臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度勞上更㈡字第3號上訴人 溫文國訴訟代理人 凃國慶律師被上訴人 台灣玻璃工業股份有限公司法定代理人 林伯豐訴訟代理人 張慶宗律師複代理人 何孟育律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國99年2月9日台灣彰化地方法院98年度勞訴字第4號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國103年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰捌拾陸萬叄仟柒佰零貳元，及自民國九十八年三月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之八十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠、上訴人自民國87年5月18日起受僱於被上訴人臺灣玻璃工業股份有限公司鹿港廠，因執行職務、搬重物，致罹患第一薦椎及第五腰椎椎間盤突出及退化性變化之職業傷害，需長期復健治療，上訴人因而自96年3月17日申請留職停薪l年，期滿因傷病未癒，又於97年7月11日向被上訴人申請3個月的病假（自97年7月17日至同年10月16日止），並聲請職業傷害鑑定。詎上訴人竟於97年8月14日對上訴人為單方面解僱通知，顯違反勞動基準法（下稱勞基法）第13條規定而不合法。嗣兩造於97年9月12日進行勞資爭議協調，達成待上訴人補件做第二次職業病鑑定再為處理之協議，該協調係被上訴人對上訴人終止勞動契約之預告，兩造間之勞動契約於該預告期滿之97年10月11日終止。又因被上訴人違反勞動契約，業經上訴人於98年1月23日以本件起訴狀繕本之送達為終止勞動契約之意思表示，本件起訴狀繕本係98年3月25日送達被上訴人，兩造間之勞動契約於該日終止。又被上訴人因違反勞工安全衛生設施規則、設置管理缺失，致上訴人受有因傷減少勞動能力之損失新臺幣（下同）1,575,662元、醫療費用至97年1月2日止共56,645元、醫療期間不能工作之工資損失488,400元、96年度年終奬金33,000元、預告期間工資33,000元、資遺費341,000元、精神慰撫金40萬元，經以勞工保險局（下稱勞保局）給付之第一次、第二次職業病補償費共444,555元抵充後，上訴人尚應賠償2,213,422元。爰依勞動契約之法律關係、勞動基準法第59條第2款前段、第16條第1項、第3項、第17條、第29條、職業災害保護法第25條第1項、第26條、民法第184條、第193條、第195條規定，求為判決命被上訴人給付2,213,422元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息（逾上開金額之請求，經本院前審判決駁回，上訴人未提起上訴，已告確定）。
二、被上訴人則以：上訴人罹患之椎間盤突出及退化性變化非職業疾病，亦非執行職務之工作所致，上訴人係於95年12月間發生車禍後始有椎間盤突之症狀。再因行政院勞工委員會（下稱勞委會）第一次鑑定時認定上訴人「非屬職業災害」，故被上訴人於97年7月29日及同年8月1日先後發函通知上訴人復職，上訴人均置之不理，被上訴人因而依勞基法第12條第1項第6款規定，以上訴人連續曠職3日以上為由，發函通知上訴人終止勞動契約，自屬合法有效，被上訴人無須負職業災疾病補償責任及損害賠償責任。況上訴人於94年間即已知悉受有職業災害，迄98年間始提起本件訴訟，其勞動能力減少之損害、精神慰撫金部分之請求權，業已罹於時效而消滅。再退步言，若認上訴人在上班途中發生車禍及任職被上訴人公司均為造成職業災害之原因，亦因上訴人被上訴人就車禍部分並無過失，被上訴人無須就該部分負損害賠償責任，另因被上訴人就搬運物品應具之設施並無違反勞工安全法令情形，亦有要求員工不得一人卸下機台上重物，上訴人亦有參加員工教育訓練，上訴人未依教育訓練為必要之注意，就本件與有過失，被上訴人得依民法第217條規定主張過失相抵，請求減輕或免除上訴人請求之賠償金額。另上訴人已向勞保局領取職業災害補償444,555元，被上訴人亦得主張抵充之等語，資為抗辯。
三、本件上訴人提起給付資遣費訴訟，原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，兩造聲明如下：
㈠、上訴人方面：⒈原判決關於駁回下開第2項部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,213,420元，及自起訴狀繕本送達即98年3月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
㈡、被上訴人方面：上訴駁回。
四、兩造就下列事項不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、上訴人自87年5月18日起受僱於被上訴人公司，原在成布課任職，89年l月l日調職至織布課，96年3月17日（溫文國誤為96年3月19日）至同年9月12日辦理第一次留職停薪計180日，96年9月13日至同年12月12日辦理第二次留職停薪計91日，96年12月13日至97年l月12日辦理第三次留職停薪計31日，97年l月13日至同年3月16日（上訴人誤為97年3月18日）辦理第4次留職停薪計64日。
㈡、被上訴人於97年3月17日通知上訴人復職，並繳交積欠勞健保費，上訴人仍未到職上班。
㈢、勞委會97年7月15日鑑定上訴人「非屬職業疾病」，被上訴人於97年7月29日及8月1日分別寄發存證信函要求上訴人復職，上訴人均置之不理，被上訴人乃以上訴人連續曠職3日以上，於97年8月14日發函通知被上訴人終止勞動契約。
㈣、勞委會於98年1月8日重新鑑定上訴人屬「執行職務所致疾病」，該會98年2月11日函文表示：上開結論係為配合97年11月24日訂頒「行政院勞工委員會職業鑑定委員會鑑定作業程序處理要點」，職業疾病鑑定結果分類修正為區分「職業疾病」、「執行職務所致疾病」及「非屬以上二者疾病」共三類所致，且所稱「執行職務所致疾病」指依流行病學資料或職業疾病案例顯示該項工作可造成或加重此疾病，該個案暴露資料雖不完全，但其工作暴露屬高危險群，無法排除疾病與執行職務之因果關係。
㈤、被上訴人公司於97年8月22日始知上訴人對於第一次勞委會鑑定結果不服，又提出第二次鑑定之申請，雙方在97年9月12日進行調解。
㈥、上訴人已經向勞保局請領職業病補償費第一次411,255元，及第二次33,300元。
五、至於上訴人主張其自87年5月18日起即受僱於被上訴人公司鹿港廠，因執行職務．長期搬運空氣軸、鐵棧板等重物造成職業傷害，又被上訴人違反勞工安全衛生設施規則、設置管理缺失，致上訴人遭職業傷害，被上訴人竟於97年8月14日以上訴人連續曠職3日為由解僱上訴人，顯違反勞基法第13條之規定而不合法，被上訴人於協調時為終止之預告，兩造間之勞動契約應係97年10月11日被上訴人預告終止期滿日終止，並經上訴人以被上訴人違反勞基法為由，於98年1月23日以本件起訴狀繕本之送達為終止之意表示，該繕本於同年3月15日送達被上訴人，兩造間之勞動契約業已終止，上訴人得請求被上訴人賠償醫療費用56,645元、醫療期間不能工作之工資損失488,400元、96年年終奬金33,000元、預告期間工資33,000元、資遺費338,250元、減少勞動能力之損失1,575,662元、精神慰撫金40萬元，扣除勞保局給付之職業病補償費444,555元後，上訴人得請求被上訴人給付金額為2,213,422元等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：上訴人是否受有職業傷害？兩造間之勞動契約是否業已終止？上訴人請求金額，是否有理由？
㈠、按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：歇業或轉讓時。虧損或業務緊縮時。不可抗力暫停工作在一個月以上時。業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、「勞工在第50條規定之停工期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」，勞基法第11條、第13條分別定有明文，是雇主預告勞工終止契約自應符合前開法條規定之要件，核先敍明。
㈡、經查，上訴人自88年1月24日起至97年7月10日止分別在臺中榮總、彰化基督教醫院鹿基分院、陽明中醫診所、嘉義榮民醫院治療之事實，有上開醫院診所出具之診斷證明書附在原審卷為證（見原審卷一第21、22、216、268頁），前開臺中榮總醫師洪東榮於94年10月14日開立之診斷證明書記載：上訴人「經檢查確定第五及第一椎間盤突出及退化性變化。...病人（即上訴人溫文國）從87年5月開始從事搬重物工作..，……於88年11月24日來院門診，經檢查確定第五腰椎及薦椎第一節椎間板突出，根據其工作史及檢查結果，上述疾病應屬職業相關」等語（見原審卷㈠第21頁），彰基醫院鹿基分院94年12月2日開立之診斷書亦記載：上訴人「第五腰椎及第一薦椎間椎間盤突出症；患者於94年12月2日門診治療」等語（見原審審卷㈠第216頁），陽明中醫診所於97年1月間出具之診斷證明書載明：上訴人於「90年1月1日至96年2月27日共門診277次，病名腰背挫傷」等語（見原審卷一第22頁），嘉義榮院附設門診部於97年7月10日出具之診斷證明書則記載：上訴人於「97年1月3日至同年7月10日門診共22日，病名：腰椎第五椎間盤突，合併神經根壓迫。..不宜劇烈運動，不宜抬重物，不宜久坐久站，因疼痛持續，必須再休養三個月，必須門診追蹤及復健治療」等語，有該醫院診斷證明書在本院前審案卷為證（見本院更一審卷第268頁）。再查，上訴人於98年7月2日前往臺中榮總鑑定結果，該院鑑定書亦載明：「1.依據病患於民國98年7月2日到院鑑定為下背痛併右下肢麻痛且乏力和第五腰椎和第一薦椎間盤突出症相關。依病史詢問及本院94年10月14日由前職業病科洪東榮大夫所開具之證明，此病應屬職業相關。2.依上述診斷和臨床測試發現應屬勞保殘廢給付標準表中第54項脊椎遺存運動障礙相關，殘廢等級約為第9級；依照殘廢等級喪失勞動力比率表所列，其勞動力喪失比率約為53.83%」等語（見原審卷二第3頁）。再本件雖經勞委會於97年7月3日開會審查鑑定「非屬職業疾病」，然嗣後該會於98年1月18日重新鑑定上訴人係屬於「執行職務所致疾病」一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢、㈣），且經本院前審向勞委會函詢結果，勞委會以101年7月13日勞安3字第0000000000號函覆：「⒊本案溫君罹患之第1薦椎及第5腰椎椎間盤突出及退化性變化是否屬職業疾病乙案，前因彰化縣政府於認定上有困難，於96年5月17日以府勞安字第0000000000號函請本會職業疾病鑑定委員會協助鑑定，本會依職業災害勞工保護法程序受理後，於97年7月3日經開會審查鑑定為『非屬職業疾病』，並於97年7月15日以勞安3字第0000000000號函復彰化縣政府。⒋惟查本會中區勞動檢查所及彰化縣政府分別於97年7月15日以勞中檢衛字第0000000000號函及97年9月11日府勞動字第0000000000號函轉溫君補充之新事證，考量該暴露事證，涉及該君之權益，本會爰依行政程序法第128條之規定，於97年11月28日召開職業疾病鑑定委員會議，就暴露等事證重新審查，經會議決定鑑定結果為『執行職務所致疾病』，並於98年1月10日以勞安3字第0000000000號函復彰化縣政府。⒌依據本會「辦理職業疾病鑑定作業程序處理要點」第8點規定，所稱『執行職務所致疾病』，係指依流行病學資料或職業疾病案例顯示該項工作可能造成或加重此疾病，該個案暴露資料雖不完全，尚無法確認為『職業疾病』，其工作暴露屬高危險群，無法排除疾病與工作之『因果關係』」等情，有該函附在本院前審案卷為證（見本院更一審卷第139頁），不得再以97年7月15日函為上訴人未遭前開職業傷害之依據。綜上所述，上訴人主張其因在被上訴人公司工作而遭前述職業傷害一節，自屬可採。再依前開嘉義榮民醫院於97年7月10日出具之診斷證明書記載，上訴人係於97年1月3日至同年7月10日門診共22日，不宜劇烈運動，不宜抬重物，不宜久坐久站，因疼痛持續，必須再休養三個月，必須門診追蹤及復健治療等語（見本院更一審卷第268頁），堪認上訴人治療期間至97年10月9日為止，是被上訴人於97年8月14日通知上訴人終止勞動契約時，仍屬在勞基法第59條規定之醫療期間，依勞基法第13條前段規定，雇主不得終止契約，被上訴人所為之終止勞動契約自不合法，不生終止之效力。是本件應再審究者為，上訴人主張兩造於97年9月12日進行勞資爭議協調，該協調為被上訴人對上訴人終止勞動契約之預告，兩造間勞動契約於98年10月11日被上訴人預告期滿時終止，嗣後上訴人亦於98年1月23日以本件起訴狀繕本之送達為終止之意思表示，兩造間之勞動契約業已終止，是否可採？
㈢、經查：⒈被上訴人於97年8月14日通知解雇上訴人後，兩造於97年9月
12日在彰化縣勞資關係協進會勞資爭議協調會進行協調，經協調委員建議：「經委員會解釋說明法令規定，建請雙方釐清解僱原因爭議，建議資方等待勞方補件後的第二次職業病鑑定結果判定後再行處理」，兩造因而達成協調結論：「⒈經協商後雙方對解僱原因爭議誤會澄清，已無爭議存在，意見一致，協調成立。⒉資方同意等待勞方補件後的第二次職業病鑑定結果判定後再行處理」等情，有97年9月12日彰化縣勞資關係協進會勞資爭議協調會會議紀錄影本1份本院卷為證（見本院勞上更㈡字第3號案卷第61頁），依該會議紀錄內容所示，難認被上訴人有在該協調會為預告終止兩造勞動契約之意思表示，被上訴人在本院亦再次陳明並無在該次協調會為預告終止勞動契約之意思表示（見本院勞上更㈡字第3號案卷25頁反面、55頁反面），並經證人即代表被上訴人公司參加97年9月12日協調會之鄭佳仁在本院經詢問以：
「調解時是否只是接受調解委會建議等待第二次鑑定結果再行處理，而非撤回被上訴人97年8月14日之解僱通知?」時，證稱略以：調解委員會希望我們接受他的建議，應該是這樣沒有錯等語（見本院勞上更㈡字第3號案卷第73頁），被上訴人在該次協調會中既僅接受協調委員建議而等待第二次鑑定結果，並無撤回97年8月14日終止契約之表示，自無再於該次協調會中再為預告終止之意思表示必要，上訴人主張被上訴人於該次協調中預告終止勞動契約，兩造間勞動契約於預告期滿即97年10月11日終止等語，自無可採。
⒉再查，上訴人於本院行準備程序中主張，本件僱傭契約終止
時間依上訴人起訴即98年1月23日，該繕本於98年3月25日送達（見本院勞上更㈡字第3號案卷第26頁、第74頁反面、第101頁反面），參以本件上訴人在起訴狀中業已載明：「被告竟於97年8月14日，寄發存證信函通知原告自即日起復職，否則將強行解僱等語，令原告無法甘服。」、「按勞基法第13條規定勞工在第50條規定之停止工作期間、第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，．．是若無須預告終止勞動契約之情形，雇主或勞工若欲終止勞動契約均以預告終止契約為必要，．．．本件被告於97年8月14日對原告所為之單方面解雇行為，因違反勞基法第13條之規定而無效。
．．．是本件被告自應依勞基法第17條之規定，給付原告資遺費」等語（見本院勞上更㈡字第3號案卷第7、8頁），及上訴人於97年9月12日協調會中係要求被上訴人公司發給資遺費（見本院卷第61頁）等情，認上訴人在起訴狀中雖無終止勞動契約等字樣，然本院審酌前述各情及上訴人在本院之補充陳述，足可認定其就被上訴人違反勞基法第13條雇主不得在醫療期間終止契約之規定及終止兩造間之契約等情已有主張，是上訴人主張主張其於98年1月23日以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示等語，自屬可採。再本件被上訴人於97年8月14日所為終止勞動契約不合法，有違勞基法第13條前段規定，業如前述，是上訴人自得依勞基法第14條第1項第6款雇主違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約規定，終止兩造間勞動契約。再按勞基法第14條第2項規定勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。本件被上訴人於97年8月14日為解雇之通知，然因當時兩造對於上訴人是否遭遇職業傷害一節並無共識，上訴人因而於97年9月12日進行協調，並在協調會中達成被上訴人等待上訴人補件後的第二次職業病鑑定結果判定後再行處理之結論，是在第二次職業病鑑定結果出來前，上訴人自無法知悉被上訴人將會如何處理及該處理結果是否違反勞基法規定，而無從依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約，再本件經中區勞動檢查所及彰化縣政府分別於97年7月15日以勞中檢衛字第0000000000號函及97年9月11日府勞動字第0000000000號函轉上訴人補充之新事證，勞委會因而依行政程序法第128條之規定，於97年11月28日再次召開職業疾病鑑定委員會議，就新事證重新審查，經會議決定鑑定結果為「執行職務所致疾病」，並於98年1月10日以勞安3字第0000000000號函復彰化縣政府等情，有勞委會101年7月13日勞安3字第0000000000號函1份附在本院前審卷為佐，已詳前述（見本院前審勞上更㈠字第2號案卷第139頁），是應認上訴人自該時起始可確定被上訴人有違反勞基法解雇上訴人之事實，而得依勞基法第14條第1項第6款規定行使前開終止契約權，是上訴人於98年1月23日起訴主張終止契約，自未逾勞基法第14條第2項規定之30日期間，而屬合法。綜前所述，上訴人主張兩造間勞動契約業經其終止，自屬可採。
六、上訴人職業傷害既經認定，且兩造間之勞動契約業經上訴人終止，是應審酌者，為上訴人請求之金額，是否有理由，分述如下：
㈠、醫療費用56,645元部分：經查，上訴人主張受有醫療費用56,645元之損害一節，有其提出之醫療費收據在原審卷為證（見原審卷一第29-32頁），且為被上訴人所不爭執，對上開醫療費用56,645元形式上不爭執在卷（見本院勞上更㈡字第3號卷第81頁反面），上訴人此部分請求，為有理由，應予准許。
㈡、醫療期間不能工作之工資488,400元部分：按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償：勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」，勞基法第59條第2款定有明文。勞動基準法施行細則第31條第1項規定，同法第59條第2款所稱原領工資，其為按月計者，應以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資為計算基準。經查，依嘉義榮民醫院診斷證明書，上訴人僅於97年1月3日起至同年7月10日止在嘉榮醫院復健治療，並應自同年7月10日止起再修養3個月即至97年10月9日為止，必須門診追蹤及復健治療等語（見原審卷一第26-28頁），是上訴人請求前開醫療期間不能工作之補償應以9個月又7日為計算，再參以上訴人遭遇職災前最近一個月之薪資為33,000元，故上訴人得請求之工資補償為304,700元（計算式：33000×9+【33000/30×7】＝304700），逾此金額之請求，為無理由，不應准許。
㈢、96年度年終奬金33,000元部分：被上訴人雖抗辯，上訴人自96年3月17日起，至97年3月16日申請留職停薪，並未工作，自無庸核發該年度奬金等語。惟查，被上訴人公司員工工作規則第29條前段規定：「正式員工每年發考勤奬金一個月（30日即33,000元」，並有該員工工作規則在卷可考（見本院更一審卷第219頁），本件上訴人在上開期間既屬職業傷害醫療期間，被上訴人公司自應依該工作規則及勞基法第59條第2款規定．核發一個月奬金33,000元，是上訴人請求一個月年終奬金33,000元，為有理由，應予准許。
㈣、預告期間工資33,000元部分：經查，兩造間之勞動契約係由上訴人以被上訴人違反勞基法第14條第1項第6款規定為由，不經預告而終止，已如前述，上訴人請求被上訴人給付預告期間之工資33,000元，參照勞動基準法第16條、第17條之規定，自屬無據，不應准許。
㈤、減少勞動能力之損害1,575,662元：經查，上訴人因職業傷害喪失勞動力比率為53.83%之事實，業經臺中榮民總醫院鑑定屬實，有鑑定書在原審卷為證（見原審卷二第3頁），被上訴人否認上訴人因職業傷害喪失勞動力53.83%等語，自無可採。又按勞基法第54條規定，強制退休年齡為65歲，上訴人為00年0月00日生，自00年00月0日治療期滿時起算，尚可工作25年（本件上訴人只請求20年），再依上訴人主張以基本工資即月薪17,280元為計算減少勞動能力之基準，並依霍夫曼係數扣除中間利息後，上訴人得請求減少勞動能力損害之金額為1,575,662元（計算式：17,280元×12月×14.0000000【霍夫曼係數】×53.83％【減少勞動能力比率】＝1,575,662）。被上訴人抗辯上訴人離開被上訴人公司後，在其他公司工作之收入應予扣除等語。惟查，依前述，上訴人任職被上訴人公司期間之工資為每月33,000元，其每月減少勞動能力之損害為17,764元（計算式：33000×53.83%=17764，小數點以下四捨五入，下同），然上訴人僅以基本工資17,280元為請求減少勞動能力之計算標準，即請求每月減少勞動能力之損害金額為9,302元（計算式：17280×53.83%=9302），二者之差額為8,462元（計算式：00000-0000=8462），小於每月任職於被上訴人公司與離職後任職他公司工資（以上訴人主張最高薪22,800元計算，見本院卷第118頁）之差額10,200元（計算式：00000-00000=10200），是堪認上訴人請求之金額業已自行扣除其因另行任職之收入，被上訴人抗辯應扣除上訴人另行任職之所得等語，自無可採。另被上訴人抗辯上訴人請求權已罹於二年之時效而消滅，上訴人不得再請求等語。惟查，依前述，上訴人雖於94年間即由臺中榮總醫師洪東榮診斷而知悉遭遇職業病，惟上訴人係持續治療至97年10月9日為止，是上訴人於98年1月23日提起本件訴訟請求被上訴人賠償，未逾民法第197條規定之二年消滅時效，被上訴人此部分抗辯，自無足採。另上訴人因職業傷害喪失勞動能力之比率為53.83%，該比率並未將上訴人於95年12月7日上班途中發生車禍受傷之傷勢計算在內等情，有臺中榮民總醫院鑑定書、101年10月15日中榮醫企字第0000000000號函在卷為佐（見原審卷二第3頁、本院前審更㈠字第2號卷第194頁），是被上訴人抗辯上訴人發生車禍部分其無庸負損害賠償責任等語，自無可採。另被上訴人未能舉證證明本件上訴人就其遭遇職業傷害與有過失，是被上訴人抗辯上訴人與有過失，應依民法第217條規定減輕或免除其責任等語，同無足採。
㈥、資遣費338,250元部分：按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遺費」，勞基法17條第1項定有明文，第17條規定於勞工不經預告終止契約準用之，勞基法第14條第4項亦有明文。本件勞動契約業經上訴人終止，已如前述，上訴人自得依前開規定，請求被上訴人發給資遺費。再查，兩造業於本院前審協議資遺費金額為338,250元（見本院前審更㈠卷第144頁），是上訴人請求被上訴人給付資遺費338,250元，為有理由，應予准許。
㈦、精神慰撫金40萬元部分：上訴人主張其遭遇職業傷害，得請求被上訴人給付精神慰撫金40萬元，惟為被上訴人否認，並以上訴人之請求權已罹於時效而消滅為辯。按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」，民法第197條第1項定有明文。經查，本件上訴人於94年間即由臺中榮總醫師洪東榮診斷確定為：「第五腰椎及薦椎第一節椎間板突出，根據其工作史及檢查結果，上述疾病應屬職業相關」（見原審卷一第21頁），當時即已知悉其遭遇職業病之事實，若精神上受有痛苦，自其知悉時起即得請求被上訴人賠償，乃竟遲至98年1月23日始提起本件訴訟請求精神慰撫金，自已逾前開二年消滅時效，既經被上訴人執以抗辯，上訴人之請求即屬無據，不應准許。
㈧、又按勞動基準法第59條第1項但書規定：「但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之」、同法第60條規定：「雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額」。經查，上訴人已經向勞保局請領職業病補償費，第一次請領金額為411,255元，第二次請領金額為33,300元，合計為444,555元等情，為兩造所不爭，如前述不爭執事項第㈥項。又查，上訴人因職業傷害得請求金額為：醫療費用56,645元、醫療期間不能工作之工資304,700元、96年度之年終獎金33,000元，依勞基法第59條第1項規定抵充，另依勞基法第60條規定抵充上訴人減少勞動能力之損害1,575,662元後，上訴人得請求之金額為1,525,452元（計算式：0000000+56645+304700+00000-000000=0000000）。再上開金額1,525,452元加計資遺費338,250元後，上訴人得請求之金額為1,863,702元（計算式：0000000+338250=0000000），上訴人之請求於1,863,702元範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
七、綜上所述，上訴人本於勞動契約、職業災害勞工保護法第25條第1項、第26條、民法第184條等規定，請求被上訴人給付1,863,702元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年3月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 103 年 6 月 25 日