臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度勞上易字第41號上 訴 人 曹君韜被上訴人 維春商業開發股份有限公司台中分公司法定代理人 楊國鼎訴訟代理人 柳正村律師複代理人 黃瀞慧上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國102年10月7日臺灣臺中地方法院101年度勞訴字第83號第一審判決提起上訴，本院於104年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾壹萬陸仟玖佰壹拾貳元，及自民國101年4月26日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十一，餘由上訴人負擔；第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：上訴人自民國97年10月6日起任職被上訴人之工務部門，擔
任機電維修工作。99年4月6日於執行保養維修工作時摔落，造成右膝蓋十字韌帶斷裂，經國軍臺中總醫院診斷宜手術治療，上訴人於99年8月31日前往臺北市立聯合醫院中興院區進行手術，雖於99年9月6日出院，惟經評估需至99年12月6日始可恢復工作能力。上訴人遂於99年9月11日至100年9月10日申請育嬰假留職停薪一年。期滿復職後，被上訴人不顧上訴人職業傷害在身，仍將上訴人轉調房務部工作，因經常蹲、跪導致病情惡化，惟被上訴人不同意上訴人請公傷假，上訴人只好請假繼續治療。自100年9月21日起至100年11月15日止，陸續前往中國醫藥大學附設醫院、行政院衛生福利部雙和醫院接受治療。
上訴人自99年4月6日發生職業災害起迄今仍在接受治療，且
依診斷證明書所載，已無法從事蹲、跪及負重工作，顯已喪失原有擔任工務部或房務部之工作能力。又上訴人最近六個月之平均工資為新臺幣（下同）27,750元。爰依勞動基準法第59條第2項但書規定，向被上訴人請求一次給付40個月之工資補償，合計為1,102,000元（計算式：27,750×40=1,102,000】，惟上訴人僅就466,912元範圍內為請求。
上訴人於系爭職業災害發生前皆正常工作，僅曾於99年3月
間參與公司春酒活動踩氣球扭傷。上訴人確實於上開時地因職業災害受傷，被上訴人竟調整職務使上訴人持續受傷導致右腳三次開刀，且被上訴人不同意上訴人請公傷假，不給付工資予上訴人，被上訴人違反勞動基準法第59條之事實，業經臺中市政府勞工局100年12月22日中市00000000000000號勞動條件檢查認定屬實，上訴人遂依勞動基準法第14條第1項第5款之規定，於100年11月9日以台中民權路郵局第2861號存證信函表示自100年11月15日起終止兩造間之勞動契約。
上訴人係97年10月6日任職被上訴人公司，計算至100年11月
15日終止勞動契約為止，工作年資為3年1月又9日，扣除留職停薪一年，則工作年資應為2年1月又9日。另上訴人平均工資為27,550元，爰依勞工退休金條例第12條第1、2項規定，被上訴人自應於勞動契約終止後一個月內給付上訴人資遣費29,042元（計算式2.1083年×0.5×27,550=29,042）。
上訴人係於工作中受傷，被上訴人卻不准上訴人請公傷假治
療，反讓上訴人扣薪請假，違反勞動基準法第59條之規定，且於上訴人留職停薪期滿申請復職後，不顧上訴人職業傷病在身，仍將上訴人轉調房務部門工作，造成上訴人病情惡化，無法痊癒，則被上訴人確實已違反職業災害勞工保護法第27條之規定，爰依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付慰撫金133,038元。
貳、被上訴人抗辯：上訴人於99年4月6日之受傷，非職業傷害，係因上訴人於上
開時地執行職務摔倒前，即曾因車禍而造成右膝蓋十字韌帶斷裂，並多次受傷有關，此由上訴人於99年3月10前往中國醫藥大學附設醫院門診之自述，及原審將上訴人相關病歷資料送請國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定結果可資證明。況上訴人於99年4月6日跌倒後迄99年8月31日前往臺北市聯合醫院中興院區住院開刀之前，仍正常上班長達四個月。再者，上訴人所受傷害固曾由勞工保險局認屬職業傷病，惟上訴人並無法證明其所受右膝蓋十字韌帶斷裂之傷害起因於99年4月6日執行職務所造成。故上訴人不得依勞動基準法第59條第2項規定，請求被上訴人給付醫療期間之工資補償。
上訴人受傷後雖於99年8月31日接受手術治療，但依臺北市
立聯合醫院中興院區所開立之診斷證明書記載上訴人須休養三個月，故休養三個月後仍須上班。而上訴人受傷起至申請二次育嬰假至期滿止已有一年五個月，遠超過醫囑休養之期間，自無不能工作之情形。且依臺灣大學醫學院附設醫院鑑定結果及101年9月6日臺中醫院復健科門診紀錄認為上訴人活動範圍正常，判斷上訴人於醫療終止後已可恢復從事一般工作，且被上訴人通知上訴人上班，為上訴人所拒絕，故上訴人依勞動基準法第59條第2項之規定主張因職業災害已喪失原有工作能力，至今仍未能痊癒，而請求被上訴人補償其40個月之工資，自無理由。
上訴人於99年3月10前即曾因車禍造成右膝十字韌帶斷裂；
而上訴人於99年9月11日申請育嬰假前，就一直在被上訴人之工務部門工作，無不能勝任之情形，故上訴人回復上班後，縱使被上訴人繼續安排其擔任工務部門之工作，亦尚屬適當。何況上訴人回復上班後，被上訴人另安排其於房務部門工作，自難認被上訴人有違反職業災害勞工保護法第27條之情事。是以上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人給付慰撫金，自屬無據。
上訴人所請育嬰假期滿後，被上訴人考慮其身體狀況，將其
自工務部轉調至較輕鬆的房務部，但上訴人乃經常請假不上班（100年9月、10月僅上班6日）。被上訴人遂於100年11月8日以郵局第142號存證信函通知上訴人應於100年11月9日起依公司規定恢復上班。詎上訴人竟於100年11月9日以郵局第2861號存證信函指稱被上訴人未依規定給付其100年10月之薪資，依勞動基準法第14條第5款規定終止契約。然查，100年10月之薪資被上訴人早已多次以電話聯絡上訴人前來領取，但上訴人一再拒絕受領，直至100年11月23日始前來領取，故上訴人以此為由而終止契約自屬無據。再查，上訴人自此即不再前來上班，形同自願離職，被上訴人當無給付資遺費予上訴人之義務。
被上訴人先前已通知上訴人應自100年11月9日依規定恢復上
班，上訴人拒不上班，被上訴人不得已於100年11月17日以台中公園路郵局第148號存證信函，以上訴人連續曠工3日為由而終止勞動契約，故上訴人不得請求被上訴人給付資遺費。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人依勞動基準法第59條第2款規定請求被上訴人給付職業災害之工資補償1,102,000元，依終止勞動契約之法律關係請求被上訴人給付資遣費29,042元，依侵權行為之法律關係請求被上訴人給付慰撫金133,038元，及其法定遲延利息等，均無理由，而駁回上訴人於原審之訴。上訴人不服原判決，提起上訴，於本院上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人應給付上訴人600,000元（職業災害之工資補償減縮為466,912元、慰撫金133,088元），及自原法院101年度司促字第12302號支付命令送達之翌日（即101年4月26日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；3.被上訴人應給付上訴人29,042元（資遣費），及自100年12月15日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；4.訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：1.上訴駁回；2.訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（參見本院卷第96～98頁）：
兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）:
㈠上訴人自97年10月6日起任職於被上訴公司擔任工程員，
於任職期間之99年4月6日因執行職務自鋁梯上摔下而受傷。
㈡上訴人於99年4月6日受傷後，至中國醫藥大學附設醫院中
醫傷科及骨科部門診治療，於99年4月12日、99年6月18日至國軍臺中總醫院骨科門診治療。嗣後於99年8月31日前往臺北市立聯合醫院中興院區進行手術，於同年9月6日出院。上訴人於99年4月6日至同年8月3l日期間，仍正常上班。
㈢上訴人之中國醫藥大學附設醫院中醫門診病歷記錄中醫傷
科99.03.10門診病歷聯記載：「主訴：右膝疼痛已5天，現病史：自述上禮拜五踩氣球時不慎扭傷右膝，之後內側疼痛，瘀血、腫脹，不能蹲，用力踩，自覺內外側甚緊，骨科檢查無異常，自述之前曾發生車禍前十字韌帶、後十字韌帶皆已斷裂但未手術……」。99.04.06門診病歷聯記載：「……（099/04/06）剛下樓梯時，右膝突然無力，劇烈疼痛難以自起（下坡疼痛感加重），待救護車送至急診，轉骨科就診，建議排MRI後安排手術。」骨科部99.04.06門診病歷聯記載：「診斷：膝後十字韌帶陳舊性破裂、膝前十字韌帶陳舊性破裂、筋膜症侯群」；國軍臺中總醫院99/04/12、99/06/18之病歷紀錄單均記載：「膝內側韌帶破裂」；臺北市立聯合醫院（中興院區）診斷證明書記載：「診斷病名：1.右膝前十字韌帶斷裂2.右膝內側半月軟骨破裂。醫師囑言：病人於民國99年08月31入院治療，於民國99年09月0l日行十字韌帶重建及關節鏡手術，現於民國99年09月06日出院，需前十字韌帶膝支架及持續冰敷續門診追蹤治療。」㈣上訴人自99年9月11日起至100年9月10日止，曾請育嬰假
留職停薪。上訴人於請育嬰假前，係在被上訴人之工務部門擔任修理技師之工作；育嬰假結束恢復上班後，被上訴人將上訴人轉調至房務部門擔任清理房間之工作。
㈤上訴人所受傷害，曾經勞工保險局101年3月13日保給核宇第000000000000號函認定為職業傷病。
㈥兩造就醫療費用部分（含保險理賠），曾於99年12月1日
以49,434元達成和解，並簽立和解書，其上肇事經過欄記載：「99年4月6日下l時30分，於台中公園快捷假日飯店內執行固定保養維修工作，於鋁梯跨越梯頂，褲管勾到梯子，導致跌落地板，造成膝蓋十字韌帶斷裂。」等語。
㈦上訴人曾於100年11月9日以被上訴人未依法給付100年10
月之薪資為由，以台中民權路郵局第286l號存證信函終止勞動契約，其內容略為：十月份薪資應於100年11月5日轉匯，至今100年11月9日仍無故且未知原因，未依約定日期及帳號完成轉帳，故依勞基法第14條第5款雇主不依勞動契約給付工作報酬，在此主張權利，不經預告即日終止契約，並約定11月15日於勞工局協調完畢後至公司完成離職程序。被上訴人有收受該存證信函。
㈧被上訴人曾於100年11月17日以上訴人連續曠職為由，以
台中公園路郵局第148號存證信函終止勞動契約，並通知上訴人前來領取100年10月薪資，上訴人有收受該存證信。該存證信函內容略為：一、100年11月8日所發存證信函通知，請台端於100年11月9日恢復上班，自100年11月9日起至今，台端已曠工6日（11月11日及11月15日為排定之例假日），依勞基法第12條第6款，連續曠工3日，雇主無須預告即日終止契約，並完成勞健保退保事宜，且台端已於11月15日自行繳回員工識別證和置物櫃鑰匙，完成離職手續。二、因台端至勞工局申請調解，需公司出示員工領取薪資之憑證，本公司於100年11月8日起，持續以電話簡訊通知台端親自至公司領取十月薪資，並完成簽收，但台端於11月14日及11月15日到公司並拒絕領取，在此再次通知台端，請於100年11月30日前完成領取，如因延誤，後果將由台端自行承擔。
㈨上訴人自99年4月6日受傷起至99年9月10日止，計領取薪資139,050元。
㈩上訴人自100年9月11日起迄離職止，計領取薪資52,200元（於100年11月23日領取100年10月之薪資）。
國立臺灣大學醫學院附設醫院就原審委託鑑定上訴人之「
右膝十字韌帶傷害」與99年4月6日所受職業傷害之相關性一案，於102年8月19日以校附醫秘字第0000000000號函檢附回復意見表，其鑑定意見如下：「一、依99.03.10中國醫藥大學附設醫院中醫門診病歷紀錄，右膝於當時踩氣球扭傷，且自訴之前曾發生車禍造成右膝十字韌帶斷裂。又依台北市立中興醫院99.08.31住院病歷，曹君係於住院前一個月滑倒致右膝受傷，因此判斷曹君所受右膝十字韌帶傷害，與多次受傷有關。二、依99.12.17中醫傷科門診紀錄，確有99.12.17跌倒之事實，該次就診的處置為中醫傷科治療。依就診紀錄判斷，該次跌倒，對先前之傷害並無明顯的影響，因至100.09.28手術拔除鋼釘的期間，病情並無明顯惡化的記載。三、依100.09.28手術拔除鋼釘的病歷紀錄，顯示拔除鋼釘係因肌腱植體與骨頭已癒合，不能推斷當時的恢復狀況。四、依10l.09.06台中醫院復健科門診紀錄，曹君仍不能跳躍和跪，右膝仍存在不穩定性，但活動範圍正常。因此判斷曹君可從事一般工作，但對於攀爬、負重、蹲踞、久站或劇烈活動，仍有影響。至於能否形勝任其所任職公司之工作，難以從書面判斷。」兩造爭執事項：
㈠被上訴人依勞動基準法第59條第2款規定，減縮請求被上
訴人給付職業災害之工資補償466,912元，有無理由？
1.上訴人所受右膝十字韌帶斷裂之傷害，是否係99年4月6日工作中跌倒所造成？
2.如是，該傷害之合理醫療期間為何？又上訴人所受傷害，是否已違無法勝任被上訴人之工程部或房務部工作之程度？㈡上訴人主張被上訴人違反職業災害勞工保護法第27規定，
係違反保護他人之法律，致生損害於上訴人，而依民法第184條第2項本文規定，請求被上訴人給付慰撫金133,038元，有無理由？㈢上訴人以被上訴人積欠其100年10月份工資為由而依勞動
基準法第14條第l項第5款規定終止勞動約，並請求被上訴人給付資遣費29,042元，有無理由？
伍、得心證之理由：被上訴人依勞動基準法第59條第2款規定，減縮請求被上訴
人給付職業災害之工資補償466,912元，有無理由？說明如下：
㈠上訴人於任職被上訴人期間之99年4月6日因執行職務自鋁
梯上摔下而受傷（不爭執事項㈠參照）。上訴人受傷後，其自陳經同事以自用小客車載往中國醫藥大學附設醫院治療，依該醫院中醫傷科99年4月6日門診病歷聯記載：「…（099/04/06）剛下樓梯時，右膝突然無力，劇烈疼痛難以自起（下坡疼痛感加重），待救護車送至急診，轉骨科就診，建議排MRI後安排手術。」骨科部99年4月6日門診病歷聯記載：「診斷：膝後十字韌帶陳舊性破裂、膝前十字韌帶陳舊性破裂、筋膜症侯群」（不爭執事項㈢參照），可知上訴人於99年4月6日自鋁梯上摔下，確實已致其受有右膝十字韌帶破裂之傷害。又參諸兩造就上訴人所受上開傷害之醫療費用部分（含保險理賠），曾於99年12月1日以49,434元達成和解，並簽立和解書，其上肇事經過欄記載：「99年4月6日下l時30分，於台中公園快捷假日飯店內執行固定保養維修工作，於鋁梯跨越梯頂，褲管勾到梯子，導致跌落地板，造成膝蓋十字韌帶斷裂。」（不爭執事項㈥參照），足見被上訴人於和解當時，對上訴人係於99年4月6日因執行職務而受有右膝十字韌帶斷裂之傷害一事並不爭執。
㈡國立臺灣大學醫學院附設醫院就原審委託鑑定上訴人之「
右膝十字韌帶傷害」與99年4月6日所受職業傷害之相關性一案，於102年8月19日以校附醫秘字第0000000000號函檢附回復意見表，該鑑定意見：「依99.03.10中國醫藥大學附設醫院中醫門診病歷紀錄，右膝於當時踩氣球扭傷，且自訴之前曾發生車禍造成右膝十字韌帶斷裂。又依台北市立中興醫院99.08.31住院病歷，曹君係於住院前一個月滑倒致右膝受傷，因此判斷曹君所受右膝十字韌帶傷害，與多次受傷有關。」部分（不爭執事項參照），其中「自訴之前曾發生車禍造成右膝十字韌帶斷裂」，對照上訴人之中國醫藥大學附設醫院中醫門診病歷記錄中醫傷科99年3月10日門診病歷聯僅記載：「…自述之前曾發生車禍前十字韌帶、後十字韌帶皆已斷裂但未手術…」，並未載明係「右膝」之十字韌帶斷裂；再參諸中國醫藥大學附設醫院骨科部99年4月6日門診病歷聯記載：「病史：（04/03/2006）Upper back pain noted recently and left kneeinstability following a traffic accident two yearsago」（參見原審病歷資料卷宗第17頁），可知上訴人因車禍受傷之部位應係左膝，而非右膝，該鑑定意見引用病歷而謂上訴人「自訴之前曾發生車禍造成右膝十字韌帶斷裂」云云，應係有所錯誤。然該鑑定意見另依99年3月10日中國醫藥大學附設醫院中醫門診病歷紀錄右膝於當時踩氣球扭傷，及臺北市立中興醫院99年8月31日住院病歷記載上訴人於住院前一個月滑倒致右膝受傷，因而判斷上訴人所受右膝十字韌帶傷害，與多次受傷有關，亦非全無根據。惟依卷附之上訴人病歷資料顯示，上訴人於99年4月6日受傷前，僅於99年3月10日因踩氣球扭傷右膝而已，其係於99年4月6日自鋁梯上摔下後始致右膝十字韌帶斷裂，故堪認上訴人於工作中自鋁梯上摔下，係造成其右膝十字韌帶斷裂之直接及主要原因。從而上訴人之右膝十字韌帶斷裂，應屬勞工因遭遇職業災害而致之傷害。
㈢按勞動基準法第59條第1、2款規定：「勞工因遭遇職業災
害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。……二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」上訴人遭受右膝十字韌帶斷裂之傷害後，依上開規定，被上訴人應補償其必需之醫療費用及不能工作時之原領工資。而關於醫療費用之補償部分，兩造已於99年12月1日以49,434元達成和解（不爭執事項㈥參照）。至於上訴人請求被上訴人補償其不能工作時之原領工資部分，說明如下：
⒈上訴人於99年4月6日受傷後，至中國醫藥大學附設醫院
中醫傷科及骨科部門診治療，於99年4月12日、99年6月18日至國軍臺中總醫院骨科門診治療。嗣後於99年8月31日前往臺北市立聯合醫院中興院區進行手術，於同年9月6日出院。上訴人於99年4月6日至同年8月3l日期間，仍正常上班（不爭執事項㈡參照）。亦即，上訴人於99年4月6日受傷後，僅以門診方式至中國醫藥大學附設醫院及國軍臺中總醫院治療，迨至受傷4個多月後之99年8月31日，始前往臺北市立聯合醫院中興院區進行手術，而上訴人於上開期間仍正常上班，被上訴人亦照給工資（上訴人自99年4月6日受傷起至99年9月10日止，計領取薪資139,050元，不爭執事項㈨參照）。
⒉上訴人於99年8月31日前往臺北市立聯合醫院中興院區
進行手術，於同年9月6日出院。依臺北市立聯合醫院中興院區出具之勞工保險傷病診斷書之「⑼目前病情或傷勢影響工作實際情形」欄記載「不宜負重工作」，「⑽何時可恢復工作能力」欄記載「評估自99年12月6日可恢復工作」（參見原審卷第53頁）；及診斷證明書之醫師囑言欄記載「…99.9.6出院，須使用動態膝關節支架固定三個月」（參見原審卷第54頁），可知上訴人於99年9月6日自臺北市立聯合醫院中興院區手術出院後，須休養三個月始可恢復工作。
⒊上訴人於99年9月6日出院後，自99年9月11日起至100年
9月10日止請育嬰假留職停薪一年（不爭執事項㈣參照）。上訴人雖主張其原係請有薪資之公傷假，但因被上訴人不准，始改請無薪資之育嬰假，惟上情為被上訴人所否認。而上訴人就被上訴人不准其請公傷假乙節，並未舉證以實其說，所述自非可採。上訴人於99年9月6日自臺北市立聯合醫院中興院區手術出院後，須休養三個月始可恢復工作，該三個月應屬「在醫療中不能工作」之期間，被上訴人本應按上訴人原領工資數額予以補償。惟上訴人所請之一年育嬰假，其期間適涵括上開「在醫療中不能工作」之期間。上訴人既然因個人需求而請育嬰假，於育嬰假期間本無為被上訴人服勞務之義務，被上訴人亦無須給付上訴人薪資，則被上訴人就上訴人術後休養三個月之期間，即無須按上訴人原領工資數額予以補償。
⒋上訴人於請育嬰假前，係在被上訴人之工務部門擔任修
理技師之工作；育嬰假結束恢復上班後，被上訴人將上訴人轉調至房務部門擔任清理房間之工作（不爭執事項㈣參照）。而上訴人於100年9月11日育嬰假結束恢復上班後，依其提出之中國醫藥大學附設醫院100年9月21日、100年9月26日、100年10月11日、100年11月2日、100年11月14日之診斷證明書所示（參見原審卷第55、56、
58、59、60頁），上訴人仍持續至該院門診追蹤治療，且醫師囑言記載上訴人宜避免跪姿及蹲姿以免疼痛加劇，建議休養3日、7日或二週等語；另行政院衛生署（現改制為衛生福利部）雙和醫院於100年9月30日出具之乙種診斷證明書其傷病名稱欄記載「右膝前十字韌帶陳舊性破裂骨釘存留」、醫師囑言欄記載「因上述疾病於民國100年9月27日入院，於100年9月28日接受拔釘手術治療，術後患肢暫不宜負重及劇烈運動，宜休養兩週，於100年9月30出院，續門診追蹤。」（參見原審卷第57頁），可知上訴人除持續門診治療外，尚接受拔釘手術治療。準此可知，上訴人於99年4月6日所受之右膝十字韌帶斷裂傷害，迄至100年9～11月間仍持續治療，並未痊癒。而上訴人於育嬰假結束恢復上班後，被上訴人雖將上訴人轉調至房務部門擔任清理房間之工作，惟依被上訴人提出之整房流程所示（參見原審卷第83頁），上訴人之工作內容包括有拆床單、收垃圾、鋪床、洗浴室、擦塵等事項，依通常生活經驗之理解，該等工作常需以蹲、跪之姿勢始能完成；且飯店房間之整房工作，係在上一房客退房與下一房客入住之空檔間進行，其工作性質本具有時間之急迫性，上訴人如不以蹲、跪姿方式整理房間，勢必無法於時效內完成工作。質言之，被上訴人雖將上訴人轉調至房務部門擔任清理房間之工作，惟以上訴人所受傷害之程度及治療結果，應仍難以勝任，故非屬適當之工作。
⒌按「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數
額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」為勞動基準法第59條第2款所明定。依其規定意旨觀之，二年期間係勞工之醫療期間，雇主應給付該期間之工資，至四十個月之平均工資，乃勞工醫療經過二年後，仍未能回復原有工作能力，為免雇主負無限期之補償責任，而明定得一次給付四十個月之平均工資，以免除其此後之薪資補償。是勞工如符合上述規定之條件，自得請求二年醫療期間之薪資補償及四十個月之平均工資（最高法院96年度台上字第492號民事裁判要旨可資參照）。又勞動基準法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作（行政院勞工委員會(85)台勞動三字第100018號函釋內容參照）。再勞工在第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約；受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響，勞動基準法第13條本文及第61條第2項前段分別定有明文。上訴人於100年9月11日育嬰假結束恢復上班後，兩造即因故於100年11月間互為終止勞動契約之意思表示（不爭執事項㈦、㈧參照），上訴人且自100年11月15日自被上訴人公司離職（暫不論其離職原因為何），惟依勞動基準法第61條第2項前段之規定，上訴人受領職業災害補償之權利，並不因其離職而受影響。茲上訴人於離職後仍持續接受治療，而依衛生署（現改制為衛生福利部）臺中醫院101年9月6日出具之診斷證明書之診斷欄記載「右膝前十字韌帶破裂，右膝內側及外側半月板損傷，已行術後」，及醫師囑言欄記載「患者因上述疾患，於101年4月27日磁振造影顯示右膝關節內積液；目前右膝持續疼痛及無力，無法跑跳及蹲踞，需復健治療」等語（參見原審卷第92頁），可知上訴人所受之右膝十字韌帶斷裂傷害，於醫療期間屆滿二年仍未痊癒；且因上訴人仍無法跑跳及蹲踞，故顯然仍不能從事勞動契約所約定原工務部門之修理技師工作或轉調至房務部門之清理房間工作。準此，上訴人請求被上訴人一次給付四十個月平均工資之職業災害補償，於法核無不合。而依上訴人之薪資明細表所示，其本薪為每月27,000元（參見原審卷第84頁）。茲因上訴人於本院減縮請求被上訴人給付職業災害之工資補償為466,912元，若以上訴人之本薪計算，四十個月之薪資即為1,080,000元（計算式：27,000×40=1,080,000），已遠超過上訴人請求之金額，故本院即不再細算上訴人之平均工資（原審認定上訴人之平均工資為每月27,525元，可為參考），而認為上訴人請求被上訴人給付職業災害之工資補償466,912元，核屬有據，應予准許。
上訴人主張被上訴人違反職業災害勞工保護法第27規定，係
違反保護他人之法律，致生損害於上訴人，而依民法第184條第2項本文規定，請求被上訴人給付慰撫金133,038元，有無理由？說明如下：
㈠按職業災害勞工保護法第27條規定：「職業災害勞工經醫
療終止後，雇主應按其健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施。」而其立法理由為：「雇主對於勞工之工作場所應提供完善之設施，並有保護勞工工作安全衛生之義務，故規定勞工發生職業災害經醫療終止後，重返原事業單位工作，雇主應按其健康狀況及工作能力，除安置適當之工作外，勞工若因發生職業災害致從事工作需要設置輔助設施時，雇主並應提供。」故上開規定性質上為保護他人之法律，誠無疑義。又民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」準此，雇主若違反職業災害勞工保護法第27條規定，即應對勞工負損害賠償責任。而雇主如為公司法人，實際違反者為公司負責人時，雇主應依公司法第23條第2項規定負損害賠償責任；實際違反者為公司之受僱人時（如廠長等），雇主應依民法第188條第1項規定負損害賠償責任。
㈡上訴人於99年4月6日所受之右膝十字韌帶斷裂傷害，迄至
100年9～11月間仍持續治療，並未痊癒；而上訴人於育嬰假結束恢復上班後，被上訴人雖將上訴人轉調至房務部門擔任清理房間之工作，惟以上訴人所受傷害之程度及治療結果，應仍難以勝任，故非屬適當之工作，已如前述。被上訴人於上訴人重返工作崗位時，未按上訴人之健康狀況及能力安置適當之工作，乃有違雇主保護勞工工作安全衛生之義務，且有礙於上訴人之健康，故已違反職業災害勞工保護法第27條之規定。從而上訴人依民法第184條第2項本文及第195條第1項前段規定，請求被上訴人給付非財產上之損害即慰撫金，於法核無不合。茲審酌上訴人因被上訴人未安置適當工作對其造成之精神痛苦尚非至鉅，被上訴人對遭受職業災害之上訴人未盡照料義務之程度，及兩造之本件紛爭係導因於雙方對上訴人所受傷害是否為職害災害之認知有所不同等情事，認為上訴人請求之慰撫金以50,000元為適當，其請求超過上開金額部分，即屬無據，不應准許。
上訴人以被上訴人積欠其100年10月份工資為由而依勞動基
準法第14條第l項第5款規定終止勞動約，並請求被上訴人給付資遣費29,042元，有無理由？說明如下：
㈠按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止
契約，勞動基準法第14條第1項第5款前段定有明文。經查：關於100年10月份工資之發放經過，被上訴人陳稱：「平常都是在11月初發放10月份薪資。但因上訴人請假中，會計通知他，他沒來領，被上訴人公司才於100年10月17日以存證信函通知。」上訴人則陳稱：「我最後一天上班時，被公司人員關在房間，我有報警，所以後來我不敢再到公司，怕被關起來，而要求以轉帳方式取領我的薪資。我原來的薪水是以轉帳方式領取，但被上訴人公司對10月份薪水不願意以轉帳方式發給，要我回去公司領，但我怕被限制自由，所以我不敢回去領。」（參見104年3月20日準備程序筆錄，本院卷第90頁）。由此可知，被上訴人未依約定於100年11月初發放100年10月份薪資，是因兩造對發放之方式（匯款至上訴人薪資帳戶或由上訴人至被上訴人公司領取）有所岐異所致；參諸上訴人嗣後已於100年11月23日領取100年10月份之薪資（不爭執事項㈩參照），足見被上訴人自始即無不給付100年10月份薪資之意。
至於被上訴人要求上訴人前來公司領取薪資，縱使有違原約定之給付方式，亦僅是被上訴人應負給付遲延之責任而已，尚不得據此即謂被上訴人係不依勞動契約給付工作報酬。上訴人主張被上訴人積欠其100年10月份工資，因而依勞動基準法第14條第l項第5款規定終止勞動約，於法即有未合。從而上訴人依勞動基準法14條第4項及勞工退休金條例第12條第1項規定請求被上訴人給付資遣費29,042元，即屬無據，不應准許。
㈡上訴人於原審101年7月16日第一次開庭時（當時尚未委任
律師為訴訟代理人），雖曾表示於100年11月14日寄發存證信予被上訴人，以被上訴人違反勞動基準法第14條第1項第3、5、6款規定終止契約，並稱資料再補呈（參見原審卷第33頁），惟迨至原審於102年9月23日言詞辯論終結為止，上訴人並未提出其所稱之存證信函（該函是為證明上訴人確實曾以被上訴人違反勞動基準法第14條第1項第3、5、6款規定而對被上訴人為終止契約之意思表示）。原審因上訴人未提出其所稱之100年11月14日存證信函，無從確認上訴人是否曾以上開3款事由為終止契約之意思表示，即以卷附不爭執事項㈦之100年11月9日存證信函所載上訴人係依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止兩造間之勞動契約為判斷之依據。另於本院之準備程序為爭點整理時，因上訴人仍未提出其所稱之100年11月14日存證信函，且於上訴後亦未就原審僅以勞動基準法第14條第1項第5款判斷上訴人之終止契約是否合法一節表示異議，故本院擬具之爭點三即載明「上訴人以被上訴人積欠其100年10月份工資為由而依勞動基準法第14條第l項第5款規定終止勞動約，並請求被上訴人給付資遣費29,042元，有無理由？」上訴人亦在該爭點整理筆錄上簽名（參見本院卷第98頁），足證上訴人於本院準備程序終結時，僅以100年11月9日存證信函所載之勞動基準法第14條第1項第5款事由為終止契約之主張。茲按民事訴訟法第276條第1項規定：「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。」而該規定於第二審程序準用之，同法第463條亦有明定。上訴人於104年7月14日言詞辯論期日始提出其所稱之100年11月14日存證信函，並主張增加依勞動基準法第14條第1項第3、6款規定終止契約（參見本院卷第109頁、第105頁背面），惟上訴人上開增加之主張，於準備程序未並提出，且非本院應依職權調查之事項；其於言詞辯論期日始行提出，且逸脫準備程序之攻防重點，顯然將延滯訴訟；再者，該100年11月14日存證信函係上訴人持有之文書，其於準備程序提出並無困難，上訴人未能提出，係可歸責於己所致，故不准上訴人於言詞辯論期日提出，亦無顯失公平。從而上訴人於本院104年7月14日言詞辯論期日，不得主張併依勞動基準法第14條第1項第3、6款規定終止契約。
綜上所述，上訴人請求被上訴人給付職業災害之工資補償46
6,912元及慰撫金50,000元，合計516,912元，及自原法院101年度司促字第00000號支付命令送達之翌日即101年4月26日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，有所違誤，上訴人就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示；其餘上訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
末按民事訴訟法第79條規定：「各當事人一部勝訴、一部敗
訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。」本件上訴人於原審請求之金額為1,264,080元，於本院請求之金額減縮為629,042元；而被上訴人敗訴部分之金額為516,912元，故被上訴人於第一、二審應負擔之訴訟費用，即以其敗訴金額與上訴人請求金額之比例定之。準此計算結果，第一審訴訟費用，被上訴人應負擔之比例為百分之41（計算式：516,912÷1,264,080=0.41，小數點第三位以下四捨五入，下同）；第二審訴訟費用，被上訴人應負擔之比例為百分之82（計算式：516,912÷629,042=0.82），其餘第一、二審訴訟費用則由上訴人負擔。
陸、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
勞工法庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 曾 謀 貴法 官 游 文 科以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 林 振 甫中 華 民 國 104 年 7 月 28 日