上訴人圓緣公司應再給付伊665,926元及自102年1月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，揆諸首揭說明，自無不合，應予准許。
三、再查，本件被上訴人即附帶上訴人羅鈺麗（以下稱被上訴人）於原審係以一訴合併請求上訴人即附帶被上訴人圓緣公司（以下稱上訴人）應給付新台幣（下同）1,52 8,005元（即：基於勞動基準法第59條第1款醫療費用補償之法律關係，請求補償醫療費用107,206元、基於勞動基準法第59條第2款工資補償之法律關係，請求原領工資補償之差額365,926元、基於勞工保險條例第72條第3項及勞動基準法第59條第3款規定，請求勞工保險失能給付差額之損失54,87 3元、基於民法第184條第2項、第195條侵權行為之法律關係，請求精神慰撫金100萬元）及其法定遲延利息，並依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求上訴人公司應提繳98,927元至被上訴人羅麗鈺之勞工退休金專戶。經原審判命上訴人公司應給付被上訴人醫療費用21,516元、失能補償差額54,873元，共計76,389元本息，並應提繳98,927元至被上訴人之勞工退休金專戶，被上訴人其餘請求則予以駁回後，上訴人公司對其敗訴部分亦即前開原審所命給付部分，提起上訴；被上訴人則就其敗訴部分，其中之原領工資補償差額365,926元及精神慰撫金30萬元部分，提起附帶上訴，其餘敗訴部分（即：補償醫療費用85,690元本息、精神慰撫金70萬元本息等請求），則未據被上訴人提起上訴而已告確定，均不在本院審理之範理。是本院僅應經兩造聲明不服而尚未確定部分，即原審判決命上訴人公司給付被上訴人之醫療費用21,516元、失能補償差額54,873元及應提繳98,927元至被上訴人羅麗鈺之勞工退休金專戶部分，暨被上訴人附帶上訴之工資補償差額365,926元及精神慰撫金30萬元部分有無理由，予以論究，其餘則均不在本院審理範圍，核均先予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：⑴伊自90年1月11日受僱於圓緣公司，由基層櫃台人員做起，後擔任會計，以襄助其公司之經理管理汽車旅館經營執行業務。嗣因上訴人公司自96年6月5日起為節省人事成本，將伊升任為管理部主任並兼任會計，而不再遞補經理人，伊之職務範圍除原有會計事務外，乃擴張至旅館內基本檢修（含更換房控IC板、更換電視遙控器面板、更換房間燈泡、特殊節日外牆裝飾掛燈佈置等）、訓練員工消防安全演練及汽車旅館經營等大小庶務，舉凡下屬未盡之處，伊在其職務範圍均需補其不足。伊於101年2月27日下午5時許，在上訴人公司之工作場所內更換燈泡時，因圓緣公司未依勞工安全衛生法第5條第1項第5款規定，設置符合標準之防止墜落安全設備，致伊受有頸椎第2節完全骨折併移位、右側氣胸、右側肩胛骨骨折傷害，經送往醫急救，迄101年3月15日共住院18天，並領得身心殘障證明，勞工保險局亦於102年4月29日判定伊失能程度符合勞工保險失能給付標準表第2-5項第13等級職業傷病，而發給90日失能給付76,797元。茲伊係因工作期間執行職務受傷，為職業災害，圓緣公司為伊之雇主，自應就其自發生職業災害起至101年12月31日所支出之必要醫療費用10萬7,206元；及自101年2月27日職業傷害發生起至102年6月30日止，以本件職災發生前6個月內之每月平均工資47,970元計算，並將上訴人公司自伊受傷後調降伊之工資，就自101年3月1日起至101年12月31日止，此期間所給付之部分工資267,349元及勞工保險局在伊傷病期間所核發傷病給付134,245元，均予扣除後之原領工資365,926元；及按勞工保險局審定之失能補助標準90日，以本件職災發生前6個月內平均工資每日1,436元計算，扣除勞工保險局所發給失能給付76,797元後之失能補償54,873元等，予以補償。⑵又伊於受傷時前6個月之平均工資為47,790元，依行政院勞工委員會100年12月9日修正發布之勞工保險投保薪資分級表，上訴人公司應依第20級月投保薪資以43,900元、日投保薪資以1,463元之標準為伊投保；詎上訴人公司將伊之勞工保險日投保薪資以多報少，僅以日投保薪資773.3元之標準投保，致影響伊向勞工保險局應請領之失能給付金額，上訴人公司自應賠償其所受之勞工保險失能給付差額之損失54,873元。⑶又伊自94年7月1日勞工退金條例施行起迄101年2月止之實際薪資為2,847,441元，依該條例第6條第1項、第14條第1項規定，上訴人公司應提撥170,846元，另上訴人公司移轉經營權而與伊終止勞動契約，其提撥金額應再加計101年3月1日起至102年6月30日止之46,616元，是上訴人公司應提撥至伊專戶之退休金共計217,462元；惟上訴人公司違法低報伊之薪資，未依法提撥足額退休金，而僅提撥118,536元退休金，致伊受有退休金短少98,927元之損害，上訴人公司自應將該短少之金額提撥至伊之退休金專戶。⑷再伊因本次職業災害，致頸椎受有不可回復之傷害，終身無法復原，影響其日後工作求職及體能上諸多不便，且上訴人公司更於伊剛出院即要求伊須返回職場並片面調降薪資，致伊身心痛苦，甚至因而罹患憂鬱症，爰請求上訴人公司賠償100萬元精神慰撫金。
為此，爰依勞動基準法第59條第1款、第2款、第3款、勞工保險條例第72條第3項、勞工退休金條例第31條第1項及民法第184條第1項第2項、第195條等規定，提起本訴，並聲明求為判命：⑴上訴人公司應給付被上訴人1,528,005元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計付利息；⑵上訴人公司應提繳98,927元至被上訴人之勞工退休金專戶之判決。並陳明願供擔保以假執行。（原審判決駁回被上訴人對圓緣公司補償醫療費用85,690元本息、精神慰撫金70萬元本息等請求，均已告確定，已如前述）
㈡、被上訴人於本院補充陳述：⒈查上訴人公司自96年6月5日起為節省人事成本，將被上訴人升任
為管理部主任，而不再遞補經理人，且被上訴人之職務範圍除原有會計事務外，更擴張至旅館內基本檢修（含更換房控IC板、更換電視遙控器面板、更換房間燈泡、特殊節日外牆裝飾掛燈佈置等）、訓練員工消防安全演練及汽車旅館經營等大小庶務，舉凡下屬未盡之處，被上訴人在其職務範圍均需補其不足。是事故發生當日因外牆晚上照明之壁燈燈泡破裂，被上訴人即本其管理主任職務及忠誠度，為避免少一盞壁燈照明影響汽車旅館外觀，因而前往更換燈泡，卻自服勞務之場所踩空，從高空墜樓受傷，此確為職業傷害。至關於旅館內部設備之維修，固有配合之水電包商蔡○○，然為解省營運成本，上訴人公司僅於須更換馬達、修繕馬桶、更換燈座、更換電壓220V之電線及電器、需使用電鑽等涉及專業水電技術部分，始委請水電包商蔡○○到場處理。而燈泡之更換，因未涉及專業水電技術，且更換頻率甚高，仍由被上訴人及所屬人員負責。況且當日水電包商蔡○○亦未到上訴人公司旅館維修，故被上訴人仍循往例自行更換燈泡，該行為與被上訴人所擔任之業務間自存在相當因果關係，而屬職業傷害。
⒉至於證人劉○○係於本件職災發生前幾月才至上訴人公司上班
，為新任員工，對於被上訴人也會自行更換燈泡之事，當不清楚。又查，當日被上訴人係攜帶一螺絲起子，先至燈具處將欲更換的燈泡先行取下，欲檢視取下燈泡之規格，再準備至倉庫拿取備用燈泡，故現場並沒有放置燈泡（因被上訴人尚未至倉庫拿取備用燈泡）。況證人劉○○既稱當時很驚慌等情，可見當時情況緊急、慌亂，豈會特別注意被上訴人手上或四周有無燈泡或更換燈泡之工具。且證人劉○○復受雇於圓緣公司，其證詞難免有偏頗之虞。另證人呂○○係受雇於上訴人，且呂○○又自承係當時之代理董事長即股東張○○之親戚，渠之證詞亦難免有偏頗之虞。況證人呂○○係到二樓幫羅鈺麗拿皮包，當時並不知被上訴人為何會墜落，其又豈會特別注意四周有無燈泡或更換燈泡的工具。是證人呂○○之證詞，亦不足採信。故證人劉○○、呂○○於原審之證詞均不可採。另上訴人公司辯稱：當日被上訴人機車上放置一箱水管彎管及壁虎釘，足認被上訴人當日至二樓雨遮處，是另有意圖云云。然查上訴人公司旅館所報廢之價值不高回收物，慣例均為變賣後，將所得款項作為全體員工福利金，被上訴人絕無侵吞，且上訴人公司當時之代理董事長即股東張○○，對此亦知情。
上訴人公司上開本案無關且非真實之抗辯，實不可取。
⒊又查，被上訴人因本件職業災害已支出且經原審認可之醫療費
用收據總金額共計100,516元。又被上訴人已領得上訴人公司上訴人投保之僱主補償契約責任保險金79,000元，扣除該保險金。是被上訴人得依勞動基準法第59條第1款規定，請求圓緣公司補償之醫療費用21,516元，自有理由。再者，依被上訴人本件職業傷害發生前6個月之平均工資，上訴人公司應依勞工投保薪資分級表第20級月投保薪資43,900元，日投保薪資應以1,463元之標準為被上訴人投保；惟上訴人公司卻以多報少，致影響被上訴人應請領之失能給付金額。被上訴人失能給付業經勞工保險局於102年4月29日核定，認符合失能給付標準附表第2-5項之13級職業傷病，其失能給付為90日，計76,797元，因上訴人公司低報投保薪資，致受有勞保失能給付差額之損害為54,873元，故被上訴人此部分之請求，亦有理由。⒋再查，被上訴人因本件職業災害受有頸椎第2節完全骨折併移
位、右側氣胸、右側肩胛骨骨折等傷害，所受傷害非輕，至今仍在復健醫療中，而不能工作，依勞動基準法第59條第2款規定，僱主即上訴人公司應按被上訴人原領之工資數額，補償被上訴人於醫療中不能工作之工資，而被上訴人僅請求101年3月1日至102年6月30日止之工資補償，應有理由。惟原審逕以勞工保險局專科醫師審查之意見，認被上訴人因本件職業災害不能工作之期間為自101年3月1日起至101年11月5日止，顯然未審酌被上訴人實際身體復原狀況及仍在復健醫療之事實，容有違誤。又依勞動基準法施行細則第31條規定，因被上訴人是領取月薪，遭遇職業災害前最近一個月（101年1月）所領之薪資為69,272元，故每日薪資應為2,309元。惟原審未予詳查，誤以被上訴人遭遇職業災害當月（101年2月）薪資計算原領工資數額，適用法律亦有違誤。準此，被上訴人因受傷後在醫療中不能工作之期間應為101年3月1日至102年6月30 日，共486日，以每日2,309元之薪資計算，應為1,122,174 元。然自101年3月1日至101年12月31日止，上訴人公司僅給付羅鈺麗薪資267,349元；自102年1月1日起至102年6月30日止，則均未給付薪資。另被上訴人因本件職業傷害已自勞工保險局領取職業傷害傷病給付134, 245元，則扣除上訴人公司已給付之薪資、勞工保險局所核發之傷害傷病給付後，被上訴人自尚得請求上訴人公司給付補償工資差額77 4,364元。是被上訴人就此部分僅請求上訴人公司給付347,810元，應有理由。⒌另查關於旅館內部設備之維修，其中燈泡之更換，因未涉及
專業水電技術，且更換頻率甚高，仍由被上訴人及所屬人員負責。而上訴人公司明知工作場合中員工常須至高度2公尺以上高處更換燈泡，卻未依勞工安全衛生法、勞工安全衛生設施規則等相關規定，提供防止墜落之握把、圍欄、安全帶、防護網等防護設備及措施，致被上訴人墜落受有傷害，應負侵權行為損害賠償責任。然原判決未予詳查，逕認被上訴人未委請專業人員處理，而自行處理，以致摔落受傷，上訴人公司附帶被上訴人無從防範，無庸負責云云，顯有違誤。又被上訴人因本次職業災害，致頸椎受有不可回復之傷害，終身無法復原，影響日後工作求職及體能上諸多不便，肉體及精神上痛苦，非親身遭遇，無以言喻，因職業災害受傷頗為嚴重，對心靈、身體傷害甚鉅，又遭上訴人公司片面調降薪資至身心痛苦，因而致罹憂鬱症，是被上訴人請求上訴人公司給付慰撫金30萬元，應有理由等語。
二、上訴人公司方面
㈠、上訴人公司於原審則以：⑴被上訴人於系爭事故發生時，係擔任伊公司之會計兼主任（
因當時現場並無主管）職務，主要負責伊公司人事、薪資及採購等業務，並非負責水電修復業務，且被上訴人平日並未曾有更換燈泡等行為，此外，有關伊公司水電業務另亦委託專業水電人員蔡○○負責，並毋庸由羅鈺麗親自執行修復水電相關業務，已難認更換電燈泡之業務係屬案發時擔任上訴人公司公司會計兼主任之被上訴人所屬之職務範圍。再者，系爭事故發生之日即101年2月27日，被上訴人當日係代理早班櫃檯業務，其上班時間係自早上8時起至下午4時止，亦即被上訴人於當日下午4時即已下班，惟被上訴人當時並未返家而於當日5時許發生系爭事故；且有關鐵皮屋頂上方裝設於2樓牆面之長桶形之燈具，其當初設計即係用以作為造型裝飾之用，並非供作照明使用，實際上該燈具未曾開啟使用，更未曾更換電燈泡，該燈具根本毋庸更換電燈泡；且自被上訴人跌落處位置、屋頂損毀位置及損毀情形判斷，被上訴人當時應係經由2樓董事長辦公室開啟氣窗後，即跨越該氣窗而向下跳至2樓鐵皮屋頂，至該鐵皮屋頂不堪負荷而破損，被上訴人即直接掉落至1樓地面行車道上，而據當天第一時間被上訴人跌落1樓之證人劉○○表示，其發現被上訴人跌落1樓地面行車道後，隨即前往被上訴人該跌落處將被上訴人扶起，當時被上訴人手上並未拿任何東西，其跌落處附近亦未發現有任何物品，遑論有更換電燈之工具或擬更換之燈泡；另名員工呂○○隨後前往2樓董事長辦公桌附近查看時，該辦公桌附近亦未發現有更換電燈之工具或擬更換之燈泡。復參諸該長桶形燈具既係設於2樓外牆面之上，再加上2樓鐵皮屋頂根本無法承受一般成年人體重，甚至該長桶形燈具結構複雜，非一般人得憑一己之力所得以更換一節，足徵被上訴人主張伊係因擬更換該2樓外牆面之長桶形燈具方自2樓高處掉落乙節，即非屬實。被上訴人所受之傷害，非屬職業傷害。尤甚者，系爭事故發生之日，被上訴人係擬將水管彎管及大型虎釘等伊公司備品存貨予以變賣，則被上訴人於系爭事故發生之日之所以會跨越2樓氣密窗2樓鐵皮屋頂處，是否另有其他意圖，即值疑異。至被上訴人自行持其所保管伊公司大小章，以投保單位上訴人公司之名義向勞工保險局申請傷病給付，並經勞工保險局核給傷病給付，伊公司事前根本不知情，自不得以之逕認被上訴人所受傷害係屬職業傷害。
⑵關於被上訴人所主張各項職業災害補償請求部分：
①被上訴人雖主張因本件傷害致受有醫療費用（含住院期間及
出院後）及購買輔具之費用10 7,206元等情云云；惟其究如何計算出，似無法自其所提醫療費用收據用以正確計算出，且被上訴人就其所支出之項目及金額是否為必要費用，自應舉證以實其說。況被上訴人於101年3月30日自行以其所持有上訴人公司公司大小章，向富邦產物保險股份有限公司（以下簡稱富邦產物保險公司）提出僱主補償契約保險理賠申請書，並據以領取79,000元之保險理賠金。
②系爭事故發生後，經伊公司股東會調查發現被上訴人先前即
有盜賣伊公司不鏽鋼房務車及公司零件之不法情事，伊公司認被上訴人已不適任原所兼任主任之職務，乃決定取消被上訴人兼任主任之職務而僅負責會計職務，並自101年3月1日起生效，有關被上訴人薪資部分，即未再支付其原有主任職務之主管加給5,000元，其餘薪資條件不變，是被上訴人101年3月至12月間所領薪資合計應為268, 152元。被上訴人主張伊公司於其受傷期間有任意調降其工資乙節，自不足採。
至羅鈺麗自100年9月至101年1月間因擔任伊公司會計兼主任職務，其每月所領之薪資固分別為69,276元、47,498元、44,721元、41,444元、39,503元，惟其每月所領薪資並非均屬勞動基準法第2條第3款、第4款所指定之工資或平均工資之範疇，被上訴人以其於上開期間每月所領之薪資即視為其每月之工資，並據以作為計算月及日平均工資之依據，依法不合。況被上訴人自101年2月27日受傷而入院接受手術治療後，自101 年3月19日起即已開始回伊公司上班，則被上訴人因傷治療而未能工作之時間共19日，其請求逾19日之工資補償，亦屬無據。③伊公司未依被上訴人月投保薪資投保，固已遭勞委會裁處，伊公司並繳納罰金在案，惟被上訴人所受傷害，既非屬職業災害，則其據以向勞工保險局請求傷害給付，依法不合，甚有涉及詐領勞保傷害給付之嫌。
⑶伊公司否認被上訴人係因欲更換燈泡而自2樓屋頂跌落1樓地
面車道上，被上訴人主張略謂伊公司在被上訴人於高處更換燈泡處時，未依前開勞工安全衛生法規定，設置符合標準防止墜落之安全設備，致其墜落受有傷害，應負侵權行為損害賠償責任，自屬無據。況羅鈺麗究憑何據而請求非財產上損害100萬元，並未據其舉證以實其說，被上訴人所請求之金額亦顯屬過高而不合理。
⑷有關伊公司所有員工每月應向勞工保險局所提繳之退休金，
均係由被上訴人全權負責，伊公司之法定代理人並未曾予以指示，故被上訴人所屬勞退專戶縱有退休金提繳不足之情事，亦屬其不實提繳所造成之結果，此不利之結果自應由被上訴人自行負責，而不得再向伊公司要求予以補足。況被上訴人究如何計算出其實際工資總額，未據其舉證以實其說，客觀上已難認其據以計算出之退休金短少提繳金額為真正等語，資為抗辯，並聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。
㈡、上訴人公司於本院補充抗辯：⒈依證人劉○○、呂○○、之張○○等3人於原審供述內容所
示，復參諸事實上有關上訴人公司水電業務另有委託專業水電人員蔡○○負責，毋庸由被上訴人親自執行修復水電相關業務等情，有證人蔡○○101年1、2月攷勤表可稽外，並經證人蔡○○於鈞院履勘現場時供述在卷，佐以上訴人公司章程及上開旅館施行細則亦未規定主任之職務範圍包括更換燈泡在內，顯見更換電燈泡之業務難認係屬事發時擔任上訴人公司會計兼主任之被上訴人所屬之職務範圍。
⒉被上訴人雖主張略謂：伊係為更換鐵皮屋頂上方裝設於2樓
外牆面之長桶形燈具燈泡，而從2樓董事長辦公桌旁之氣窗耙至2樓屋頂而墜落云云；然查，觀諸被上訴人於原審及鈞院履勘現場之陳述內容，已見被上訴人就於系爭事故發生前，是否已知悉該長桶型燈具燈泡之規格及於系爭事故發生時，究係為修理何者燈具，有前後陳述矛盾而不一致之情。而依證人劉○○、呂○○於原審之供述，已足徵被上訴人並非為更換燈泡而跨越2樓董事長辦公室旁氣窗至2樓鐵皮屋頂處因而跌落至1樓地面。又依證人呂○○、劉○○、賴○○、張○○於原審之供述，可知鐵皮屋頂上方裝設於2樓外牆面之長桶形燈具，僅係供裝飾之用，並非供照明之用，該燈具根本毋庸更換電燈泡，更無庸檢視或查看其是否毀損，被上訴人於原審庭訊時亦自承未曾有人更換該長桶形燈具之燈泡。再該長桶形燈具既係設於2樓外牆面之上，而上訴人公司所屬2樓董事長辦公桌旁之氣窗，僅係供室內通風使用，並非屬維修通道，且該氣窗窗台處至遮雨棚處有110公分之高，以該高度羅鈺麗1人下至該遮雨棚後，又如何能再爬上至2樓窗台？倘真有至2樓鐵皮屋頂處之必要者，上訴人公司在1樓車到處已備置長梯可供使用，亦無庸自該2樓氣窗攀爬至2樓屋頂。再加上2樓鐵皮屋頂根本無法承受一般成年人之體重，甚至該長桶形燈具結構複雜，根本非一般人得憑一己之力所得以更換，被上訴人自90年1月11日起即受僱於上訴人公司，甚自96年6月份起即兼任主任職務，對於上情難諉為不知，則被上訴人縱擬查看或檢視該2樓外牆面之長桶形燈具毀損情形，大可自2樓窗戶處向下查看，即足查明。且系爭事故發生當時，擔任圓緣公司領班職務之證人呂○○當時仍在公司上班，被上訴人又為何未指示證人呂○○協助幫忙更換，而自行一人前往更換？由此足徵，被上訴人經由2樓董事長辦公室之氣窗，再跨越該氣窗而向下跳至2樓鐵皮屋頂處之作為，亦非屬檢視或查看該2樓外牆面長桶形燈具所需之必要行為。況被上訴人於原審並未主張其係因查看或檢視該2樓外牆面之長桶形燈具，而自2樓鐵皮屋頂處跌落至1樓地面等事實。從而，被上訴人亦非因查看或檢視該2樓外牆面之長桶形燈具，而自2樓鐵皮屋頂處跌落至1樓地面。原審認定略謂被上訴人縱非因更換燈泡而墜落，而係因檢視或查看燈具或旅館之其他設備而致墜落受傷，亦應屬職業傷害等語，自有不符。
⒊至被上訴人以投保單位上訴人公司之名義向勞工保險局申請
傷病給付部分，乃係其自行持所保管之上訴人公司大小章而據以申請者，上訴人公司事前根本不知情，此情除稽諸被上訴人向勞工保險局申請傷病給付所蓋用之公司大小章並非上訴人公司原法定代理人謝○○所保管上訴人公司之大小章即明外，參諸上訴人公司於102年3月8日既已變更法定代理人為陳詠霖，惟被上訴人於102年3月21日、3月26日及4月17日仍以原法定代理人謝○○名義向勞保局申請傷病及失能給付乙情，亦足資證明；另審諸證人黃○○於原審之供述，益見被上訴人係自行持其所保管之上訴人公司大小章，據以向勞工保險局申請傷病給付申請者，更足見證人黃○○並未在勞工保險局傷病給付申請書蓋用上訴人公司大小章。另勞工保險局醫師審查意見固記載：「急診主訴，在工作從2樓踩空跌落」等語，惟此乃勞工保險局特約審查醫師調閱被上訴人病歷資料所為之記載，而有關被上訴人病歷資料內所記載發生系爭事故之原因，復僅係據羅鈺麗片面陳述所為，急診主治醫師並未調查被上訴人實際受傷之原因，此參諸被上訴人富邦產物保險公司申請理賠之申請書內，就事故發生地點、原因欄記載內容，顯與被上訴人病歷資料或勞工保險傷病、失能給付申請書內所載不符即明，自難僅憑該病歷資料內所載，即認被上訴人係為更換2樓長桶形燈具燈泡而墜落1樓，亦難以被上訴人曾經勞工保險局核給傷病給付為由，逕認被上訴人所受傷害係屬職業傷害。
⒋又本件被上訴人所受傷害既非屬職業災害，則其援依勞動基準
法第59條第1至3款規定，請求上訴人公司補償其必需醫療費用、原領工資補償之差額、失能給付之差額等節，亦均依法不合而不足採。惟原審未查明上情，即判準被上訴人得向圓緣公司上訴人請求21, 516元之醫療費用、248日期間之工資補償269,328元、殘廢補償143,910元，其認事用法核有違誤。羅鈺麗就原領工資補償差額所為之附帶上訴，即為無理由。
⒌另被上訴人發生系爭事故非職業災害，且被上訴人擔任上訴
人公司管理部之主任兼會計，依上訴人公司當時之組織系統，被上訴人係承董事長之命管理旅館業務，而就旅館內部設備之維修，被上訴人只需基於管理者之地位指揮所屬人員或委請專業人員處理即可，並無庸大小事務親力親為，且旅館平日更換燈泡之工作亦係由證人即領班呂○○處理，另就旅館之水電維修，並有證人即水電人員蔡○○配合負責處理；然被上訴人並未委請證人蔡○○處理，卻親自跨越2樓窗戶欲至外牆更換燈泡，導致墜落受傷，此為上訴人公司所無從防範，上訴人公司自無責任之原因事實，是被上訴人所受傷害即為可歸責於己之事由所致，且與上訴人公司有無提供防止墜落之設備，亦無相當因果關係。足徵上訴人公司應無庸負侵權行為損害賠償責任，被上訴人就精神慰撫金30萬元之附帶上訴，亦屬無理由等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人之訴為一部有理由、一部無理由，因而判決命上訴人公司應給付羅鈺麗76,389元，及自102年1月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨命上訴人公司應提繳80,284元至被上訴人之勞工退休金專戶。並就被上訴人上開勝訴部分，依職權及圓緣公司之聲請，分別為假執行及附條件免為假執行之宣告。圓緣公司對於原判決不利於己之部分聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決不利上訴人公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，羅鈺麗於原審之訴及假執行聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人公司負擔。另，被上訴人對原審判決其敗訴部分中，僅就關於駁回665,926元本息部分，亦提起附帶上訴，其附帶上訴聲明求為：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人公司應再給付羅鈺麗665,926元，及自102年1月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用，由上訴人公司負擔。上訴人公司就附帶上訴部分則答辯聲明：㈠附帶上訴駁回；㈡附帶上訴費用由被上訴人負擔。
四、經原審整理兩造不爭執之事項（見原審卷二第63-64頁）
㈠、被上訴人於90年1月11日起，受雇於上訴人公司，擔任櫃台工作，94年9月擔任會計，96年6月兼任主任，於101年2月27日至上訴人公司二樓遮雨棚墜落地面，至受有頸椎第二節完全骨折併位移、右側氣胸、右側肩胛骨骨折等傷害。
㈡、被上訴人於受傷前6個月的薪資，分別為48,558元（101年2月）、69,272元（101年1月）、47,498（100年12月）、44,
72 1元（100年11月）、41,444元（100年10月）、39,503元（100年9月）。
㈢、被上訴人自94年7月1日以後，適用勞工退休保險條例新制，圓緣公司應提撥被上訴人工資百分之六退休金。
㈣、被上訴人提出之醫療費用收據，對於形式上真正上訴人公司不爭執。
㈤、被上訴人因前開傷害，向勞工保險局申請職業災害傷害給付，經勞工保險局核發自101年3月1日至101年11月5日，共248日，計134,245元之職業傷害傷病給付。
㈥、被上訴人因前開傷害，向勞工保險局申請失能給付，經勞工保險局發給13等級職業傷病給付90日，計76,797元。
㈦、被上訴人受傷後，於101年3月19日回復上班。
㈧、上訴人公司自94年7月1日至102年2月，共提撥被上訴人個人退休金專戶118,536元。
㈨、被上訴人於102年7月23日所提辯論意旨狀附表一所示，被上訴人每月所領薪資金額，上訴人公司不爭執。
五、本院得心證之理由
㈠、被上訴人於101年2月27日，自上訴人公司二樓遮雨棚墜落，是否屬於職業傷害？
1.被上訴人主張：其於101年2月27日下午5時許，在上訴人工作場所內，欲更換燈泡時自高處掉落，因此受有頸椎第
2 節完全骨折併移位、右側氣胸、右側肩胛骨骨折等傷害，核屬職業災害，為此提起本件訴訟上訴人則抗辯：被上訴人係擔任上訴人公司會計兼主任職務，負責公司人事、薪資及採購等業務，水電修復非其負責之業務範圍，且當日被上訴人代理早班櫃檯業務，於下午4時即已下班，上訴人並未返家而於當日5時發生事故；又被上訴人裝設於2樓牆面之桶形燈具，僅為造型裝飾之用，非供照明使用，根本毋庸更換燈泡，證人劉○○、呂○○、張○○於現場亦均未發現更換燈泡之工具及燈泡；而事發之日被上訴人機車上發現上訴人所有之水管彎管及壁虎釘欲擬予以變賣，則被上訴人是否另有其他意圖，即值疑異，否認被上訴人發生之傷害為職業傷害等語。
2.按有關勞動基準法第59條所謂「職業災害」雖無明文定義；但依同法第1條第1項規定：「…本法未規定者，適用其他法律之規定。」，參諸行政院勞工委員會（下稱勞委會）依勞工保險條例第34條第2項規定訂定之「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」（下稱傷病審查準則）第3條第1項規定「被保險人因執行職務而致傷害者，為職業傷害。」；另考勞工安全衛生法第2條第4項規定「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料 、材料、化學物品﹑氣體﹑蒸氣﹑粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。」，及勞工安全衛生法施行細則第4條規定「本法第二條第四項所稱職業上原因，係指隨作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者。」，故關於勞動基準法所謂「職業災害」之認定基準，並不以災害之發生，係與執行勞務所直接引起者為限，即與勞務有密切關連之附隨業務或與勞工所擔任之「業務」間存在相當因果關係者均包括在內，故除勞工本於勞動契約原定應提供之勞務給付本身之外，勞工伴隨該勞務給付之作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為，並具有合理連結關係所發生之災害，均屬職業災害之範疇。
3.上訴人固一再抗辯：更換燈泡非屬被上訴人勞務管理之事務。然查，被上訴人自90年1月11日起即受僱於上訴人公司，至96年任公司會計，96年6月5日因公司當時經理受傷，公司長期業務下滑，為節省人事成本，而停止經理職務，並升任被上訴人為管理部主任，且不再遞補經理人，此有被上訴人提出之上訴人公司96年6月5日之股東會議紀錄足參（原審卷一第176頁）。又查，依圓緣汽車旅館施行細則（下稱旅館施行細則）第20條所定之公司組織系統可知：董事長之下設經理1人，經理之下設主任、會計各1人，主任之下設櫃台4人、房務7至10人，此有上開上訴人公司章程及圓緣旅館施行細則附卷可稽（見原審卷一第171頁）；可見上訴人公司自96年6月5日經理一職即已出缺，而被上訴人則身兼會計兼管理部主任二職，則有關上訴人公司之旅館業務，除章程所定專屬於董事及股東會權責之事務外，被上訴人應負承董事長之命直接管理之權責。
⒋至上訴人公司章程及上開旅館施行細則雖未就主任之職務
範圍作規定；證人即上訴人公司領班呂○○及櫃台劉○○於原審雖均證稱：上訴人如需要更換燈泡，由領班去更換，不曾看過被上訴人更換燈泡等情（見原卷一第143、149、150頁）；當時負責管理公司之證人張○○亦否認有指示被上訴人更換燈泡之事實（原審卷證二第55頁），然證人劉○○於原審已證稱：被上訴人係擔任主任之職務，且公司都是她一人在掌管（原審卷一第148頁），與被上訴人供稱公司所有事務均由其在處理一節互核相符（原審卷一第265頁）；參諸上訴人公司之組織章程、施行細則及股東會決議亦未將公司一般通常及雜項事務之處理，何者非歸管理部主任之權責設有例外之約定（原審卷一第168-177頁）；佐以證人呂○○於原審法官問：擔任領班職務工作內容？亦答證稱：「包山包海。包括房間、浴室水槽燈、天花板燈、房間化妝燈及所有燈泡，都是我在換的，房間壁紙脫落、外面牆壁號碼燈不亮、馬桶不通、園藝、花草、剪花樹，都是我的工作，還有打掃房間。包括辦公室的天花板、樓梯燈、廁所也是我在換。」、「（關於公司外牆的燈具），我一星期在晚上會巡視一次」等語（原審卷一第140頁、145頁），是被上訴人既身為管理主任，而負擔掌管公司一切日常庶務之處理，領班復屬主任之下屬，則主任之工作內容及範圍，衡情當較領班為廣，故一般庶務性之工作（例如更換燈泡、清掃房間等）平日雖由領班及其他人員處理，但主任基於監督管理之責，就職掌之事務亦非不可親自為之。故不能以證人呂○○及劉○○證稱未曾看過被上訴人更換燈泡，即否認檢視、及更換燈泡非屬被上訴人管理之職務範圍。
⒌又查，上訴人公司二樓外牆那排之燈具及燈泡，以前雖沒
有換過，但因為被上訴人當天在影印時發現燈具是壞掉，所以過去更換，當時工具是放在窗台上，伊手上沒有拿燈泡因為伊拆下來還沒有去拿燈泡就掉下來等情，已據被上訴人陳述於卷（原審卷一第93-94頁），證人呂○○雖證稱：「（問：你去那邊看的時候，有無在桌上或是氣窗旁的窗台處，發現什麼東西？）答：沒有。」、「（問：有無看到有燈泡，或是更換燈泡的工具？）答：沒有。」等語、證人劉○○亦證稱：「（問：你當時看到他時，他手上或他的四周有無看到燈泡或者更換燈泡的工具？）答：沒有。」等語；然證人劉○○稱伊當時在櫃台，聽到很大的聲音出去看，看到被上訴人跌落在出口處地板上，伊當時很驚慌，沒有問為什麼，有問她怎麼掉下來一樓的，並扶她至櫃台做進一步的處理，被上訴人有叫伊通知呂○○到二樓辦公室拿她的皮包（原審卷一第148-149頁）；是以劉女當時既在一樓櫃台處協助被上訴人，其又何能知悉二樓有無更換燈泡之工具？劉○○復證稱當時很驚慌，而證人呂○○係臨時被喚到二樓幫被上訴人拿皮包，其當時尚不知被上訴人為何會墜落，其又豈會特別注意四周有無燈泡或更換燈泡的工具？再當時負責管理公司之證人張德桂於聯絡將被上訴人送醫，並從醫院回來後，雖有到樓上查看被上訴人如何跌倒，但證稱忘記有無維修之工具或燈具（原審卷二第60頁），更足證當時因事出突然，情況緊急，使得證人無暇顧及其他，故不能以劉○○、呂○○及張桂德等人上開證詞，即否認被上訴人主張其當時係見燈泡壞掉要更換燈泡才落地受傷一節為不可採。
⒍次查，上訴人雖抗辯被上訴人係於下午4點下班後，並未
返家，而於5點發生事故，且在其機車上發現有彎頭及虎爪釘，懷疑被上訴人另有企圖等情；然被上訴人既為公司之管理部主任，則有公司之基本修繕、房間巡查等事務當屬被上訴人管領之範圍，倘被上訴人當時係意在行竊，則其為免東窗事發，當會選擇在夜深人靜，無人注意之時刻下手為之，而不致在下午5時許，天色尚未全暗，且櫃台尚有小姐之情況下即公然行竊。參以陪被上訴人至醫院之證人呂○○於原審法官問：有無回他為什麼會從二樓鐵皮屋掉下來？亦答稱：有，他說他要換燈泡。」等語（見原卷一第143頁）；及被上訴人於事故發生後，向勞工保險局申請傷病給付，依勞工保險局醫師審查意見記載，急診主訴，在工作從2樓踩空跌落等語（見原卷一第131頁），此為勞工保險局特約審查醫師調閱被上訴人病歷資料所為之記載，參以被上訴人於事發當時，因意外之發生不在其預期中，其受傷後之第一時間，心情當甚為驚慌、恐懼，衡情應無設詞欺騙他人之必要。此外，上訴人公司之白天班，正常雖是在下午4時下班，但被上訴人身為管理部主任，依上訴人96年6月5日股東會議復決議管理部人員係採責任制，有上訴人96年6月5日股東會議紀錄附卷可憑（見原卷一第176頁），則被上訴人因其他業務未處理完畢，而未於下午4時準時下班，亦屬可能之事，故不能因此即謂被上訴人係於下班時間受傷，而與其業務無關。
7.綜上所述，被上訴人主張係因更換燈泡而自二樓掉落，應堪採信。則被上訴人所受傷害與被上訴人所擔任之業務間存在相當因果關係，揆諸首揭說明，係屬職業傷害。
㈡、被上訴人依勞動基準法第59條第1款請求上訴人給付補償醫療費用，有無理由？
1.按勞工因遭遇職業災害而致受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。勞動基準法第59條第1款定有明文。
又雇主為勞工投保商業保險，確保其賠償資力，並以保障勞工獲得相當程度之賠償或補償為目的，應可由雇主主張類推適用該條規定予以抵充，始得謂與立法目的相合（最高法院95年度台上字第854號裁判意旨參照）。
2.查被上訴人因本件職業災害而受有頸椎第2節完全骨折併移位、右側氣胸、右側肩胛骨骨折等傷害，業據提出診斷證書為證（見原審卷一第14頁，被上訴人雖主張其醫療費用共支出107,206元，並提出醫療費用收據為證；然依被上訴人提出之醫療費用收據總金額共計105,946元，並非107,206元，且其中診斷書費共2,380元（見原審卷一第19至26頁、第28頁、卷二第42頁背面、第43頁背面、第44頁），非必需之醫療費用、掛號費250元無法證明係作治療之用（見原審卷一第23頁）、另精神科掛號費及醫療費用2,800元（見原審卷一第20頁、26頁、28頁、29頁、卷二第42頁背面、第43頁、第61頁），難謂與本件職業傷害有關，均不得列入得必需之醫療費用。
⒊再查，被上訴人已領得上訴人投保之僱主補償契約責任保
險金79,000元，業據上訴人提出富邦產物保險公司僱主補償契約保險理賠申請書、查詢資料、賠案查詢畫面、被上訴人存摺封面影本附卷可稽（見原審卷二第26至第29頁），揆諸前揭說明，被上訴人可請求上訴人補償之醫療費用尚應扣除上開保險金79,000元。是被上訴人依勞動基準法第59條第1款規定得請求上訴人補償之醫療費用共為21,516元（計算式：105,946元－2,380元－250元－2,800元－79,000元＝21,516元），上訴人以被上訴人非職業災害，否認被上訴人此部分之請求，核屬無據。
㈢、被上訴人依勞動基準法第59條第2款請求上訴人給付工資補償差額為多少
1.被上訴人主張：被上訴人受傷前6個月之平均薪資為47,970元，自101年3月1日起迄102年6月30日止，上訴人僅給付被上訴人薪資267,349元，此部分之工資差額為500,171元元（47,97 0元16－267,349元＝500,171元）。另勞工保險局核發被上訴人傷病給付134,245元。是上訴人應依勞動基準法第59條第2款規定補償被上訴人薪資差額365,926元（500,171元－134,245元＝365,926元）；上訴人則抗辯：被上訴人每月所領之薪資並非均屬勞動基準法第2條第3款、第4款之工資，又被上訴人自101年3月19日起即已開始回上訴人公司上班，被上訴人因傷治療而未能工作之時間共19日，逾19日之工資補償屬無據等語。
2.按勞工因遭遇職業災害而致傷害，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充。又所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資，勞動基準法第59條第2款前段、勞動基準法施行細則第31條第2項分別定有明文。
3.查被上訴人因本件職業災害住院治療，已於101年3月19日出院回復上班，雖為兩造所不爭執；惟被上訴人因本件職業災害受有頸椎第2節完全骨折併移位、右側氣胸、右側肩胛骨折等傷害，所受傷害非輕，被上訴人乃向勞工保險局申請職業傷害傷病給付，經勞工保險局調閱相關病歷資料，送請專科醫師審查，認補償自101年3月1日至101年11月5日共248日職業傷害傷病給付為合理，核定續請傷病給付應不予給付，至被上訴人所申請之「重度憂鬱症」，則非屬職業傷害等情，此有勞工保險局102年0月0日保給傷字第00000000000號函及隨函檢送之給付申請書、醫師審查意見、核定函等附卷可稽（原審卷一第117頁至132頁），是關於被上訴人因職業傷害不能工作之期間，既經勞工保險局醫師調閱被上訴人相關病歷資料為審查認定，自具有相當之專業性，兩造於本院就被上訴人之職業傷害情形亦未能舉出具體事證，足令本院與勞保局為不同之認定，故關於被上訴人因本件職業災害不能工作之期間，仍應以勞工保險局之前開審定為準。被上訴人雖又以其至102年5月仍復健中，質疑勞保局之上開審定，然復健之原因多端，且單純之復健紀錄，不能證明與本件職業災害有關及是否有必要，被上訴人主張上訴人應補償至10 2年6月30日止之工資，上訴人抗辯逾19日部分不應補償，均難認有理。
4.第按，勞動基準法施行細則第31條第1項規定，同法第59條第2款所稱原領工資，其為按月計者，應以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資為計算基準。再按，所謂「正常工作時間」，依勞動基準法第30、32條規定，指勞工每日工作八小時以內，每二週工作總時數在84小時以內之工作時間，至勞工於此時間以外延長工作時間則不與之，故計算勞工正常工作時間所得工資數額，應扣除勞工因延時工作所得工資（即俗稱加班費）。至關於工資如何認定，依按勞動基準法第2條第3款規定，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件，以現金或實物等方式給付之獎金、津貼、及其他任何名義經常性給與均屬之；又上開條款所稱之其他任何名義之經常性給付，係指左列各款以外之給與：…二獎金：指年終、競賽、研究發明、特殊功績、久任、節約燃料物料等獎金及其他非經常性獎金..，勞動基準法施行細則第10條亦定有明文，故全勤獎金及未休假津貼乃僱主為獎勵勞工按時提供勞務給付，無請假記錄之目的所為支付，屬恩惠性、勉勵性之給與，非勞工提供勞務給付之對價，亦非經常性獎金，自難謂係勞動基準法定義之工資，不應計入勞工正常工作時間所得之工資數額。
5.經核，被上訴人係101年2月發生職業災害，故其於遭遇職業災害前最近一個月正常工作所得之工資，係101年1月份而非101年2月份。依此，被上訴人於101年1月雖共領取67,884元，此有被上訴人提出薪資明細附卷可憑（見原審卷一第12頁），並為兩造所不爭執；然經核對薪資明細：除本薪24,000元、職務津貼5,000元、餐費3,120元、生產獎金720元、值班140元、交通津貼600元，共計33,580元係屬於被上訴人一個月正常工作時間所得之工資，除以30日後其每日平均日薪為1,119元（元以下四捨五入），至其餘之小費512元、全勤獎金600元、加班23,672元、5天未休之工作獎金10,912元，均屬僱主為獎勵未休及無請假記錄之目的而勉勵性之給與，另小費及加班與否均非屬經常性之給與，故均不得列入勞動基準法第59條第2款所定「原領工資」之數額內。據此，被上訴人請求上訴人給付其自101年3月1日起至101年11月5日止，依平均日薪1,119元，計248日之工資差額補償為277,512元（計算式：1,119元248＝277,512元）。
⒍次按，依被上訴人提出之薪資總表（見原審卷二第41頁）計
算，自101年3月1日起至101年11月5日止，上訴人已給付被上訴人之工資共計213,565元【計算式：30,872元＋25,858 元＋27,380元＋25,726元＋21,190元＋22,530元＋28,373元＋26,946元＋（28,142元305）＝213,565元】；另被上訴人因本件職業傷害已自勞工保險局領取職業傷害傷病給付134,245元，此為兩造所不爭執，並有勞工保險局102年4月16日保給傷字第00000000000號函附卷可憑；則被上訴人於此期間已領取之工資及傷病給付共347,810元（計算式：213,565元＋134,245元＝347,8 10元），已逾被上訴人得向上訴人請求之工資補償277,512元，其請求自屬無據。被上訴人於原審主張依被上訴人受傷前6個月之平均薪資為47,970元，每日1,599元計算補償金，另於本院附帶上訴時主張應以職業災害前最近一個月所領之69,272元，平均日薪2,309元（69,27 2/30＝2,309）計算工資補償差額共774,364元，均無可採。
㈣、被上訴人依勞工保險條例第72條第3項，勞動基準法第59條第3款請求上訴人給付失能補償差額54,873元，有無理由？
1.被上訴人主張：依其本件職業傷害發生前6個月之平均工資，上訴人應依勞工投保薪資分級表第20級月投保薪資43,900元，日投保薪資應以1,463元之標準為其投保；惟上訴人卻以多報少致影響被上訴人應請領之失能給付金額。被上訴人失能給付業經勞工保險局於102年4月29日核定，認符合失能給付標準附表第2- 5項之13級職業傷病，其失能給付為90日，計76,797元，因上訴人低報投保薪資，致受有勞保失能給付差額之損害為54,873元【（1,46390）－76,797】等語；上訴人則抗辯：被上訴人所受傷害，非屬職業災害，依被上訴人月投保薪資投保部分，上訴人業已遭勞委會裁處罰金等語。
2.按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：…三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」勞動基準法第59條第3款定有明文；又「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」勞工保險條例第72條第3項亦有明定。
3.經查：⑴被上訴人因本件職業傷害治療終止後，經○○綜合醫院於
102年3月23日診斷為神經脊柱失能，有該醫院出具之勞工保險失能診斷書附卷足參（原審卷一第119～120頁）；經勞工保險局審查其失能之程度，符合失能給付標準附表第2-5項第13等級，依永久診斷失能之當月起前6個月平均月投保薪資25,600元，發給13等級職業傷病失能給付90日計76,797元等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之勞工保險局102年0月00日保給核字第000000000000號函附卷可憑（見原審卷一第217頁），應堪信為真實。
⑵按被上訴人被○○醫院診斷受有失能當月即101年3月起前
6個月之工資分別為48,558元（101年2月）、69,272元（101年1月）、47,498（100年12月）、44,721元（100年11月）、41,444元（100年10月）、39,503元（100年9月），為兩造所不爭執，並有薪資明細附卷可稽（見原審卷一第12、13頁），堪認為真實；則被上訴人之平均工資為每日1,599元【計算式：（48,558元＋69,272元＋47,498元＋44,721元＋41,444元＋39,503元）182＝47,970元】，月平均工資為47,970元（計算式：1,599元30＝47,970元）。
⑶被上訴人之平均工資既為47,970元，上訴人即應依當時有
效之之勞工保險投保薪資分表第20級，月投保薪資43,900元，日投保薪資1,463元為被上訴人投保勞工保險，則被上訴人本可領取失能給付131,670元（計算式：1,463元
90＝131,670元）；惟上訴人僅依月投保薪資24,000元為被上訴人投保（見原審卷一第241頁），致勞工保險局按診斷永久失能之當月起前6個月平均月投保薪資25,600元（平均日投保薪資853.3元），發給職業傷病失能給付計76,797元，自受有損害。
⑷被上訴人受傷害之失能狀況，符合勞工保險給付標準附
表第2-5項第13等級，補助標準為90日，已如前述，則依勞動基準法第59條第3款規定，上訴人原應按平均工資給付被上訴人殘廢補償143,910元（計算式：1,599元90＝143,910元）；惟被上訴人僅依勞工保險條例第72條第3項計算其損害共54,873元（計算式：131,670元－76,797元＝54,873元），自屬有據，應予准許，上訴人以被上訴人非屬職業災害拒絕此部分之請求，核屬無據。
㈤、短少之退休金至被上訴人休金專戶部分：⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存
於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之６，勞退條例第６條第１項、第１４條第１項定有明文。依同條例第３１條第１項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第２４條第１項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第３１條第１項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。又勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，勞工退休金條例施行細則第15條第2項亦定有明文。
⒉查被上訴人受雇於上訴人，自94年7月1日起至101年２月
止，上訴人共給付被上訴人工資2,847,441元，此有被上訴人提出之薪資總表附卷可稽（原審卷二第40、41頁），是上訴人於此期間共應提繳170,846元（計算式：2,847441元6%＝170,846元，元以下四捨五入）至被上訴人之勞工退休金專戶；然上訴人於此期間僅提繳118,536元，此有已繳納勞工個人專戶明細資料附卷可憑（見原審卷二第45、46頁），是上訴人提繳金額尚不足52,310元（計算式：170,846元－118,536元＝52,310元）。又上訴人雖自101年3月1日起將被上訴人主任兼會計職務調整為專任會計職務，並減少每月職務津貼5,00 0 元，此經證人即上訴人股東賴○○證述在卷（見原卷一第223頁），並有被上訴人100年11月至101年2月之薪資明細可稽（見原審卷一第12、13頁），信為真實；然其勞動條件之變更未經被上訴人同意，且不利於被上訴人，與按內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函示要旨指示：「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應符合對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更之原則不符，自屬權利濫用，而不生效力。是被上訴人101年3月至101年12月之薪資仍應加計每 月減少之職務津貼5,000元，共50,000 元。而上訴人於101年3月至101年12月已給付被上訴人薪資260,157元，且未提繳退休金至被上訴人之勞工退休金專戶，此有薪資總表、已繳納勞工個人專戶明細資料附卷可查（見卷二第41頁），並為兩造不爭執。故上訴人於此期間應提繳至被上訴人勞工退休金專戶計18,609元【計算式：（260,157元＋50,000元）6%＝18,609元】。
⒊又被上訴人自102年1月1日起至102年6月30日止請病假未
工作，上訴人未給付薪資，為兩造所不爭執，而被上訴人自101年11月6日起即可回復工作，已如前述，則其於此期間所請之病假，應屬普通傷病假；是上訴人於102年1月應提繳之金額，依勞工退休金條例施行細則第15條第2項規定，被上訴人每月工資不固定，以其最近3個月即101年10月、11月12月之平均為準，是上訴人此部分應提繳1,865元【計算式：（26,946元＋28,142元＋23,14 0元）6%＝1,865元】。另102年2月至6月部分，則應依勞委會95年0月00日勞動4字第0000000000號函示要旨，勞工請病假超過30日，經雇主同意繼續請病假至全月無薪資之期間，雇主應以最低級距1,500元為準，辦理提繳退休金，則上訴人於此期間應為被上訴人提繳7,50 0元（計算試：1,500元５＝7,500元。從而，自94年7月至102年6月期間，上訴人應為被上訴人提繳80,284元（計算式：52,310元＋18,609元＋1,865元＋7,500元＝80,284元）。被上訴人請求上訴人應提繳80, 28 4至被上訴人之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，上訴人復未舉證證明其提撥之退休金額已符合法定之標準，其於本院審理期間亦未具體指摘原審此部分認定有何不符，空言指摘自無可採。
㈥、附帶上訴：被上訴人依勞動基準法第59條第2項、民法第184條第2項、第195條附帶上訴請求上訴人應再給付薪資補償金額365，
926 元，精神慰撫金30萬元，有無理由？⒈薪資補償部分：
被上訴人雖以：應依其職業災害前最近一個月所領之69,272元，平均日薪2,309元（69,27 2/30＝2,309）計算其工資補償差額，扣除原審所命給付外，上訴人尚應給付其工資補償差額365,926元，然其此部分之請求並無理由，業如前述，其此部分之附帶上訴，洵無可採。
⒉精神慰撫金：
⑴被上訴人主張：上訴人未依勞工安全衛生法第5條第1項第
5款規定，設置符合標準防止墜落之安全設備，致原告墜落受有傷害，應負侵權行為損害賠償責任。被上訴人因本次職業災害，致頸椎受有不可回復之傷害，終身無法復原，影響其日後工作求職及體能上諸多不便，並片面調降薪資至身心痛苦，因而致罹憂鬱症，為此請求上訴人賠償非財產上之損害30萬元（原主張100萬元，附帶上訴減為30萬元），上訴人則否認有何不法之侵權行為。
⑵.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故被上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。
⑶.查被上訴人擔任上訴人之管理部主任兼會計，依上訴人
當時之組織系統，董事長之下即為主任，主任之下另設有櫃台及房務，是被上訴人係承董事長之命管理上訴人之旅館業務，而就旅館內部設備之維修，被上訴人只須基於管理者之地位指揮所屬人員或委請專業人員處理即可，並毋庸大小事務均必須親力親為，否則即違反上訴人分工設職之目的；且上訴人旅館平日更換燈泡之工作亦係由證人即領班呂○○處理，此據證人證述在卷（見證一第140頁），被上訴人並毋須親自處理更換燈泡之工作，尤以位於高處或危險程度較高之燈泡更換工作，被上訴人本應指揮所屬員工或委請專業人員處理，並監督其於安全之環境下進行。況且上訴人旅館之水電維修，另有水電人員蔡○○配合負責處理，此有上訴人提出之攷勤表附卷可稽（見原審卷一第63、64頁），並經蔡○○到庭證述屬實，被上訴人自行跨越二樓窗戶至外牆更換燈泡，既非因上訴人公司指示所為，亦未事前通知上訴人，使上訴人為必要之安全維護措施或請專人維修，貿然自行跨越二樓氣窗，以致墜落受傷，依本院至現場履勘結果亦顯示：上訴人公司二樓辦公室之氣窗，僅左邊第一個設有開關之把手，然其開啟後最大寬度只33公分，另從窗台到遮雨棚高度高達110公分，此業經本院測量無訛，有勘驗筆錄附卷足參（本院卷第109頁）；足證該氣窗雖有設立開關，亦係為辦公室空氣對流之用，並非為修繕之目的而設立，再由現場遮雨棚之材質無論係浪板或塑膠，均相當單薄，核其目的乃純粹作為遮雨或採光之用，並不足以承載人體之重量，此為一般所明知，上訴人公司之職員或被上訴人縱圖一時之方便，從氣窗跨越修繕燈具，亦係其等個人之行為，上訴人公司自無從防範，並無故意或過失之歸責事由存在，且無論氣窗或燈具，均屬一般公司及旅館之通常設備，上訴人並無何不法之侵害行為可言，本件被上訴人所受傷害應係可歸責於自己之事由所造成，與上訴人有無提供防止墜落之設備，無相當因果關係，上訴人自無庸負侵權行為損害賠償責任。是被上訴人依民法第184條第2項規定請求上訴人賠償精神上損害，為無理由。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人補償醫療費用21,516元、失能補償差額54,873元，共計76,389元（計算式（21,516 元＋54,873元＝76,389元），及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並請求上訴人應提繳80284元至被上訴人之勞工退休專戶均為有理由，原審因之准許被上訴人前開之請求並依職權為假執行之宣告，及依上訴人公司聲請諭知免為假執行宣告之擔保金額自無不合，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決前開不利之判決為不當，求予廢棄改判，核均屬無據，另被上訴人附帶上訴意旨求為上訴人應再給付其工資差365926元及精神慰撫金30萬元亦屬無稽，本件上訴及附帶上訴均無理由，應併予駁回。
七、末本件從職災事故發生以後迄訴訟期間，被上訴人就欲修繕之窗戶，係左起第三座或第四座而落地，前後所述雖有出入，但因當時被上訴人係於影印資料時，發現有燈具破損，而臨時爬出氣窗欲為更換，其因此無法確定係第三座或第四座燈泡，亦事出有因，難因之即謂其跨越氣窗非為更換燈泡或另有所圖，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、結論：本件上訴及附帶上訴均無理由、依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 102 年 12 月 24 日