臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度勞上易字第42號上訴人即附帶被上訴人 臺中市南屯區南屯國民小學法定代理人 蘇哲賢訴訟代理人 洪永叡律師被上訴人即附帶上訴人 張振文訴訟代理人 洪曉菁律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於民國102年10月11日臺灣臺中地方法院102年度勞訴字第58號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國103年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾柒萬叄仟柒佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴、附帶上訴人之附帶上訴均駁回。
第一審及第二審上訴訴訟費用，由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。經查被上訴人即附帶上訴人張振文於民國（下同）102年12月16日追加請求上訴人即附帶被上訴人給付所積欠之超時工資共計新臺幣（下同）841,457元，並自繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，此有被上訴人即附帶上訴人張振文於本院之民事附帶上訴狀附卷可憑（見本院卷第40-43頁）。嗣被上訴人即附帶上訴人於103年1月14日於本院撤回前開追加起訴，並有民事撤回追加起訴狀附卷可稽，核與民事訴訟法第262條第1項、第463條規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人張振文（下稱被上訴人）主張：
㈠、⒈被上訴人自00年0月00日起任職於上訴人即被上訴人臺中市南屯區南屯國民小學（下稱上訴人），擔任值日夜工作臨時人員（俗稱警衛），直至000年00月0日辦理退休。然任職期間被上訴人僅有例行休假，並無特別休假，上訴人亦未給付被上訴人適用勞退舊制之退休金。經被上訴人向上訴人請求給付退休金及未休特別休假之薪資，卻遭上訴人依「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」（下稱僱用及管理要點），主張被上訴人為臨時工，無勞動基準法（下稱勞基法）之適用，而拒絕被上訴人之請求。按兩造之勞動契約雖為一年一定，然被上訴人自78年任職上訴人以來從未間斷，依勞基法第9條第1項第2款規定，兩造之勞動契約應視為不定期契約，被上訴人自得依勞基法相關規定，主張應有之權利。
⒉行政院勞工委員會（下稱勞委會）於86年9月1日以（86）台
勞動1字第037287號函，公告指定公務機構技工、駕駛人、工友與清潔隊員等工作者，自87年7月1日起適用勞基法。嗣針對公務機關僱用之臨時工，是否適用勞基法疑義，於87年1月5日以台（87）勞動1字第56414號函釋指出：「86年9月1日公告指定公務機構技工、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7月1日起適用勞動基準法。故凡於公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，均應依該法規定辦理。至於按日計酬臨時僱用人員，如其所從事之工作與上開人員工作相同，即屬上開該等人員之範圍，應適用勞動基準法」。再依勞委會
（79）台勞動2字第21827號函釋：「本會79年8月7日勞動2字第17873號書函中『不可歸責於雇主之原因』範圍，係屬事實認定問題。故來函所詢勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」（臺灣板橋地方法院99年度勞訴字第90號判決參照）。為此爰依勞基法第17條、第53條、第55條之規定，請求上訴人給付退休金；另依同法第38條規定，請求上訴人給付被上訴人任職期間未休特別休假之工資。
⒊茲將被上訴人請求之金額計算如下：
⑴退休金部分：被上訴人自00年0月00日至000年0月00日，任
職於上訴人之工作年資為24年，依據上開勞委會87年1月5日台（87）勞動1字第56414號函，被上訴人應自87年12月31日起適用勞基法。故自88年1月1日起至94年1月1日止計6年，以1 年2個基數計算，共計12個基數，並以離職前6個月之平均工資每月2萬1,900元計算，12個基數為262,800元（計算式：21,900×12＝262,800）；94年1月1日至94年6月30日計6個月，其退休金為10,950元（計算式：21,900/12×6＝10,950）。故上訴人應給付被上訴人之退休金為273,750元（計算式：262,800＋10,950＝273,750元）。
⑵未休特別休假工資部分：被上訴人自87年12月31日起適用勞
基法，則被上訴人自88年1月1日起至100年12月31日止（被上訴人101年1月1日起至101年5月16日止之未休特別休假部分捨棄），共152天之未休特別休假工資為110,960元（計算式：21,900 /30×152＝110,960）。⑶綜上，被上訴人請求上訴人給付退休金273,750元及未休特別休假工資110,960元，合計397,850元。
㈡、對上訴人抗辯之陳述：⒈被上訴人應可適用勞基法：
⑴依勞委會102年6月17日勞動1字第0000000000號函示，被上
訴人是否適用勞基法，應以公立各級學校僱用之勞工所從事工作如與技工、工友、駕駛人工作相同，應自87年12月31日起適用勞基法。又本件並無臺中市政府勞工局101年9月6日中市00000000000000號函示之適用。
⑵參以上訴人提出之「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作
臨時人員僱用及管理要點」規定：「四、工作任務：㈠執勤時應穿著制服，注意個人儀容整潔，應對禮節。㈡擔任校園內巡查守衛工作，發現可疑之人事物應適切妥處，並立即通報學校有關人員，以維護校園安全。㈢制門禁、詢查可疑人、物之出入及辦理會客登記等事宜。㈣協助學校於上、下學時間，指揮交通、維護學童安全。㈤維護警衛室整潔並協助整理環境美化工作。㈥協助工友檢查關鎖門窗、水電開關及收受信件、接聽電話並做電話紀錄。㈦其他臨時交辦事項。」其中㈤維護警衛室整潔並協助整理環境美化工作、㈥協助工友檢查關鎖門窗、水電開關及收受信件、接聽電話並做電話紀錄之工作內容即為一般工友之工作任務；而被上訴人除擔任警衛工作外，尚負責校園環境整理工作，故應類似工友之性質。從而依上開函釋內容，被上訴人應自87年12月31日起適用勞基法。
⒉被上訴人應可請求上訴人給付未休特別休假工資：
⑴上訴人抗辯：依上開僱用及管理要點五、執勤與考核㈡2.⑷
規定：值日夜工作臨時人員，服務滿1年以上者，在不影響工作情況下，得於寒暑假期間補休假7日，逾期未休者，視為放棄，不得請求任何獎勵。足見被上訴人並無特別休假之權利云云。惟查，上訴人既依據上開僱用及管理要點認定被上訴人無勞基法之適用，則上訴人豈有給予被上訴人特別休假之可能，此自屬可歸責於上訴人之原因，致被上訴人未休特別休假。
⑵又依據僱用及管理要點五、執勤與考核㈠1.規定，上訴人應
僱用3名，採輪值方式進行。然事實上自78年至86年均僅有2人擔任校警，1人上班1天，連續24小時工作未休息，隔天才休息（即做1休1），明顯與僱用及管理要點所定應僱用3名校警，每日工作8小時不符；且上訴人亦完全不准被上訴人特別休假。雖上訴人自87年起有再增加1名校警，由3人輪流值班，惟上訴人仍未安排特別休假予被上訴人，故3位校警均未休過特別休假，應屬可歸責於雇主即上訴人之原因。
㈢、在本院補充陳述：原判決以被上訴人有瞭解勞工法令函釋之義務，認被上訴人自97年1月1日起至100年12月31日止特別休假未休係可歸責於上訴人，不能請求此段期間之工資。惟因本件上訴人係以被上訴人應適用「台中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」規定第五點執勤與考核㈡：「值日夜人員不適用勞基法之規定，其他內容更無關於適用勞基法特別休假」之規定抗辯不須給付此部分工資。惟本件應依勞基法之修正而變更適用，上訴人仍繼續援用前開管理要點為管理及要求被上訴人履行義務，是被上訴人應休未休之特別休假部分，應係可歸責於上訴人。
二、上訴人即附帶被上訴人台中市南屯區南屯國民小學（下稱上訴人）則以：
㈠、⒈被上訴人請求上訴人給付退休金，為無理由：⑴被上訴人自00年0月00日起任職於上訴人學校擔任警衛職務
，並於000年0月00日辦理退休。被上訴人係上訴人依臺中市政府78年4月頒布之「臺中市立國民中小學僱用值日夜工作人員遴選實施要點」訂定「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」所任用之人員。依該僱用及管理要點第6點第3項規定：「（臨時人員）離職時不得要求給付退職金或遣散費」，故上訴人依法並未編列臨時人員之退休金預算。
⑵被上訴人認其自87年12月31日起有勞基法之適用，得請求自
88 年1月1日起至94年6月30日止勞基法舊制年資之退休金（註：勞保新制部分，上訴人已自95年1月1日起依勞工保險局函示，為被上訴人提撥投保薪資百分之6之退休準備金，此部分被上訴人並無爭議），為此上訴人乃向臺中市政府勞工局請求釋疑，經臺中市政府勞工局於101年9月6日以中市00000000000000號函覆稱：「行政院勞工委員會96年11月30日勞動1字第0000000000號函釋：『指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞動基準法，並自中華民國00年0月0日生效』。是以，所述勞工（指被上訴人）於適用勞動基準法前，並無舊制年資保留之適用」。是依上開函釋說明，被上訴人自不得請求97年1月1日前之退休金，被上訴人請求上訴人給付自88年1月1日起至94年6月30日止之勞基法舊制年資退休金，為無理由。
⑶被上訴人主張依勞委會87年1月5日台（87）勞動1字第56414
號函釋意旨，其應自87年12月31日起適用勞基法云云。惟查，被上訴人上開主張顯與勞委會96年11月30日勞動1字第0000000000號函釋及臺中市政府勞工局101年9月6日中市00000000000000號函不符。且勞委會87年1月5日函係謂公務機關技工、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7月1日起適用勞基法，而被上訴人係在上訴人學校擔任警衛職務，並非擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，自無上開函釋之適用。是被上訴人上開主張為無理由。
⒉被上訴人請求上訴人給付未休特別休假工資，為無理由：
⑴依勞委會（79）台勞動2字第21827號函示「來函所詢勞工未
於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休，則雇主可不發給未休日數之工資」；及最高法院90年度台上字第1017民事判決、臺灣高等法院臺中分院99年度勞上易字第31號民事判決均認為「員工須就可歸責於雇主之原因，致未能休完乙節，負舉證責任」。而本件被上訴人並未舉證證明其未休特別休假，係可歸責於上訴人之原因，上訴人自可不發給被上訴人未休特別休假之工資。且上訴人有告知被上訴人自97年1月1日起，被上訴人有勞基法特別休假之權利，上訴人亦有給予被上訴人特別休假，惟被上訴人未行使權利，自不得再向上訴人請求未休特別休假之工資。
⑵退步言，倘認被上訴人得請求未休特別休假之工資（假設語
），則被上訴人得請求之金額亦應為30,660元，因被上訴人係自97年1月1日起始有勞基法之適用，故特別休假之日數為98年7日、99年7日、100年14日、101年14日，合計共42日，總計未休特別休假之工資為30,660元（計算式：21,900÷30×42＝30,660）。
㈡、在本院補充陳述：⒈被上訴人係從事警衛工作，並非從事技工、工友或駕駛之工
作，亦非公務人員法制或教育人員法令進用之臨時人員，依勞委會102年6月17日日勞動1字第0000000000號函說明意旨，被上訴人應自97年1月1日起才有勞基法之適用，另台中市政府勞工局101年9月6日函亦明確認定被上訴人係自97年1月1日起適用勞基法，是被上訴人在適用勞動基準法之前，並無舊制年資保留之適用，原審卻以「值日夜工作時人員（校員警衛）與技工、工友、駕駛人之工作性質相同，均在提供勞務以維護校園之正常運作，並無特別另予規範而適用不同法律之必要，渠等應同一時間適用勞基法，始為允洽」，認被上訴人應適用勞基法規定，該見解顯然有違前開函示內容。退步言之，若認被上訴人仍得請求上開期間之退休金，因被上訴人係自87年12月31日起適用勞基法而得請求勞基法舊制年資（即88年1月1日至94年6月30日）退休金，其退休金應分二段計算，依最高法院86年度台上字第2393號判決、最高法院89年度台上字第42號判決、臺灣臺北地方法院101年度勞簡上字第53號判決意旨可資參照，是被上訴人得請求之退休金金額亦為273,750元，而非原審認定之306,600元，分述如下：
⑴被上訴人自00年0月00日受僱上訴人至87年12月31日止之工
作年資為9年7月16日，而00年0月00日起算之15年工作年資之末日為93年5月15日，故被上訴人自88年1月1日起至93年5月15日止之工作年資為5年5月15日，依勞基法第55條第1項第1款規定，每滿1年，給與2個基數，未滿半年者以半年計，故此階段之退休金基數為11個基數。
⑵93年5月16日至94年6月30日之工作年資為1年1個月15天，每
滿1年，給與1個基數，未滿半年者以半年計，故此階段之退休金基數為1.5個基數。
⑶以上合計被上訴人之退休金基數共為12.5個基數，被上訴人
退休前6個月平均工資為每月219,00元，則被上訴人退休時之舊制年資退休金為273,750元。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人350,470元本息，並駁回被上訴人其餘之訴（特別休假工資34,240元本息），上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人則就敗訴部分提起附帶上訴，兩造分別聲明如下：
㈠、上訴人方面：⒈上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。
㈡、被上訴人方面：⒈附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回附帶上訴人即被上訴人之
訴部分廢棄。⑵廢棄部分，附帶被上訴人即上訴人應再給付附帶上訴人即被上訴人34,240元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⒉答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造爭執及不爭執事項如下列，其中不爭執之事實，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：⒈被上訴人自00年0月00日起任職於上訴人臺中市南屯區南屯
國民小學，擔任值日夜工作臨時人員職務，至000年0月00日辦理退休，其間均擔任值日夜工作臨時人員職務，其工作內容如「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」第四點工作任務所載，此並有勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽。
⒉被上訴人選擇自94年7月1日起適用勞退新制（即適用勞工退休金條例之規定）。
⒊如被上訴人可自87年12月31日起適用勞基法，則被上訴人自
88年1月1日起至100年12月31日止（101年1月1日起至101年5月16日止之未休特別休假部分捨棄）之特別休假日數為152日。
㈡、兩造爭執事項：⒈被上訴人主張其自87年12月31日起即應適用勞基法，故上訴
人應自88年1月1日起至94年6月30日止，按勞基法規定給付其退休金273,750元，是否有理由？⒉被上訴人請求上訴人給付未休特別休假之工資187,610元，
是否有理由？
五、經查，被上訴人主張其自00年0月00日起任職於上訴人臺中市南屯區南屯國民小學，擔任值日夜工作臨時人員（校警），至000年0月00日辦理退休，其間均擔任值日夜工作臨時人員職務，其工作內容如「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」第四點工作任務所載；及其自94年7月1日起適用勞退新制等事實，為兩造所不爭執（見原審卷第55頁），並有勞工保險被保險人投保資料表、上開僱用及管理要點在卷可稽（見原審卷第8至9頁、第32頁），自堪信為真實。惟被上訴人主張其自87年12月31日起即有勞基法之適用一節，則為上訴人所否認，並以被上訴人自97年1月1日起始有勞基法之適用等語置辯。是本件爭點為被上訴人應自何時起適用勞基法？
㈠、被上訴人自87年12月31日起即有勞基法之適用：⒈經原審檢送本件卷宗資料，函請勞委會說明被上訴人是否為
勞基法所規範之勞工，案經勞委會以102年6月17日勞動1字第0000000000號函覆原審稱：「查本會87年12月31日台87勞動1字第059605號函釋意旨，公立各級學校之工作者，除技工、工友、駕駛人自87年12月31日起適用勞動基準法外，其餘工作者，如其所從事之工作非與前開技工、工友、駕駛人之工作相同者，不適用該法。復查本會96年11月30日勞動1字第0000000000號公告，公部門各業（含公立各級學校）非依公務人員法制進用之臨時人員，‧‧自97年1月1日起適用勞動基準法。‧‧公立各級學校僱用之勞工所從事工作如與上開之技工、工友、駕駛人工作相同，應自87年12月31日起適用勞動基準法；如其所從事之工作非與前開技工、工友、駕駛人之工作相同，且係前揭非依公務人員法制或教育人員法令進用之臨時人員，則自97年1月1日起適用該法」等語（見原審卷第43頁）。
⒉再被上訴人係擔任上訴人值日夜工作臨時人員，其工作內容
如「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」第四點工作任務所載，即：㈠執勤時應穿著制服，注意個人儀容整潔，應對禮節。㈡擔任校園內巡查守衛工作，發現可疑之人事物應適切妥處，並立即通報學校有關人員，以維護校園安全。㈢管制門禁、詢查可疑人、物之出入及辦理會客登記等事宜。㈣協助學校於上、下學時間，指揮交通、維護學童安全。㈤維護警衛室整潔並協助整理環境美化工作。㈥協助工友檢查關鎖門窗、水電開關及收受信件、接聽電話並做電話紀錄。㈦其他臨時交辦事項」等情，為兩造所不爭，堪認原告所擔任之值日夜工作臨時人員（即所謂校警），其工作除負責維護校園安全外，並兼作維護警衛室整潔、協助整理環境美化工作、協助工友檢查關鎖門窗、水電開關及收受信件、接聽電話並作電話紀錄等工作，此部分工作內容及性質核與工友之工作內容相同，另被上訴人擔任之值日夜工作臨時人員（校警）則核與技工、工友、駕駛人之工作性質相同，均係提供勞務以維護校園之正常運作，並無特別另予規範而適用不同法律之必要，是渠等應同一時間適用勞基法，始為允洽，再審酌前開勞委會102年6月17日勞動1字第0000000000號函釋意旨，認被上訴人應自87年12月31日起即有勞基法之適用。
⒊上訴人在本院聲請訊問證人李建霖、葉斯榮證明校警工作內
容與工友、技工之工作內容不同之事實。經查，證人即前任職上訴人學校主任之李建霖在本院結證稱略以：學校工友、警衛之工作內容不相同，警衛負責出入人員管制、安全維護，工友則依照事務管理規則分配職務．．．（問：被上訴人擔任警衛工作內容是否與技工、工友之工作內容相同？）不同，警衛是負責門禁管制，技工是工友中職務比較高的，我們是依照技工、工友的專長分配工作，技工、工友不會兼任警衛，警衛也不會兼任技工、工友，他們各司其職，技工、工友是編制內正式人，員領市政府的薪水，警衛全稱是值日、夜臨時工，一年一聘，要市政府編預算我們才能聘任，．．．．（上訴人訴訟代理人洪永叡律師【請求提示本院卷ｐ30上證一僱用及管理要點】問：值日、夜工作任務㈥協助工友檢查關鎖門窗、水電開關、收受信件等，協助之意為何？）證人李建霖答：因為六點放學後就要關閉出入口，若警衛巡視校園時看到電燈、門窗漏關，就幫忙關，並不是要求警衛作這件事情。老師通常都會門窗、電燈關好才離開，有時候老師走得太急忘記關，警衛巡視時若發現，就幫忙關。收受信件是因為警衛在出入口，郵差會把整包信件放在警衛室，就請警衛把整包信件送給文書組長，由文書組長處理。接聽電話是工友下班後或假日時，幫忙接聽電話作成紀錄，作紀錄是指用便條紙記載何人電洽，再交給相關人員。協助整理環境、美化工作實際上是工友的工作，警衛並沒有負責，但會要求警衛室周遭要整理乾淨，並沒有要求警衛去修剪花木、操場除草，．．（被上訴人訴訟代理人問：僱用管理要點中警衛職務中所謂其他臨時交辦事項為何？）證人李建霖答：技工、工友最後一項也是臨時交辦事項，這些沒有固定的內容，．．（被上訴人訴訟代理人問：除了主要工作外，是否要配合學校做其他相關指示事項？）證人李建霖答：都會指示與本職有關的工作。（被上訴人訴訟代理人問：被證一第四項第五、六款是否也是警衛的工作項目之一？）證人李建霖答：這不是例行性的工作，實際狀況就如我剛剛所言
等語（見本院卷第70頁反面、第71頁正反面），參以「台中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」第四項第㈤、㈥、㈦規定：「㈤維護警衛室整潔並協助整理環境美化工作。㈥協助工友檢查開關鎖門窗、水電開關及收受信件、接聽電話並做電話記錄。㈦其他臨時交辦事項。」（見本院卷第30頁），堪認除了維護校園安全、值日夜工作外，協助整理環境美化工作、協助工友檢查開關鎖門窗、水電開關及收受信件、接聽電話並做電話記錄、其他臨時交辦事項等，均為警衛工作內容，被上訴人辯稱其工作性質與工友、技工相同，應適用勞動基準法相關規定等語，堪可採信，證人李建霖證詞不足以為被上訴人不適用勞基法規定之有利證據。再證人即之前在被上訴人學校擔任警衛之葉斯榮在本院證稱略以：（問：除了擔任警衛外，學校有無要求你做其他工友、技工的工作？）有，幫忙修剪花木、澆木，也有做環境整理，就是要整理警衛室周圍看到的地方及大門，．．（花木）長的時候就要修剪，花草、樹木每天都要澆水，如困會的就幫忙（修理水電），如果不會就請別人做，（問：若校舍損壞要修理，是否會請警衛幫忙？）會，工友休假、放假時都是警衛在巡視處理，技工的工作如果警衛可以也要幫忙，（是否要幫忙搬課桌椅、器材？）是等語（見本院卷第72頁），核與被上訴人主張相符，自不足以為有利於上訴人之證據，併予說明。
⒋上訴人固提出臺中市政府勞工局101年9月6日中市0000
0000000000號函釋，抗辯稱勞委會業於96年11月30日以勞動1字第0000000000號函，指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞基法，並自00年0月0日生效，是被上訴人於適用勞基法前，並無舊制年資保留之適用等語（見原審卷第35頁）。惟查，臺中市政府勞工局前開函釋所引為依據之勞委會96年11月30日勞動1字第0000000000號函，既經該會函覆本院並加以闡述該函釋意旨，是本件情形當以勞委會函覆原審之內容為適用標準，不再斟酌前述臺中市政府勞工局101年9月6日函，是上訴人執臺中市政府勞工局101年9月6日中市00000000000000號函為依據，辯稱被上訴人自97年1月1日起始有勞基法之適用等語，要非可採。
㈡、被上訴人請求上訴人給付舊制年資退休金273,750元，為有理由：
⒈被上訴人應自87年12月31日起適用勞基法，已如前述。又被
上訴人自94年7月1日起適用勞退新制，上訴人並已自95年1月1日起依勞工保險局函示為被上訴人提撥投保薪資百分之6之退休準備金等情，均為上訴人所不爭，堪認是被上訴人自適用勞退新制時起適用勞退新制請領退休金部分，兩造並無爭執（舊制年資部分詳下述），是除上開應適用勞退新制請求退休金外，被上訴人主張其餘部分應適用舊制年資計算退休金，並請求上訴人給付自88年1月1日起至94年6月30日止，計6年6月之舊制年資退休金，自屬有據。
⒉按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與2個
基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞基法第55條第1項第1款及第2項定有明文。又被上訴人退休前6個月平均工資為每月21,900元一節，復有兩造所不爭執之被上訴人投保薪資表在卷可參（見原審卷第64頁）。再被上訴人自78年5月16日受僱於上訴人起算之工作末日為93年5月15日，該部分年資為5年5月15日，依勞基法第55條第1項第1款規定，每滿1年給與2個基數，未滿半年者以半年計算，故此階段之退休金基數為11個基數，再自93年5月16日起至94年6月30日止之工作年資為1年1月又15天，每滿1年，給與1個基數，未滿半年者以半年計算，故此階段之退休金基數為1.5個基數，合計為12.5個基數，再依被上訴人退休前6個月平均工資為每月21,900元計算，則被上訴人於101年5月16日退休時得請領之舊制年資退休金為273,750（計算式：21,900×12.5＝273,750），被上訴人請求上訴人給付之273,750元，自屬有據。
⒊上訴人雖抗辯：被上訴人係上訴人依臺中市政府78年4月頒
布之「臺中市立國民中小學僱用值日夜工作人員遴選實施要點」訂定「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」所任用之人員；依該僱用及管理要點第6點第3項規定：「（臨時人員）離職時不得要求給付退職金或遣散費」，故被上訴人不得請求退休金等語。惟查，勞工退休金之給與乃勞基法所為之強制規定，上訴人援引自行訂定之「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」，謂被上訴人不得請求退休金，自屬違背法律之強制規定而無效。是上訴人上開抗辯，自非可取。
⒋被上訴人請求上訴人給付自88年1月1日起至100年12月31日止特別休假未休之工資110,960元：
⑴被上訴人請求自88年1月1日起至97年4月30日止應休未休之
特別休假工資部分：按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，民法第126條定有明文。再按「按民法第126條所稱之『其他一年或不及一年之定期給付債權』者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內。」（最高法院97年度台上字第2178號民事裁判要旨參照）。經查，本件被上訴人係於102年4月29日向原審提起本件訴訟，請求被上訴人給付自88年1月1日起至100年12月31日止特別休假未休之工資110,960元，其中自88年1月1日起至96年12月31日止應休未休之特別休假工資76,720元部分，其請求權業已罹於前述5年時效而消滅，經上訴人在本院執以抗辯（見本院卷第28頁），此部分之請求，自屬無據，不應准許。⑵被上訴人請求給付自97年1月1日起至100年12月31日止應休
未休特別休假工資34,240元部分：再查，被上訴人至遲於97年間即知其有勞基法之適用一節，有勞委會96年11月30日勞動1字第0000000000號函公告：公部門各業（含公立各級學校）非依公務人員法制進用之臨時人員，自97年1月1日起適用勞基法自明。被上訴人雖為勞工，就與本身權利義務相關之勞工法令函釋等規定，亦有詳加瞭解之義務，是被上訴人於97年1月1日開始適用勞基法後，自97年1月1日起至100年12月31日止自行未休特別休假，應係可歸責於自己之原因，自不能請求此段期間未休特別休假之工資。被上訴人請求此部分之應休假未休之特別休假工資，自無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依勞基法第55條規定，請求上訴人給付舊制年資退休金273,750元，及自102年5月24日起（按因原審卷內並無上訴人收受起訴狀繕本之送達證書，爰以上訴人102年5月23日提出答辯狀之日期，作為其收受繕本之日期，是其翌日為102年5月24日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至於依勞基法第38、39條規定，請求上訴人給付未休特別休假之工資110,960元部分，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並依兩造陳明，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告，核無不當，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許其中之76,720元本息部分，原審判決命上訴人應為給付，並酌定相當供擔保金額為准免假執行之宣告，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，核無不合，應由本院予以廢棄改判，駁回駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。另上開不應准許其中之34,240元本息部分，原審駁回被上訴人之請求，並無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 103 年 4 月 23 日