臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度勞上字第5號上 訴 人 苗栗縣公館鄉公所法定代理人 彭德台訴訟代理人 周敬恒律師被 上訴人 吳其烜訴訟代理人 吳其臺上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國101年12月18日臺灣苗栗地方法院101年度勞訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於102年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年臺上字第1240號判例要旨可參。經查，本件被上訴人乙○○主張兩造間僱傭關係存在，為上訴人苗栗縣公館鄉公所所否認，兩造就僱傭關係是否存在有爭執，致被上訴人法律上地位有不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，是本件應有確認利益，被上訴人提起本件確認之訴，依法即無不合。
貳、實體方面：
一、被上訴人（即原告）主張：
㈠、被上訴人自民國（下同）91年1月2日起受僱於上訴人擔任臨時清潔員，負責維護公園環境，被上訴人於受僱期間並無任何業務過失，亦未違反相關工作規定，整體表現良好，然上訴人卻於99年3月1日以定期契約工作期滿為由，終止勞動契約，被上訴人為此提起確認僱傭關係存在訴訟，經原審99年度勞訴字第11號判決確認僱傭關係存在並確定在案（見原證1，下稱原審前案），上訴人始於100年4月6日以公鄉人字第0000000000號書函通知被上訴人復職（見原證2），被上訴人遂於100年4月8日返回上訴人公所報到，詎上訴人竟又於100年4月28日以公鄉0000000000000號書函通知被上訴人略稱：自100年6月1日以業務性質變更，有減少勞工之必要，又無其他適當工作可供安置時，依勞動基準法第11條第4款規定預告終止勞動契約（見原證3）。上訴人並於100年6月1日命被上訴人辦理離職手續，且開具離職證明書（見原證4）等情。被上訴人為保障權益，遂於100年6月9日以銅鑼郵局16號存證信函通知上訴人略稱：主張兩造間僱傭關係仍然存續，上訴人依法應回復被上訴人原有之工作及薪資（見原證5）。惟上訴人於同年6月27日以公鄉人字第0000000000號函回覆被上訴人略稱：被上訴人經管之工作大部分已回歸清潔隊隊員負責，且公廁亦有縣府補助經費委派專人清掃，建設課依業務需求將預算調整計畫改僱具有鐵工經驗及專長人員，爰依勞動基準法第11條第4款規定終止兩造間勞動契約並資遣被上訴人（見原證6）。
㈡、將兩造間98、99年之契約內容對照，可知前後契約內容並未變動，均由被上訴人1人負責維護上訴人全鄉所有公園環境整理及清掃公廁，且依原審前案確定判決之見解，及上訴人100年6月27日之函覆說明，公園維護工作及公廁清掃工作只是換一批人維護，業務性質並無變更之情形；何況公廁清掃工作並不會因苗栗縣政府協助清掃而改變其業務性質；上訴人提出業務單位建設課之100年4月11日內部簽核文件（見被證2），尚不足以證明有業務性質變更之實。又上訴人於99年3月1日非法解雇被上訴人後，上訴人即進用訴外人彭國和負責被上訴人經管之工作，直至100年4月8日被上訴人復職。嗣上訴人於100年6月1日再次非法解雇被上訴人，讓彭國和繼續任職，難謂有減少勞工之必要。況上訴人實際上並無減少勞工之必要，反而需要更多人力，並自98年起陸續利用行政院補助之促進就業計畫，及於100年向行政院勞工委員會（下稱勞委會）提出18位短期人力計畫需求，以增加勞動人力從事公園綠美化及清潔維護之工作（見原證8），可見工作量並未減少，仍須人力負責處理，故無減少勞工之必要。且上開短期人力計畫需求之工作性質均與被上訴人工作性質相近，被上訴人隨時皆可就職。上訴人於解雇被上訴人前，並未詢問被上訴人是否願意接受再訓練，或考慮將被上訴人安插職務或轉換工作，甚至於向勞委會提出18位短期人力計畫，均未優先考量被上訴人轉職之可能，即逕行解雇被上訴人。
上訴人僅以無轉換專長培訓預算費用即免除雇主之義務，其目的顯係將被上訴人解雇，改進用其屬意之人，顯未善盡雇主對於勞工之保護。上訴人尚可採取工作調整或協調減薪等方式，而非直接採取解雇被上訴人之方式。上訴人此舉顯非最後、無法迴避之不得已手段，違反信賴原則，且不符勞動基準法第11條之「解雇最後手段性原則」（參見最高法院96年度台上字第2630號判決意旨）。被上訴人身心健全且做事認真負責，無不能安置其他適當職務之情形。
㈢、上訴人片面終止契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在：⒈上訴人之業務性質並無變更情形：
⑴被上訴人之工作主要內容為負責維護公園環境整理、清
掃公廁，9年餘均未變動，且一直均由被上訴人獨自一人負責維護全鄉所有公園環境整理（包括八家井公園、靜觀公園、兒三公園、玉新公園、家旺公園、館中社區榕樹下公園、商業大樓一樓公共設施及週邊、五谷公廁）。而所謂業務性質變更，著重於「質」的改變而非「量」的增減，概指雇主所經營之營業項目、產品種類、生產技術、組織結構等項，出於經營決策與生存所需，考量工商發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度內所為之變更者而言，此須綜合一切客觀情狀加以觀察。必以雇主確有營業性質變更、有減少勞工必要之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，雇主倘關於同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時或原來受僱之勞工均能勝任新工作，或經過再訓練亦能勝任，則應無解僱之必要。縱然因為公廁清掃工作暫有苗栗縣政府補助派員協助，而使被上訴人工作量暫時減少亦非屬業務性質變更，公園維護工作及公廁清掃工作只是由被上訴人維護換另一批人維護，參照臺灣高等法院高雄分院民事判決92年度重勞上字第2號判決，針對澎湖縣望安鄉公所與清潔隊員間確認僱傭關係存在等事件在判決中，對何謂「業務性質變更」有清楚的看法。本件公園維護工作及公廁清掃工作只是由上訴人所屬建設維護換為所屬清潔隊維護，且上訴人尚可採取工作調整或協調減薪等方式，不應直接採取解僱被上訴人之方式。
⑵上訴人與被上訴人間勞動契約內容尚有清掃公廁，故上
訴人仍未免除被上訴人清掃公廁之工作，且苗栗縣政府協助清掃公廁人員為以工代賑屬短期補助性質，補助期間自100年1月1日起至同年12月31日止，此有上訴人提出之苗栗縣政府100年12月16日府勞社救字第0000000000號函（見被證16）及以工代賑補助契約書（見被證15）可憑，隨時皆可能停止補助，到時還不是要回到管理機關維護，故被上訴人與上訴人之勞動契約內容尚有清掃公廁，而被上訴人與上訴人兩造之勞動契約為視為不定期之勞動契約屬長期契約，況且公廁清掃工作並不會因為苗栗縣政府協助清掃而改變其業務性質。
⑶又上訴人稱所屬建設課因業務需要，急需具有電工焊接
專長及工作經驗人員乃事後增加之不實證詞與事實不符：上訴人稱所屬建設課因業務需要，急需具有電工焊接專長及工作經驗人員，上訴人已於99年3月1日非法解僱被上訴人時，就主張因近年來天災頻傳，鄉內相關公共設施頻遭毀損需修復，需具電工焊接專長及工作經驗之人，故於99年3月1日起，即於所屬建設課公園與路燈管理業務費項下（與僱用被上訴人預算同一計畫）僱用有此專長之訴外人彭國和從事此工作，於100年1月1日續約1年，於101年1月1日再續約1年至今此項業務需求於僱用訴外人彭國和時即獲得解決，此可從上訴人所附證據可徵（見被證9、10），亦可從上訴人於99年3月22日回函被上訴人，表示自99年度起工作業務性質變更，工作人員不須再清掃公廁，但增加公園硬體設備、遊樂設施及道路反光鏡損毀修護等工作，從業人員應具有電工焊接專長及工作經驗，本項工作已不適合被上訴人擔任，又無適當工作可供安置，依勞動基準法第11條第4項規定堅持資遣被上訴人，終止與被上訴人之勞動契約可徵（見本院卷63頁被上證1，即原審前案原證8）云云。
惟查：
①依地方制度法第37條第2款規定，議決鄉（鎮、市）
預算為鄉（鎮、市）民代表會之職權，行政機關與立法機關有明確的分工，行政機關負責擬定及提出法案（包括預算案），而法案必須經立法機關通過，上訴人怎能逾越行政立法分立權限，以業務單位建設課內部簽核單，未完成預算變更程序，就說預算編列變更，進一步主張有業務性質變更之事？②上訴人100年、101年預算書，仍然照常編列公園與路
燈管理─公園管理計畫，計畫內容1.辦理鄉內公園景觀維護管理工作。辦理本鄉公廁清潔維護工作，此可查證上訴人100年、101年預算書（見本院卷34至44頁上證1）。
③上訴人於原審前案99年3月1日非法解僱被上訴人時，
就主張因近年來天災頻傳，鄉內相關公共設施頻遭毀損需修復，需具電工焊接專長及工作經驗之人，故於99年3月1日起，即僱用有此專長之彭國和從事此工作，於100年1月1日續約1年，於101年1月1日再續約1年至今（見被證9、10）。而本件系爭工作主要內容原本為負責維護公園環境整理、清掃公廁，上訴人主張新增加之工作內容為道路反射鏡、道路水溝蓋鈑等修復工作，此項工作本應為上訴人建設課交通工程─道路橋樑工程計畫之業務，上訴人所稱因近年來天災頻傳，鄉內相關公共設施頻遭毀損需修復之業務，正是建設課交通工程-道路橋樑工程計畫之業務，與被上訴人之工作內容不相關，怎能以此外加不相關之工作，主張被上訴人業務性質變更？上訴人於100年4月11日方才以內部簽呈稱所屬建設課依業務需求將預算調整計劃改僱具有鐵工經驗及專長人員（被證2），此舉不僅看不出上訴人於僱用有此專長之訴外人彭國和後，於100年4月11日尚有僱用第二位此專長需求，僅看出上訴人違法濫權，逾越行政立法分立權限，因上訴人提出所屬業務單位建設課內部簽核，未經代表會審議通過，就辯稱預算編列變更，進而主張業務性質有變更之事，因未完成預算變更程序，尚不足以證明有業務性質變更之實，只是在非法解僱被上訴人原審前案敗訴後補做之資料，又刻意迴避民意機關監督。
⒉上訴人並無減少勞工之必要：
⑴上訴人勞工人數自100年6月58人，增加至100年11月71
人，可見上訴人無減少勞工之必要反而需要更多人力，縱使上訴人清掃公廁業務由苗栗縣政府協助，公園維護工作轉由清潔隊隊員負責屬於業務性質變更情形，上訴人這些公園及公廁依然存在，公園維護及公廁之打掃，本為作為管理機關之上訴人之職責責無旁貸，上訴人要維護這些公園、公廁除了由苗栗縣政府協助1名以工代賑人員外，清潔隊101年增加5名清潔隊員原因之一，就是清潔隊新增了公園維護之業務，整體來說上訴人並無減少勞工之必要，此有上訴人102年5月15日陳報狀所檢附自100年3月起至12月間勞工保險局投保單位被保險人名冊可證（見本院卷145至147頁、165至167頁）。
⑵上訴人稱被上訴人負責之公園維護工作改由清潔隊派員
負責，從上訴人所屬清潔隊長戊○○於原審101年10月31日證詞證明，上訴人所屬清潔隊因新增負責公園維護工作由清潔隊派員負責增加工作量（見原審卷237頁），以致於101年增加「清潔隊員」編制人數。又上訴人稱101年增加「清潔隊員」編制人數乃因購置2台小型清潔車輛及路燈高空作業車，乃事後再依戊○○於本院102年3月22日到庭作證之增加之不實證詞（見本院卷69頁正面），核與事實不符。因上訴人101年增加的是「清潔隊員」編制人數，而非增加「駕駛」編制人數，且路燈高空作業車為上訴人所屬建設課公園與路燈管理業務需要而購置，非所屬清潔隊業務需要而購置，從另一角度而言，若上訴人所屬建設課因購置路燈高空作業車，而需要增加人力，所屬建設課亦無減少勞工之必要。另上訴人於100年向行政院勞工委員會提出18位短期人力計畫需求，且均為公園綠美化及清潔維護人員（原證8）；上訴人於100年新進1位清潔隊員丙○○（被證12）；上訴人於101年新進5位清潔隊員黃俊憲、賴勤忠、邱斐正、劉智崴、吳文鎮（被證12）；以上勞動人力需求，益證上訴人並無減少勞工之必要，反而需要更多人力，且工作性質均與被上訴人工作性質相近，均為環境清潔維護工作，被上訴人隨時皆可就職。
⒊上訴人尚有適當工作可供安置被上訴人：
⑴上訴人100年新進1位清潔隊員、101年新進5位清潔隊員
時（101年新增5位清潔隊員於100年8月、9月編列預算階段就已確定要增加清潔隊員）均未優先考量將被上訴人轉職之可能，直接解僱被上訴人，而辯稱「上訴人應遵守法令、身分、預算經費、薪資福利結構等等不同規範，是上訴人實在不可能亦無期待可能將被上訴人予以調派或轉職至所屬清潔隊工作」，試問，何種法令限制被上訴人不得擔任清潔隊員？鄉鎮公所臨時人員轉任清潔隊員者比比皆是，上訴人先前亦有許多臨時人員轉任清潔隊員之例。又什麼身分的人才能擔任清潔隊員？被上訴人的身分不得擔任清潔隊員？上訴人分別於100年新進1位清潔隊員、及101年新進5位清潔隊員預算經費又怎麼會有問題？薪資福利結構又豈會限制被上訴人不得擔任清潔隊員？再再都證明上訴人不是不可能將被上訴人予以調派或轉職至所屬清潔隊工作，而是跟本不願意將被上訴人予以調派或轉職至所屬清潔隊工作，寧願非法解雇被上訴人，亦不願意將被上訴人予以調派轉職。
⑵又上訴人100年新進1位清潔隊員及101年新進5位清潔隊
員，其工作均為清潔車輛跟車人員（見被證19），工作性質均與被上訴人工作性質相近，性質均為環境清潔維護工作，均屬從事勞力之事務性工作，被上訴人隨時皆可就職，且這些工作並非須有駕駛專長始能勝任之工作，當無以被上訴人未具特殊專長為由拒卻被上訴人擔任此一職務之理。被上訴人前所從事之公廁、公園環境清潔務業務，即移撥由上訴人公所清潔隊承受，而自原審前案100年3月7日判決確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在後，上訴人於100年3月11日收受判決，其既未上訴，自應考慮被上訴人行將復職之職務配置，此時，適逢上訴人公所清潔隊員邱錦坤自請退休生效，且日後上訴人公所清潔隊員仍有新增人力需求，則應優先考量將被上訴人安置在上訴人公所清潔隊，從上訴人所屬清潔隊長戊○○於102年3月6日證詞證明，上訴人於100年4月1日新進1位清潔隊員時未曾詢問過被上訴人是否願意轉任清潔隊員（見本院卷70頁正面）。
㈣、被上訴人與上訴人間並無終止勞動契約之合意：⒈民法第153條第1項契約成立之前提必須有意思表示一致之
情形，而意思表示有明示及默示之分。前者係以言詞、文字或其他習用方法直接振示其意思之謂，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沉默有別。單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院80年度台上字第1470號判決意旨參照）。被上訴人與上訴人間針對終止勞動契約一事，被上訴人於原審辯論意旨㈠已清楚陳述【被上訴人於100年4月6日接到通知被上訴人復職函，於100年4月8日回公所報到，上訴人人事主任及主任秘書當天約談時即口頭要求被上訴人簽自願離職同意書，被上訴人未答應，自4月11日起，上訴人幾乎每天要求被上訴人簽同意書，被上訴人均未理會，4月14日左右以電話將被上訴人召回辦公室開訪談會，要求被上訴人簽同意書（同意於6月1日資遣），被上訴人亦未答應，甚至於被上訴人當場拿出錄音機表示要錄音時上訴人才終止無理之要求。上訴人隨即於4月18日再次以電話將被上訴人召回辦公室開訪談會，令被上訴人於4月19日起回辦公室待命，並令被上訴人將保管之工具及倉庫鑰匙於4月18日下班前交回。旋於100年4月28日即以公鄉0000000000000號函預告自100年6月1日以業務性質變更，有減少勞工之必要，又無其他適當工作可供安置時終止勞動契約（見原證3）】等語（見原審卷34頁背面），被上訴人從100年4月8日復職開始，不止一次清楚向上訴人表示不同意資遣，又怎麼會有意思表示一致之情形？足證兩造間並無終止系爭勞動契約之意思表示一致之情形。
⒉上訴人身為政府機關，法定代理人只有一個就是鄉長丁○
○，上訴人如何為意思表示，原則上均應以公文書為之為常態，或者由法定代理人鄉長丁○○親自為之，又或者由其委任之人（或授權之人）為之，故上訴人所屬包括主任秘書、人事主任或其他主管，若沒有被授權均不能代表上訴人。各個政府機關之人事案件，尤其是人員之任用（僱用）案件、人員之退休資遣案件，都是由機關首長決行無一例外。且觀諸政府機關有關人事案件，任用（僱用）案件有派令或僱傭契約、獎勵有敘獎令懲處有處分令、開會有開會通知書、考績結果之轉知有考績通知書，甚至於上訴人在跟臨時人員簽訂勞動契約後，檢送勞動契約給各當事人還慎重的另以公文為之，均證明上訴人有關人事案件均以公文書為之。為何會唯獨與被上訴人間合意終止系爭勞動契約，均不見任何文書？若上訴人狀稱兩造已合意終止系爭勞動契約為真，那麼上訴人由何人？何時？何地？以何方式？為要約之意思表示，若無要約之意思表示，自無意思表示一致之情形，且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，上訴人就此事實應提出相關文件證明，而不是用推論、臆測甚至於捏造不實事實。足證上訴人欠缺終止系爭勞動契約之要約意思表示，自無意思表示一致之情形可言。
⒊上訴人辯稱被上訴人於接獲預告函時並無任何異議，且於
100年5月間每星期均請謀職假，以此臆測兩造係合意終止勞動契約乃嚴重誤解：
⑴按預告期間內仍為一個完整的勞動關係，與平常勞雇時
期並無差異，因預告期間內勞工若有勞基法第12條規定之情形，雇主照樣得不經預告終止勞動契約，預告期間內勞工若自請辭職終止勞動契約者，亦照樣不得向雇主請求給付預告期間工資及資遣費。勞工在就業市場本來就處於弱勢，上訴人本就有意解僱被上訴人，故在100年4月28日收到上訴人之預告通知後，此期間被上訴人之言行必須特別小心可想而知，不敢多說不在話下，且默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（參照最高法院80年度台上字第1470號判決意旨）。既然是預告，在正式終止勞動契約前，勞動關係均有可能因情況之轉變而變化，故在被上訴人收到上訴人之預告通知後，亦抱著是否上訴人會打消非法解僱之念頭，可以不用再次上法院，故僅被動依相關規定為之，「謀職假」即是其一，「謀職假」即勞工於接到預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給，此乃勞基法給勞工之一項保障，且被上訴人與上訴人間於99年3月1日發生僱傭關係爭執時，原審前案直到100年3月7日才宣判，以此經驗得知，就算被上訴人主張上訴人為非法解雇，確認僱傭關係存在之訴訟時間相當冗長，被上訴人為顧及於訴訟期間之生活問題，不得不暫時找工作以圖一家人之溫飽。
⑵「預告資遣」及「謀職假」為雇主欲資遣勞工之法定義
務，不論雇主是否合法終止契約，均須遵照之義務。勞工在預告期間內請「謀職假」為勞基法保障之權利，非謂請「謀職假」即有同意資遣之意思。且被上訴人於100年6月1日被正式解僱即以100年6月9日銅鑼郵局16號存證信函告知上訴人依法應回復被上訴人原有工作及薪資等（原證5），又向苗栗縣勞資關係協會申請調解，協商時亦不認同上訴人所提見解及調解方案（原證11）。
⑶上訴人給付資遣費，並非等同兩造合意終止勞動契約：
①上訴人雖辯稱已給付資遣費，但亦不得解為兩造係合
意終止勞動契約：按依勞動基準法之規定，僅於雇主依同法第11條、第13條但書之規定終止勞動契約，或勞工依同法第14條規定終止勞動契約時，勞工始得對雇主請求給付資遣費及預告期間工資，於勞雇雙方合意終止勞動契約之情形，勞工並無資遺費及預告期間工資之請求權；且於勞僱關係中，勞方係屬經濟上較弱勢者，對資方之資遣行為，無論是否於法有據，勞工為謀生活負擔之減輕及經濟上壓力，多數係被動地接受資方資遣，則此時勞工據以請求雇主給付資遣費或雇主給付資遣費，既係出於雇主之資遣行為而來，自不得以之強曲解為勞工表示同意終止勞動契約，是上訴人其已給付資遣費之事，辯稱被上訴人已自認合意終止勞動契約，顯屬無據。
②又上訴人辯稱資遣費業已於101年6月17日經由公館鄉
農會匯入被上訴人所屬帳戶，被上訴人所屬此帳戶為員工薪資帳戶，上訴人所屬人員有相關帳戶資料，未徵得被上訴人同意下將款項匯入，被上訴人無受領資遣費之意思；又上訴人就該匯入款項亦未請求返還，被上訴人自無義務主動退還上訴人，而且被上訴人不知上訴人匯款帳號，亦無從匯還被上訴人。被上訴人既於101年6月9日以郵局存證信函主張上訴人終止與被上訴人間之僱傭契約不合法，請上訴人依法回復工作權，又豈會接受上訴人資遣費而同意終止契約？上訴人怎能以事後單方之匯款動作，竟推諉為被上訴人有合意終止勞動契約之事，故上訴人以此推論被上訴人合意終止勞動契約一事亦與事實不符。
⑷從上訴人答辯狀知悉，上訴人所屬人員於100年6月7日
始計算資遣費金額，上訴人辯稱所屬人員在計算及準備資遣費金額多寡時，被上訴人與上訴人數次聯繫討論資遣費，時間上不合邏輯，因上訴人資遣被上訴人時間為100年6月1日，若要合意終止勞動契約必須於100年6月1日前為之，而不是在6月7日。被上訴人100年6月1日被非法解僱後，僅於100年6月2日回鄉公所拿離職證明書，之後就未曾踏入上訴人處，亦未曾打電話回上訴人處，或接到上訴人所屬人員之電話，要如何與上訴人數次聯繫？被上訴人對於勞工法令不甚詳悉，被上訴人前於99年3月1日被解雇時，資遣費要如何計算都還要請教別人，此時如何與上訴人討論資遣費？亦無法確認資遣費。上訴人主張數次與被上訴人聯繫討論資遣費並經被上訴人確認一事，既為被上訴人否認，請上訴人就此事實負舉證之責任。
⑸上訴人出具之離職證明書離職原因勾選非自願離職依勞
動基準法第11條第4款（見原證4），亦可證明雙方非合意終止契約：按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（參照最高法院17年度上字第1118號判例、86年度台上字第3042號判決意旨），故從上訴人出具之離職證明書離職原因勾選非自願離職依勞動基準法第11條第4款，亦可證明雙方非合意終止契約。
㈤、按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第234、235、487條分別定有明文。再按「債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬」（參照最高法院92年度台上第1979號判決意旨）。被上訴人為保權益特於100年6月9日以郵局存證信函，主張被上訴人與上訴人間之僱傭關係仍然存續，請上訴人依法回復被上訴人原有之工作及薪資，亦經苗栗縣勞資關係協會調解，足證被上訴人已多次向上訴人傳達願意返回工作之意願。上訴人應自100年6月9日起負遲延責任，且上訴人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬。而兩造就如上訴人資遣被上訴人不合法，則「被上訴人請求上訴人應自100年6月9日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人原有工資26,400元，暨各自次月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如遇有跨年度時，並按年給付被上訴人相當1.5個月工資之年終獎金39,600元，暨自次月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，為有理由，並不爭執（見不爭執事項㈦），從而，被上訴人請求上訴人應自100年6月9日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人原有工資26,400元，暨各自次月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如遇有跨年度時，並按年給付被上訴人相當1.5個月工資之年終獎金39,600元，暨自次月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，自屬有據。
㈥、再者，依原審前案判決確定兩造間僱傭關係於97年1月1日之前適用勞動基準法，被上訴人依勞動基準法第10條、第38條第1、2、3款及勞動基準法施行細則第24條第3款等規定，得向上訴人請求給付未休之特別休假日數48日之工資合計42,240元。即被上訴人於97年1月1日之前累計共48日之特別休假未請休（計算式：14日《92、93年各7日》＋20日《94、95年各10日》＋14日《96年》＝48日），因此，被上訴人得向上訴人請求給付未休之特別假日數工資為42,240元（計算式：《每月工資26400元÷30日》×48＝42,240元），並求為判決上訴人應給付被上訴人97年1月1日以前未休之特別休假日數工資42,240元，及自擴張之訴狀繕本送達上訴人之翌日即101年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。至於上訴人於本院始提出民法第126條5年時效消滅抗辯之新攻擊或防禦方法云云。惟查，因上訴人於原審時對被上訴人此項聲明無任何異議，數次言詞辯論均未為任何抗辯，顯已承認被上訴人此項請求權尚存在之事實，亦即對被上訴人此項聲明不爭執，且上訴人於原審時就已委任專業律師為訴訟代理人，以律師之法律專業素養，應知悉上訴人於原審時未為抗辯之法律效果。再者時效抗辯為債務人得隨時主張之抗辯權，上訴人未於原審時提出時效抗辯，無論是對被上訴人此項聲明不爭執，或是為延滯訴訟而故意於第一審不提出，顯然皆是可歸責於上訴人之事由，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，故原審判決上訴人敗訴。且上訴人未於原審時提出時效抗辯之事，上訴時應不得再以時效消滅抗辯，按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，於民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項明定，當事人未於準備程序主張之事項，除有同條項但書各款所列之情形外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，及除有第447條但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，使未依規定盡適時提出及促進訴訟義務者生失權之效果（參照最高法院96年度台上字第1239號判決、96年度台上字第2521號判決）。縱使上訴人得於第二審始提出時效消滅抗辯之新攻擊或防禦方法，被上訴人之請求權亦應於100年3月7日起算，按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，其行使請求權已無法律上之障礙而言。查，上訴人自始至終均認定被上訴人與上訴人之僱傭關係於97年1月1日以前不適用勞動基準法，此項勞資爭議直至原審前案於100年3月7日判決，才確定兩造間之僱傭契約自91年1月2日起，即有勞動基準法之適用（原證1），故被上訴人之此項請求權於100年3月7日方可正常行使，被上訴人於101年4月19日始向原審具狀追加此項向上訴人請求給付未休之特別休假日數48日之工資合計42,240元（見原審卷9、10頁），而該項請求於
101 年7月25日送達上訴人（見原審卷34頁辯論意旨狀㈠），故被上訴人此項請求權未罹民法第126條規定5年之消滅時效。
㈦、爰依兩造間僱傭契約之法律關係及上述勞動基準法之規定，提起本件訴訟，並聲明：「⑴確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在。⑵上訴人應自100年6月9日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人原有工資26,400元，暨各自次月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如遇有跨年度時，並按年給付被上訴人相當1.5個月工資之年終獎金39,600元，暨自次月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶上訴人應給付被上訴人97年1月1日以前未休之特別休假日數工資42,240元，及自追加之訴狀繕本送達上訴人之翌日即101年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑷訴訟費用由上訴人負擔。」，原審判准被上訴人之請求，僅就被上訴人請求聲明⑵年終獎金39,600元之法定遲延利息判准自當年農曆除夕日起算，而駁回自次月1日起算，尚無不合（被上訴人敗訴部分未聲明不服，已告確定）。上訴人仍提起上訴，爰答辯聲明：「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔」。
二、上訴人（即被告）抗辯：
㈠、被上訴人自91年1月2日起受僱於上訴人，於上訴人所屬建設課擔任臨時人員，惟兩造當時之所以成立僱傭關係，係因被上訴人與當時任職於上訴人之訴外人甲○○、賴碧美，共同向上訴人當時鄉長徐志榮關說請託，被上訴人等人已違反公務人員服務法及公職人員利益衝突迴避法等相關規定；況被上訴人均住於苗栗縣銅鑼鄉，亦非上訴人之鄉民。被上訴人實際上負責之工作內容主要為公園環境整理及公廁清掃，兩造間勞動契約原則上每1年簽1次，期間為1年；又被上訴人薪資於91至97年間，均係以實際工作日數並按日薪計算，於98年起每月薪資為26,400元，並以上訴人所屬建設課公園管理業務費支付（見被證1─91至99年間上訴人臨時人員契約影本）。兩造間於99年2月28日終止勞動契約關係，前經原審前審判決確定後，上訴人於100年4月6日以書函通知被上訴人自即日起復職上班（原證2），被上訴人亦於100年4月8日回復工作。嗣上訴人所屬建設課於100年4月11日以簽呈表示：為配合業務需要，調整公園管理項下臨時人員打掃公園公廁、草坪花木修剪、雜草清除等工資及保險計畫之預算等語，經層轉上訴人之主任秘書及鄉長核可（見被證2）。嗣於100年4月18日上訴人所屬建設課課長郭曉樺等人與被上訴人進行訪談，並告知被上訴人上開事項，並就被上訴人是否具有電焊、焊接、鋼鐵拆除及施作鐵工相關工作之專長等事宜進行確認，復經被上訴人確認其並無該項專長後，又再告知被上訴人若無上述專長，且無其他適當工作可安排（見被證3─訪談記錄表），上訴人始於100年4月28日以書函預告上訴人，依勞動基準法第11條第4款規定，自101年6月1日起終止兩造間勞動契約（見被證4）。再者，被上訴人於收悉上訴人上開預告終止勞動契約之書函時，除已與上訴人合意終止勞動契約，其於100年5月間每星期均請謀職假二日外出另謀工作（見被證5─出席簽到簿及假單），且於100年6月1日被上訴人經資遣而離職時，其乃向上訴人申請開立離職證明書，上訴人開立並載明離職原因為勞動基準法第11條第4款之離職證明書給被上訴人收執（見被證6），且被上訴人亦數次與上訴人所屬計算本件資遣費金額之人員聯繫討論，並經其確認資遣費之金額後，始於100年6月17日將本件資遣費金額177,100元匯款至被上訴人帳戶（見被證7）。詎被上訴人竟於100年6月9日以存證信函主張上訴人終止本件勞動契約不合法，及兩造間僱傭關係仍然存在（原證5）。
㈡、就上訴人依勞動基準法第11條第4款「業務性質變更而有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」終止與被上訴人間勞動契約部分，說明如下：
⒈就業務性質變更部分：
⑴被上訴人自91年1月2日起受僱於上訴人，並在上訴人所
屬建設課擔任臨時人員，並被上訴人實際上所負責之工作內容主要為公園環境整理及公廁清掃之工作，亦為被上訴人所自承，且其薪資報酬所需經費均由上訴人所屬建設課之公園與路燈管理科目項下業務費支付。此外，上訴人所屬建設課現有全部人員之職稱、工作內容等情，有原審卷附苗栗縣公館鄉公建設課所現有人員概況表可徵（見被證9）。
⑵又自99年1月1日起至今，實際上被上訴人均未再負責公
廁清掃之工作部分，早已由潘麗美接替負責該項公廁清掃工作；並且潘麗美係經苗栗縣政府所僱佣，潘麗美的薪資由縣政府核發，且公廁清掃原來屬於被上訴人的業務，潘麗美並不是上訴人清潔隊隊員，潘麗美是由縣政府是派到社會課，社會課再由清潔隊管理，以工代賑方案等情，此為證人戊○○於原審101年10月31日言詞辯論時證述明確（見原審卷237、238頁言詞辯論筆錄、被證15至18）。是以，被上訴人就其原負責公廁清掃之工作部分，早於99年1月1日起即由潘麗美接替負責該項公廁清掃工作，惟被上人卻誆稱其始終負責公廁清掃之工作，自與事實不符。
⑶上訴人所屬建設課因業務需要，急需具有電焊、焊接、
鋼鐵拆除及施作等資歷人員維修本所反射鏡、道路鍍鋅蓋鈑、公園硬體設損壞維護專才人員（即具有鐵工、電工專長人員），礙於年度無編列僱用此項專才預算人員，且公廁、公園環境清潔等工作已由潘麗美負責、清潔隊派人整理，因此將建設課「公園管理-業務費」預算調整計畫改僱具有鐵工經驗之專長人員（見被證2），則屬預算編列之變更，而屬業務性質變更；及推動業務需求上技術、手段、方式有所變更，致上訴人機關人力結構、業務之實施發生改變，自屬業務性質變更之範疇，此有最高法院98年度台上字第1821號判決意旨，可資參照。
⒉就有減少勞工之必要：
⑴被上訴人實際上所負責之工作內容主要為公園環境整理
及公廁清掃之工作，其並無具有鐵工、電工專長；惟彭國和自99年3月1日起受僱於上訴人，並在上訴人所屬建設課擔任臨時人員，伊所負責工作內容主要係公館鄉內公園硬體設施、道路反射鏡及排水溝鍍鋅蓋鈑損毀修護等工作，與被上訴人原負責公園環境整理及公廁清掃之工作，在工作內容上顯有不同，此有原審卷附（彭國和）苗栗縣公館鄉公所臨時人員勞動契約及工作日誌報表（見被證10、11）均可證。
⑵上訴人所屬建設課因業務性質變更，需要調整用人計畫
，將支付被上訴人薪資預算調整並變更為改僱具鐵工專長人員，此有原審卷附被證2至被證4及被證8均可證（見原審卷101至104頁、112至113頁），且被上訴人並未具有該項專才，上訴人因無第二專長培訓費用及其他預算僱用人員，始解僱並資遣被上訴人；此外，彭國和因具有鐵工、電工專長，且能勝任該項工作，故上訴人未為解僱彭國和仍予僱用，是有減少勞工之必要，此有上訴人於102年5月15日陳報狀所檢附自100年3月起至12月間公館鄉公所清潔隊員及建設課臨時人員之勞保投保明表3份及勞工保險局投保單位被保險人名冊1份在卷均可稽（見本院卷129至171頁）。
⑶上訴人所設置公園及公廁雖未廢止，惟上訴人原工作內
容即公園環境整理及公廁清掃等工作，已由上訴人所屬清潔隊、訴外人潘麗美負責辦理，並分別接替取代被上訴人之工作內容；何況，自96年至100年間上訴人所屬清潔隊員人數均為32人，並無增加進用人員；且自被上訴人離職以後，其原所負責公園環境清理之工作部分轉由上訴人所屬清潔隊承受並負責辦理，清潔隊為處理公園環境清理工作，並因此增加清潔隊之工作內容與工作量，此為證人戊○○於原審101年10月31日言詞辯論時證述明確（見原審卷237頁），是有減少勞工之必要。
⑷至於被上訴人所提苗栗縣政府函文（受文者為苗栗縣通
霄鎮公所）有關多元就業開發方案（見原證8），係政府所推動及實施政策，為增加短期就業工作，以解決失業問題，且其概屬短期性、臨時性工作（工作期間在6個月以內），其工作內容包括文化觀光維護、景觀維護及街道清掃等工作，並經勞委會以專案核定後專款核撥予苗栗縣政府，再由苗栗縣政府核撥予上訴人，此與被上訴人之薪資所需經費均由上訴人所屬建設課之公園與路燈管理科目項下業務費支付，且上訴人所屬建設課因業務費預算調整並變更為改僱具鐵工專長人員間，實有不同，自不得兩相混淆；甚且，不能因有多元就業開發方案實施，即率爾推認上訴人並無減少勞工之需要。
⒊就無適當工作可供安置部分：
⑴上訴人並無訓練或培訓所屬人員第二專長之預算及經費
，為苗栗縣各鄉鎮市公所皆是如此，是上訴人確無經費，自無能力足以訓練被上訴人培養具有第二專長。又，上訴人所屬清潔隊人員自80年起至101年間歷年來人數變動，此有原審卷附上訴人清潔隊員歷年變動表可徵（見被證12）；況自96年至100年間上訴人所屬清潔隊員人數均為32人，於101年間因有2人退休而新進5人，實為增加3人，該增加3人係因上訴人購置2台小型清潔車輛及1台路燈高空作業車輛而需進用會操作駕駛人員，此有原審卷附上訴人於101年間相關購置車輛之文件資料均可稽（見被證13）。
⑵被上訴人原工作內容負責公園環境整理及公廁清掃之工
作，或與上訴人所屬清潔隊人員之部分工作內容較為相近；惟查：
①清潔隊人員與被上訴人所擔任臨時人員間，無論在進
用人員法律依據、進用人員經費、進用時機（編制內、或業務需求）、進用方式、身分性質、待遇（薪資）、獎金福利、差勤管上各方面均有顯著差異與高低不同，此有原審卷附清潔隊員與臨時人員比較表可徵（見被證14），即明事實。何況，清潔隊人員薪資之預算經費為人事費用，此有上訴人之清潔隊100、101年度總預算項目可徵（見本院卷34至44頁上證1），此乃一般機關之基本支出，上訴人須在人事費項目預算經費下所僱用之人員，人事費會計上無法流用至其他用途別，且如有剩餘尚須繳庫；此與被上訴人在上訴人所屬建設課擔任臨時人員，其薪資由公園與路燈管理科目項下業務費支付，業務費係單位統籌運用，且單位業務需求不同而得有所變更與調整間，自屬有別。
②被上訴人於資遣離職以前既屬建設課擔任臨時人員，
其薪資自98年間起始固定為每月26,400元，且其薪資報酬所需經費均由上訴人所屬建設課之公園與路燈管理科目項下業務費支付，此與清潔隊人員薪資之預算經費為人事費用，為證人戊○○於本院102年3月22日準備程序時證述明確可稽（見本院卷68、69頁），且清潔隊初任人員每月本薪為31,000元，連同獎金為36,574元，並有考績獎金等等，俱屬不同；換言之，清潔隊人員係屬上訴人之正式（不定期契約）、編制內人員，並有適用或比照公務人員法令、身分、薪資（及預算經費項目）及福利權益。況且，上訴人為行政機關應遵守法令、身分、預算經費、薪資福利結構等等不同規範，上訴人實在不可能將被上訴人予以調派或轉職到上訴人所屬清潔隊擔任臨時清潔員。反之，若強將被上訴人轉任至清潔隊擔任臨時清潔員，清潔隊人員將區分為正式人員與臨時人員兩種，其等之身分、薪資及福利權益等方面將造成兩種不同體制及差別待遇；甚且，被上訴人所屬清潔隊之年度預算經費項目內，僅有人事費乙項，並無（業務費）臨時人員酬金乙項，在預算經費上屆時上訴人將無法可供給付上訴人在清潔隊擔任臨時清潔員之每月薪資26,400元。
③甚者，上訴人所屬清潔隊的業務、工作內容為：與環
保相關的，如除草、清掃馬路、抓野狗、環境消毒、資源回收、廚餘回收等等工作，此與被上訴人原所負責公園環境清理工作之性質，自明顯不同；何況，被上訴人離職後其原所負責公園環境清理之工作部分，由上訴人所屬清潔隊承受並負責辦理，清潔隊為處理公園環境清理工作，並因此增加清潔隊之該項工作內容與工作量，為證人戊○○於原審101年10月31日言詞辯論時證述明確。
④準此，兩造間勞動契約固有勞基動基準法之適用，惟
上訴人為行政機關仍應遵守法令、身分、預算經費、薪資福利結構等等不同規範；上訴人實在不可能亦無期待可能將被上訴人予以調派、安排或轉職到上訴人所屬清潔隊工作。是以，上述所陳經內部檢討後並無適當工作可供安置被上訴人，實非無稽卸免之詞。此外，上訴人若將被上訴人原工作安插轉職至多元就業開發方案短期工作中為特定工作，則被上訴人之薪資及勞動契約將會無任何保障可言，且被上訴人自不可能願意並接受。
⑶再者，自96年至100年間上訴人所屬清潔隊員人數均為
32人，嗣於101年間因有2人退休而新進5人，實為增加3人，該增加3人係因上訴人於購置2台小型清潔車輛及1台路燈高空作業車輛而需進用會操作駕駛人員與跟車人員，除已如前述外，復有原審卷附上訴人現有清潔隊員工作分配情形表與100年至101年間新進及離職清潔隊員資料表可徵（見被證19、20）及該離職及新進清潔隊員之申請書、上訴人函、上訴人勞動契約書等文件資料（見被證21）均可稽，且其中：
①於100年4月1日離職清潔隊員邱錦坤部分，同日由新
進清潔隊員丙○○，係因丙○○具有鏟裝挖土機駕駛專長、操作技術與經驗並替補邱錦坤為清潔車跟車人員，此為被上訴人經資遣離職前之事情，且與被上訴人原所負責公園環境清理工作之性質迥異；況且，吳俊焜雖現為清潔車跟車人員，但伊平時確亦擔任駕駛鏟裝挖土機以處理垃圾，且遇有天然災害、緊急狀況發生時，伊亦須駕駛鏟裝挖土機以處理掉落土石、清理路面等等，此有丙○○駕駛鏟裝挖土機工作之照片可證（見本院卷上證2），並有證人丙○○、戊○○於本院102年3月22日準備程序時均證述明確可稽（見本院卷67至70頁）。
②另各於101年3月1日、同年4月1日離職清潔隊員徐世
文、劉律明，各於同年3月1日、同年4月12日由新進清潔隊員黃俊憲、賴勤忠（具有聯結車及大貨車駕駛專長與經驗）分別替補伊2人為清潔車跟車人員，此亦為被上訴人經資遣離職後一年之事情，且與被上訴人原所負責公園環境清理工作之性質迥異；至於101年3月1日新進清潔隊員邱斐正（具有聯結車及大貨車駕駛專長與經驗）、劉智崴與吳文鎮等3人，雖目前均清潔車跟車人員，此亦為被上訴人經資遣離職後一年之事情，且與被上訴人原所負責公園環境清理工作之性質迥異。
③上訴人所屬清潔隊人員中「小清潔車跟車人員」「大
清潔車跟車人員」內之曾仁傑、江宥蒼、謝金潤等人均早於80年起陸續受上訴人僱佣，且均係在被上訴人經資遣離職以前之情事；且其他非駕駛之機動人員，雖有如張世禮、劉國騰、林昌榮、曾俊亮、孫達明等人，較被上訴人年長者，惟張世禮等人早自71年起陸續受上訴人僱佣，且均係在被上訴人經資遣離職以前之情事，自不得栔置不論並混淆。
⑷甚且，於101年3、4月間離職清潔隊員徐世文、劉律明
，之後新進清潔隊員黃俊憲、賴勤忠、邱斐正、劉智崴與吳文鎮等5人，實際上上訴人所屬清潔隊僅增加3人，伊等5人現均為清潔車跟車人員，其原因在於，一方面係上訴人收集清理垃圾路線及數量增加，又添購2台小型清潔車輛及1台路燈高空作業車輛，需進用並增加會操作駕駛人員與跟車人員，另一方面為清潔隊隊員人力老化，清潔車隨車人員收集清理垃圾具有相當高危險性，新進隊員除需較為年輕身強體壯外，邱斐正與賴勤忠更具有聯結車及大貨車駕駛專長與經驗，並遇有天然災害、緊急狀況發生時或司機請休假時得隨時支援協助操作各種作業車輛駕駛之工作。從而，新進清潔隊員黃俊憲、賴勤忠、邱斐正、劉智崴與吳文鎮等5人在清潔隊所分派與擔任工作內容，目前雖主要為清潔車隨車人員，但伊等得隨時支援協助操作駕駛各種作業車輛，且伊等接替較為年長隊員之工作，而較為年長隊員則彈性調整至工作危險性較低之機動人員，從事危險性較低工作如有關處理資源回收、抓野狗、修剪路樹花木澆花、清掃道路、整理全鄉重要景點環境、協助綠美化等等多項工作；況且，被上訴人於離職以後由上訴人所屬清潔隊所並增加該項公園環境清理工作。
⑸此外，被上訴人就其原負責公廁清掃之工作部分，自9
9年1月1日起既由潘麗美接替取代、分擔該項公廁清掃工作，被上訴人即不再負責該項公廁清掃工作，則被上訴人豈能實際提供如潘麗美從事該項公廁清掃工作之勞務價值約18,000元之理？況且，被上訴人在99年1月1日起至經資遣離職前，雖其每月薪資為26,400元，惟其至多僅負責公園環境清潔工作而已，則其實際所提供勞務價值顯然低於其每月薪資26,400元，實為明顯。⒋以上足見上訴人確因所屬建設課之業務性質變更，有減少
勞工之必要，又無適當工作可供安置被上訴人，始依勞動基準法第11條第4款規定終止本件勞動契約，且上訴人既已依勞動基準法第16條第1項第3款規定於30日前預告通知被上訴人終止兩造勞動契約關係，故被上訴人以上訴人終止勞動契約不合法為由，而請求確認僱傭關係存在乙節，實無理由，自應予以駁回。
㈢、退言之，上訴人主張依勞動基準法第11條第4款終止本件勞動契約，若不符合勞動基準法第11條第4款之規定，則兩造於100年6月1日已合意終止本件勞動契約：
⒈就上訴人所屬建設課課長郭曉樺、辦事員徐良江、人事主
任陳學豪與被上訴人等人於100年4月18日進行訪談，即向被上訴人詳為說明並告知有關：若被上訴人無鐵工等專長，將僱用其的預算改僱用有該項專長人員，且上訴人已無其他預算可再僱用其，若無適合其的工作，上訴人將依勞動基準法第11條第4款規定予以資遣；嗣上訴人另以100年4月28日公鄉0000000000000號函知預告於101年6月1日終止被上訴人與上訴人之勞動契約。又被上訴人於收悉上訴人函文預告於101年6月1日終止與其之勞動契約時，其於100年5月間每星期均請謀職假二日外出另謀工作，有原審卷附出席簽到簿及假單可徵（見被證5），被上訴人俱無提出任何異議；且於100年6月1日被上訴人經資遣而離職時，其乃向上訴人申請開立離職證明書，上訴人開立並載明離職原因為勞動基準法第11條第4款之離職證明書予被上訴人收執，有原審卷附100年6月1日申請書及苗栗縣公館鄉公所100年6月2日公鄉人字第0000000000號函均可證（見被證6）；不但如此，於100年6月7日前上訴人所屬人員在計算並準備所應給付被上訴人本件資遣費部分金額多寡時，亦與被上訴人數次聯繫討論並經其確認資遣費部分之確切金額後，才於100年6月17日將本件資遣費金額計177,100元匯款至被上訴人設於公館鄉農會帳戶內，有原審卷附資遣費用明細表及苗栗縣公館鄉公所100年度資遣費清冊可徵（見被證7）；準此以觀，足見被上訴人應已與上訴人合意以資遣方式於100年6月1日終止本件勞動契約，反之，若被上訴人未同意於100年6月1日合意終止本件勞動契約，則豈有被上訴人於100年5月間每星期均請謀職假2日外出另謀工作，並就資遣費部分與上訴人所屬人員聯繫討論並確認資遣費金額之理。
⒉另就被上訴人於原審請求特別休假日數工資42,240元（9
7年1月1日以前5年計48日特別休假；《26,400÷30》×48＝42,240元）部分，並非為兩造所不爭執事項；上訴人就該未休日數之工資超過5年之各年特別休假工資請求，提出民法第126條不及一年之定期薪資債權之5年消滅時效抗辯；是以，被上訴人請求該特別休假日數工資42,240元，自無可採等語，資為抗辯。答辯聲明「⑴被上訴人之訴駁回。⑵訴訟費用由被上訴人負擔。」。原審判准被上訴人之請求，僅就被上訴人請求聲明⑵年終獎金3 9,600元之法定遲延利息判准自當年農曆除夕日起算，而駁回自次月1日起算，自有未洽。爰提起上訴，上訴聲明：「⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔」。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被上訴人自91年1月2日起受僱於上訴人，並擔任臨時清潔員（見原審卷32頁言詞辯論筆錄、原審卷85頁被證1）。
㈡、兩造前曾於原審法院99年度勞訴字第11號確認僱傭關係存在等事件爭訟即原審前案業已於100年4月11日判決，並於100年4月11日確定（見原審卷32頁言詞辯論筆錄；38至50頁原證1、本院卷205頁原審前案確定證明書）。
㈢、被上訴人於受僱於上訴人期間，係隸屬於上訴人公所建設課（見原審卷32頁言詞辯論筆錄；86至100頁被證1）。
㈣、被上訴人薪資來源為上訴人公所建設課公園管理的業務費項下臨時人員酬金，與其他員工之薪資來源為人事費，並不相同（見原審卷161頁言詞辯論筆錄；86至100頁被證1；158頁被證14）。
㈤、上訴人公所建設課公園管理的業務費項下臨時人員酬金，於被上訴人離職後，仍繼續編列（見原審卷161頁言詞辯論筆錄；119至122頁被證10）。
㈥、兩造於僱傭關係存續中適用勞動基準法（見原審卷161頁言詞辯論筆錄）。
㈦、如上訴人資遣被上訴人不合法，則被上訴人起訴之聲明第二項為有理由（見原審卷161、162頁言詞辯論筆錄）。
㈧、上訴人係以100年4月28日公鄉0000000000000號函預告自100年6月1日起，終止與被上訴人間之勞動契約（見原審卷52頁原證3、同旨104頁被證4），上訴人於100年6月17日將本件被上訴人資遣費金額計177,100元匯款至被上訴人設於公館鄉農會030─004─005346─9號帳戶內（見原審卷162頁言詞辯論筆錄、110、111頁被證7─資遣費用明細表及苗栗縣公館鄉公所100年度資遣費清冊），被上訴人於100年6月1日自上訴人公所離職（見原審卷107至109頁被證6─被上訴人申請書、上訴人100年6月2日公鄉字第0000000000號函、離職證明書）。
㈨、上訴人曾詢問過被上訴人是否有鐵工、電工方面專長（原審卷102、103頁被證3，但被上訴人主張上訴人未詢問被上訴人是否願意從事鐵工、電工之職務及是否願意接受再訓練)（見原審卷162頁言詞辯論筆錄）。
㈩、被上訴人於上訴人處任職時，所擔任的工作為在上訴人公有廁所、公園從事清潔工作。被上訴人離職後，其原有在公園所從事之業務由上訴人清潔隊承受；公廁之部分，由苗栗縣政府補助經費，並由苗栗縣政府99年1月1日起僱佣潘麗美負責清掃（見原審卷168、239頁言詞辯論筆錄；189至215頁被證15、16、17、18）。
、被上訴人最後任職上訴人處之每月薪資為26,400元（見原審卷239頁言詞辯論筆錄）。
、上訴人清潔隊初任人員每月本薪約為31,000元，連同獎金為36,754元（見原審卷239頁言詞辯論筆錄、158頁被證14）。
、被上訴人並無考績獎金，清潔隊隊員則有考績獎金（見原審卷239頁言詞辯論筆錄、158頁被證14）。
、清潔隊於領取年終獎金及考績獎金時，其獎金內涵，並不包含每月領取之清潔獎金（見原審卷239頁言詞辯論筆錄、158頁被證14）。
、兩造所提出之書證形式上均屬真正（見原審卷239頁言詞辯論筆錄；本院卷34至46頁上證1─上訴人之清潔隊100、101年度總預算項目）。
、上訴人100年退休1人邱錦坤，新進1位清潔隊員丙○○，主要工作為清潔車輛的跟車，100年間清潔隊員的人數為32位。101年有退休2位徐世文、劉律明，新進5位清潔隊員黃俊憲、賴勤忠、邱斐正、劉智崴、吳文鎮，分配工作主要也是清潔車輛的跟車，101年間清潔隊員的人數為35位（見原審卷216、217頁被證19、20，149頁被證12）。
四、兩造爭執之事實：
㈠、被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在是否有理？（包括上訴人所為之資遣是否合法？兩造間是否於100年6月1日合意終止本件勞動契約？）
㈡、如被上訴人主張僱傭關係存在為有理，被上訴人請求自100年6月9日起至復職之日止，按月給付工資、年終獎金是否有理？如有理，其金額為何？
㈢、被上訴人請求有關其特別休假日數工資42,240元是否有理？上訴人主張有民法第126條5年消滅時效是否有理？得請求金額為何？
五、本院判斷：
㈠、被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在是否有理？（包括上訴人所為之資遣是否合法？兩造間是否於100年6月1日合意終止本件勞動契約？）按「雇主依勞基法第11條第4款關於『業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時』之規定，預告勞工終止勞動契約，因該款所謂『業務性質變更』，除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之，故解釋該款末句所稱之『無適當工作可供安置時』，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態，規避不當解僱行為之法規範，杜絕雇主解僱權濫用之流弊，自可將與『原雇主』法人有『實體同一性』之他法人，亦無適當工作可供安置之情形併予考慮在內，即『原雇主』法人與另成立之他法人，縱在法律上之型態，名義上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為『原雇主』法人所操控，該他法人之人格已『形骸化』而無自主權，並有適當工作可供安置勞工，二法人間之構成關係顯具有『實體同一性』者，均應包括在內，始不失該條款規範之真諦，庶幾與誠信原則無悖。」（參照最高法院98年度台上字第652號判決、99年度台上字第1203號判決意旨），準此，勞動基準法第11條第4款之適用，係就雇主整體之各部門，包含其實體上同一性之關係法人，所有之業務及職務需求，加以綜合觀察，而非僅以雇主之各別內部單位或事業分支為各別觀察，如雇主某內部單位或事業分支之業務縱有變更，致特定職務需求消失，但該特定職務所屬之業務移撥至雇主其他內部單位或事業分支，而其他內部單位或事業分支尚有職缺可安置者，仍應先安置原在該特定職務之勞工。再者，參酌最高法院96年度台上字第2630號判決意旨，勞動基準法第11條第4款規定，雇主得預告勞工終止勞動契約，須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。復按「意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為」（參照最高法院80年度台上字第1470號判決意旨、102年度台上字第682號判決意旨）。第按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條亦有明定。其立法理由說明：「僱用人怠於領受受僱人所服勞務，與受僱人無故不為服務不同，故無論受僱人已否服畢，應以已為服務論，均應有請求報酬之權。然受僱人因此所得之利益，乃屬不當利益，故對於受僱人因不服勞務所節省之費用，或轉向他處服勞務所取得之利益，及可取而不取之利益，均許僱用人自其報酬額內扣除之，以昭平允」。再按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第234、235、487條分別定有明文。
再按「債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬」（最高法院92年度台上第1979號判決意旨參照）。本件被上訴人主張：【自91年1月2日起受僱於上訴人擔任臨時清潔員，負責維護公園環境，被上訴人於受僱期間並無任何業務過失，亦未違反相關工作規定，整體表現良好，然上訴人卻於99年3月1日以定期契約工作期滿為由，終止勞動契約，被上訴人為此提起確認僱傭關係存在訴訟，經原審前案於100年3月7日判決並於100年4月11日確定在案（見原審卷38至50頁原證1，本院卷205頁原審前案確定證明書），上訴人始於100年4月6日以公鄉人字第0000000000號書函通知被上訴人復職（見原審卷51頁原證2），被上訴人遂於100年4月8日返回上訴人公所報到，詎上訴人竟又於100年4月28日以公鄉0000000000000號書函通知被上訴人略稱：自100年6月1日以業務性質變更，有減少勞工之必要，又無其他適當工作可供安置時，依勞動基準法第11條第4款規定預告終止勞動契約（見原審卷52頁原證3）。上訴人並於100年6月1日命被上訴人辦理離職手續，且開具離職證明書（見原審卷107至109頁被證6─被上訴人申請書、上訴人100年6月2日公鄉字第0000000000號函、離職證明書）等情。被上訴人為保障權益，遂於100年6月9日以銅鑼郵局16號存證信函通知上訴人略稱：主張兩造間僱傭關係仍然存續，上訴人依法應回復被上訴人原有之工作及薪資（見原審卷54頁原證5）。惟上訴人於同年6月27日回覆被上訴人略稱：被上訴人經管之工作大部分已回歸清潔隊隊員負責，且公廁亦有縣府補助經費委派專人清掃，建設課依業務需求將預算調整計畫改僱具有鐵工經驗及專長人員，依勞動基準法第11條第4款規定終止兩造間勞動契約並資遣被上訴人（見原審卷55頁原證6）。上訴人並無勞動基準法第11條第4款規定預告終止兩造間勞動契約之事由，不得依該條規定預告終止本件勞動契約並資遣被上訴人，且兩造間並無終止兩造間勞動契約之合意】等語；惟為上訴人所否認，並以前詞置辯，茲分述如下：
⒈就上訴人依勞動基準法第11條第4款「業務性質變更而有
減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」終止與被上訴人間勞動契約部分：
⑴本件被上訴人係與上訴人成立勞動契約，被上訴人自9
1年1月2日起受僱於上訴人，並擔任臨時清潔員（見原審卷32頁、原審卷85頁被證1），被上訴人之工作主要內容為負責維護公園環境整理、清掃公廁，維護全鄉所有公園環境整理（包括八家井公園、靜觀公園、兒三公園、玉新公園、家旺公園、館中社區榕樹下公園、商業大樓一樓公共設施及週邊、五谷公廁）。且被上訴人於受僱於上訴人期間，係隸屬於上訴人公所建設課（見原審卷32頁；86至100頁被證1）之事實，為兩造所不爭（見不爭執事實㈠、㈢）。惟被上訴人服務之上訴人公所建設課僅為上訴人之內部單位，上訴人是否有勞動基準法第11條第4款所定之情形，自不能以上訴人公所建設課單一內部單位之情況為準據，而應以上訴人公所全部各單位之整體情形作為是否得適法終止勞動契約之標準。查，被上訴人於上訴人處任職時，所擔任的工作為在上訴人公有廁所、公園從事清潔工作。被上訴人離職後，其原有在公園所從事之業務由上訴人清潔隊承受；公廁之部分，由苗栗縣政府補助經費，並由苗栗縣政府99年1月1日起僱佣潘麗美負責清掃之事實（見原審卷168、239頁言詞辯論筆錄；189至215頁被證15、16、17、18），亦為兩造所不爭（見不爭執事實十）。而所謂業務性質變更，著重於「質」的改變而非「量」的增減，概指雇主所經營之營業項目、產品種類、生產技術、組織結構等項，出於經營決策與生存所需，考量工商發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度內所為之變更者而言，此須綜合一切客觀情狀加以觀察。必以雇主確有營業性質變更、有減少勞工必要之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，雇主倘關於同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時或原來受僱之勞工均能勝任新工作，或經過再訓練亦能勝任，則應無解僱之必要。本件縱然因為公廁清掃工作暫有苗栗縣政府補助派員協助，而使被上訴人工作量暫時減少亦非屬業務性質變更，公園維護工作及公廁清掃工作只是由被上訴人維護換另一批人維護，公園維護工作及公廁清掃工作只是由上訴人所屬建設維護換為所屬清潔隊維護，並非業務性質變更。上訴人與被上訴人間勞動契約內容尚有清掃公廁，故上訴人仍未免除被上訴人清掃公廁之工作，且苗栗縣政府協助清掃公廁人員為以工代賑屬短期補助性質，補助期間自100年1月1日起至同年12月31日止，此有上訴人提出之苗栗縣政府100年12月16日府勞社救字第0000000000號函（見被證16）及以工代賑補助契約書（見被證15）可憑，隨時皆可能停止補助，終究要回到管理機關維護，故被上訴人與上訴人之勞動契約內容尚有清掃公廁，而被上訴人與上訴人兩造之勞動契約為視為不定期之勞動契約屬長期契約，況且公廁清掃工作並不會因為苗栗縣政府協助清掃而改變其業務性質。再者，上訴人稱所屬建設課因業務需要，急需具有電工焊接專長及工作經驗人員，上訴人已於99年3月1日非法解僱被上訴人時，就主張因近年來天災頻傳，鄉內相關公共設施頻遭毀損需修復，需具電工焊接專長及工作經驗之人，故於99年3月1日起，即於所屬建設課公園與路燈管理業務費項下（與僱用被上訴人預算同一計畫）僱用有此專長之訴外人彭國和從事此工作，於100年1月1日續約1年，於101年1月1日再續約1年至今此項業務需求於僱用訴外人彭國和時即獲得解決（見被證9、10），亦可從上訴人於99年3月22日回函被上訴人，表示自99年度起工作業務性質變更，工作人員不須再清掃公廁，但增加公園硬體設備、遊樂設施及道路反光鏡損毀修護等工作，從業人員應具有電工焊接專長及工作經驗，本項工作已不適合被上訴人擔任，又無適當工作可供安置，依勞動基準法第11條第4項規定堅持資遣被上訴人，終止與被上訴人之勞動契約可徵（見本院卷63頁被上證1，即原審前案原證8）云云。惟查：①依地方制度法第37條第2款規定，議決鄉（鎮、市）預算為鄉（鎮、市）民代表會之職權，行政機關與立法機關有明確的分工，行政機關負責擬定及提出法案（包括預算案），而法案必須經立法機關通過，上開以業務單位建設課內部簽核單（見被證3），未經苗栗縣公館鄉鄉民代表會通過完成預算變更程序，就主張預算編列變更，自不得謂有業務性質變更之事。②上訴人100年、101年預算書，仍然照常編列公園與路燈管理─公園管理計畫，計畫內容1.辦理鄉內公園景觀維護管理工作。
辦理本鄉公廁清潔維護工作，亦有上訴人100年、101年預算書（見本院卷34至44頁上證1）可稽。③上訴人於原審前案99年3月1日非法解僱被上訴人時，就主張因近年來天災頻傳，鄉內相關公共設施頻遭毀損需修復，需具電工焊接專長及工作經驗之人，故於99年3月1日起，即僱用有此專長之彭國和從事此工作，於100年1月1日續約1年，於101年1月1日再續約1年至今（見被證9、10）。而本件被上訴人之工作主要內容原本為負責維護公園環境整理、清掃公廁，上訴人主張新增加之工作內容為道路反射鏡、道路水溝蓋鈑等修復工作，此項工作本應為上訴人建設課交通工程─道路橋樑工程計畫之業務，上訴人所稱因近年來天災頻傳，鄉內相關公共設施頻遭毀損需修復之業務，是建設課交通工程─道路橋樑工程計畫之業務，與被上訴人之工作內容並不相關，自無從以此外加不相關之工作，主張被上訴人業務性質變更。綜上，足證上訴人之業務性質並無變更情形。基此，被上訴人若能勝任上訴人清潔隊之公園清潔工作，且上訴人清潔隊內亦有職缺可安置時，上訴人應無依勞動基準法第11條第4款規定終止兩造勞動契約之正當理由。
⑵證人即上訴人公所清潔隊長戊○○於原審言詞辯論時到
庭證述：「（問：乙○○離職以後，離職前所擔任的工作是否為清潔隊承受？）答：是，全部承受。」、「（問：你如何分配人員去處理原由乙○○處理的工作？）答：一般都是鄉親或是代表打電話來或者是我自行巡視到比較髒亂的時候，我就會派大約5、6個人去處理。5、6個人做的話，大概要一個下午或一天。如果是春天的話，可能是一週要去處理一次。如果草長的比較慢就比較久去處理，一般是十天處理一次。冬天比較沒有那麼頻繁。春季是最頻繁。」、「問：如果是一個人處理，全年的話，大約需要多少的人力？）答：如果是一個人的話，不用每天處理。大概一週三天來做就可以。」、「（問：你剛剛所說的一週三日，是否應該要分季節？）我是以平均來說。」等語（見原審卷235、236頁），故以每周5日上班日而論，上訴人公所清潔隊承受該所建設課之公園之清潔業務後，原應至少有5分之3個人力需求。查，上訴人公所清潔隊員邱錦坤早即於99年10月19日提出申請書表示擬自100年4月1日申請退休，復經上訴人鄉長於99年10月21日批示准予退休，同時批示所留職缺由丙○○遞補，嗣上訴人公所即於100年3月11日以公鄉0000000號函核定邱錦坤自請退休生效，再於100年4月1日與丙○○成立勞動契約，僱用丙○○為上訴人公所清潔隊員，有卷附申請書影本、上訴人公所上開函稿影本及上訴人公所與丙○○成立勞動契約書影本各1件附卷可稽（見原審卷218至221頁被證21），足見與被上訴人原來工作內容相類之上訴人公所之清潔隊業務，縱未考量被上訴人原有公園清潔業務移撥由上訴人清潔隊承受之事項，自100年4月1日起，即已另有新增1名清潔隊員之人力需求。復查，上訴人100年退休1人邱錦坤，新進1位清潔隊員丙○○，主要工作為清潔車輛的跟車，100年間清潔隊員的人數為32位。101年有退休2位徐世文、劉律明，新進5位清潔隊員黃俊憲、賴勤忠、邱斐正、劉智崴、吳文鎮，分配工作主要也是清潔車輛的跟車，101年間清潔隊員的人數為35位（見原審卷216、217頁被證19、20），此並為兩造所不爭（不爭執事項），可見上訴人公所清潔隊之人力需求，於上訴人終止兩造勞動契約後，有所成長。又依上訴人公所建設課100年4月11日簽呈第2項所載：「二、礙於100年度無編列僱用本項專才預算人員，目前公廁、公園環境清潔等大部份工作已委由清潔隊派人整理，建請將本項預算僱用人員計畫變更，調整為僱用需具上述說明專才人員。」等語（見原審卷101頁被證2），被上訴人前所從事之公廁、公園環境清潔務業務，事實上早即移撥由上訴人公所清潔隊承受。基上，足認上訴人並無調整組織結構、實質減少其所屬清潔人員之情況，反有增加人力需求之趨勢。原審前案於100年3月7日判決確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在後，上訴人於同年月11日收受判決，其既未提出上訴，已於100年4月11日確定在案，即應考慮被上訴人行將復職之職務配置。
⑶再查，遞補上開邱錦坤清潔隊員職缺之丙○○，其在被
告公所清潔隊所配置之職務，依上訴人提出之被證19號「苗栗縣公館鄉公所現有清潔隊員工作分配情形表」（見原審卷216頁被證19）所載，為「大清潔車跟車人員」，此並非須有駕駛專長始能勝任之工作，當無以被上訴人未具特殊專長為由拒卻被上訴人擔任此一職務之理雖上訴人主張：於100年4月1日離職清潔隊員邱錦坤部分，同日由新進清潔隊員丙○○，係因丙○○具有鏟裝挖土機駕駛專長、操作技術與經驗並替補邱錦坤為清潔車跟車人員，此為被上訴人經資遣離職前之事情，且與被上訴人原所負責公園環境清理工作之性質迥異；況且，丙○○雖現為清潔車跟車人員，但伊平時確亦擔任駕駛鏟裝挖土機以處理垃圾，且遇有天然災害、緊急狀況發生時，伊亦須駕駛鏟裝挖土機以處理掉落土石、清理路面等等，此有丙○○駕駛鏟裝挖土機工作之照片可證（見本院卷45、46頁上證2），並有證人丙○○、戊○○於本院102年3月22日準備程序時均證述明確可稽（見本院卷67至70頁）云云。惟查，駕駛鏟裝挖土機不需要該項駕駛執照，業據證人丙○○於本院到庭結證在卷（見本院卷67頁背面、68頁正面），而被上訴人有普通小型車駕駛執照（見本院卷58頁），另上訴人所屬清潔隊長戊○○於102年3月6日在本院到庭證稱「上訴人於100年4月1日新進1位清潔隊員時未曾詢問過被上訴人是否願意轉任清潔隊員」（見本院卷70頁正面），尤徵上訴人之「大清潔車跟車人員」，此並非須有駕駛鏟裝挖土機專長始能勝任之工作，上訴人以被上訴人未具鏟裝挖土機特殊專長為由拒卻被上訴人擔任此一職務，自無可採。另自前開「苗栗縣公館鄉公所現有清潔隊員工作分配情形表」載明之人員出生年月日觀之，上訴人公所清潔隊所配置之「小清潔車跟車人員」、「大清潔車跟車人員」，其中曾仁傑為00年0月00日出生，江宥蒼為45年0月00日出生，謝金潤為00年0月00日出生，丙○○為00年0月00日出生，而本件被上訴人則係00年0月00日出生，有其離職證明書影本1件在卷為憑（見原審卷109頁），其較曾仁傑、江宥蒼年輕4歲以上，較謝金潤僅年長未滿1歲，較丙○○亦僅年長未滿3歲，至於其他非駕駛之機動人員，較被上訴人年長者，更有張世禮、劉國騰、林昌榮、曾俊亮、孫達明等人較年長，顯見被上訴人並無過於年長之情形，亦無法以形式上之年齡作為認定被上訴人無法勝任上訴人公所清潔隊業務之理由。而上訴人終止兩造勞動契約後，被上訴人前所從事之業務，其中公園清潔部分由上訴人公所清潔隊以至少5分之3個清潔隊員之勞務成本承受，已如前述，對照上訴人清潔隊初任人員每月本薪約為31,000元，如本件兩造所不爭執之事項編號所示，此部分之勞務成本每月為18,600元以上；被上訴人離職後，其中公廁清潔之部分，由苗栗縣政府補助經費，並由苗栗縣政府99年1月1日起僱佣潘麗美負責清掃（見原審卷168頁、239頁；189至215頁被證15至18），亦如前述。此部分參酌上訴人提出之「苗栗縣政府以工代賑人員扶助契約」書所載，所給付之工資為每小時103元，每日不得逾8小時，每月不得逾23日，茲再對照實際從事此項業務之潘麗美出勤資料（見原審卷210至215頁），依此契約提供勞務者，每月所得亦18,000元左右。綜合兩者以觀，被上訴人之前為上訴人所從事公園、公廁清潔業務之實際勞務價值，如由被上訴人以外之他人擔任該職缺，每月可達36,000元以上，然被上訴人最後任職上訴人處之每月薪資為26,400元（見原審卷239頁），亦如本件兩造所不爭執之事項編號所示，足見被上訴人受僱於上訴人時，僅領取每月26,400元之薪資，而實際卻可提供每月可達36,000元以上之實際勞務價值，由此可證被上訴人應勝任上訴人公所清潔隊員業務範圍內之職務。上訴人於解雇被上訴人前，並未詢問被上訴人是否願意接受再訓練，或考慮將被上訴人安插職務或轉換工作，甚至於向勞委會提出18位短期人力計畫，均未優先考量被上訴人轉職之可能，即逕行解雇被上訴人。上訴人僅以無轉換專長培訓預算費用即免除雇主之義務，改進用其他人，顯未善盡雇主對於勞工之保護。上訴人尚可採取工作調整或協調減薪等方式，而非直接採取解雇被上訴人之方式。上訴人此舉顯非最後、無法迴避之不得已手段，且不符勞動基準法第11條之「解雇最後手段性原則」（參照最高法院96年度台上字第2630號判決意旨）。
⑷上訴人勞工人數自100年6月58人，增加至100年11月71
人，可見上訴人無減少勞工之必要反而需要更多人力，縱使上訴人清掃公廁業務由苗栗縣政府協助，公園維護工作轉由清潔隊隊員負責屬於業務性質變更情形，上訴人這些公園及公廁依然存在，公園維護及公廁之打掃，本為管理機關之上訴人之職責，上訴人要維護這些公園、公廁除了由苗栗縣政府協助1名以工代賑人員外，清潔隊101年增加5名清潔隊員原因之一，就是清潔隊新增公園維護之業務，整體來說上訴人並無減少勞工之必要，此有上訴人102年5月15日陳報狀所檢附自100年3月起至12月間勞工保險局投保單位被保險人名冊可證（見本院卷145至147頁、165至167頁）。上訴人復稱：【被上訴人負責之公園維護工作改由清潔隊派員負責，從上訴人所屬清潔隊長戊○○於原審101年10月31日證詞證明，上訴人所屬清潔隊因新增負責公園維護工作由清潔隊派員負責增加工作量（見原審卷237頁），以致於101年增加「清潔隊員」編制人數。101年增加「清潔隊員」編制人數乃因購置2台小型清潔車輛及路燈高空作業車（見戊○○於本院102年3月22日證詞，見本院卷69頁正面）】云云。惟查，上訴人101年增加的是「清潔隊員」編制人數，而非增加「駕駛」編制人數，且路燈高空作業車為上訴人所屬建設課公園與路燈管理業務需要而購置，非所屬清潔隊業務需要而購置，且若上訴人所屬建設課因購置路燈高空作業車，而需要增加人力，所屬建設課亦無減少勞工之必要。另上訴人於100年向勞委會提出18位短期人力計畫需求，且均為公園綠美化及清潔維護人員（見原審卷57頁原證8）；上訴人於100年新進1位清潔隊員丙○○（原審卷149頁被證12）；上訴人於101年新進5位清潔隊員黃俊憲、賴勤忠、邱斐正、劉智崴、吳文鎮（被證12）；以上勞動人力需求，益證上訴人並無減少勞工之必要，反而需要更多人力，且工作性質均與被上訴人工作性質相近，均為環境清潔維護工作，被上訴人隨時皆可就職。另上訴人辯稱「上訴人應遵守法令、身分、預算經費、薪資福利結構等等不同規範，是上訴人實在不可能亦無期待可能將被上訴人予以調派或轉職至所屬清潔隊工作」云云，惟並無何種法令限制被上訴人不得擔任清潔隊員，此項辯解亦不能資為上訴人不可能將被上訴人予以調派或轉職至所屬清潔隊工作之依據，況被上訴人主張上訴人尚可採取工作調整或協調減薪等方式，而非直接採取解雇被上訴人之方式等語。
⑸綜上，上訴人依勞動基準法第11條第4款「業務性質變
更而有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」終止與被上訴人間勞動契約，並予資遣被上訴人，自非合法。被上訴人之主張自屬有據，而為可採。
⒉兩造間是否於100年6月1日合意終止本件勞動契約？
⑴查，上訴人公所於100年4月28日以公鄉0000000000
000號函通知被上訴人表示：預告該公所與被上訴人之勞動契約自100年6月1日起終止之主旨時；上訴人並於該函文說明欄第3項敘明：「台端於接獲本預告通知後，自I0O年5月1日起，為另謀工作得於工作時間請假外出，請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。」等語，有上開函文在卷可按（見原審卷52頁原證3），上訴人於100年6月17日將本件被上訴人資遣費金額計177,100元匯款至被上訴人設於公館鄉農會030─004─005 346─9號帳戶內（見原審卷162頁言詞辯論筆錄、110、111頁被證7─資遣費用明細表及苗栗縣公館鄉公所100年度資遣費清冊），被上訴人於100年6月1日自上訴人公所離職（見原審卷107至109頁被證6─被上訴人申請書、上訴人100年6月2日公鄉字第0000000000號函、離職證明書）等情，為兩造不爭執（見不爭執事實㈧），均堪信為真實。
⑵然查，「預告資遣」及「謀職假」為雇主欲資遣勞工之
法定義務，不論雇主是否合法終止契約，均須遵照之義務。勞工在預告期間內請「謀職假」為勞基法保障之權利，非謂請「謀職假」即有同意資遣之意思。依民法第487條規定意旨，尚容許受僱人於僱傭契約繼續存續下取得另一僱傭契約報酬之意旨以觀，顯係適法維護生存權之行為，並不足為默示終止勞動契約之事證，自難謂被上訴人此舉係與上訴人合意終止勞動契約。且被上訴人於100年6月1日被正式解僱即以100年6月9日銅鑼郵局16號存證信函告知上訴人依法應回復被上訴人原有工作及薪資等（原證5），又向苗栗縣勞資關係協會申請調解，協商時亦不認同上訴人所提見解及調解方案（原證11）。上訴人主張被上訴人之謀職假即為合意終止本件勞動契約，要無可採。
⑶上訴人辯稱已給付資遣費，故兩造係合意終止勞動契約
云云：惟查，被上訴人否認有與上訴人數次聯繫討論並經其確認資遣費部分之確切金額後，上訴人才於100年6月17日將本件被上訴人資遣費金額計177,100元匯款至被上訴人設於公館鄉農會030─004─005 346─9號帳戶內，上訴人復未舉證證明被上訴人有與上訴人數次聯繫討論並經其確認資遣費部分之確切金額後，上訴人才於100年6月17日將本件被上訴人資遣費金額計177,100元匯款至被上訴人上開帳戶之事實，上訴人此項主張，自屬無據。又按依勞動基準法之規定，僅於雇主依同法第11條、第13條但書之規定終止勞動契約，或勞工依同法第14條規定終止勞動契約時，勞工始得對雇主請求給付資遣費及預告期間工資，於勞雇雙方合意終止勞動契約之情形，勞工並無資遺費及預告期間工資之請求權；且於勞僱關係中，勞方係屬經濟上較弱勢者，對資方之資遣行為，無論是否於法有據，勞工為謀生活負擔之減輕及經濟上壓力，多數係被動地接受資方資遣，則此時勞工據以請求雇主給付資遣費或雇主給付資遣費，既係出於雇主之資遣行為而來，自不得以之強曲解為勞工表示同意終止勞動契約，是上訴人其已給付資遣費之事，辯稱被上訴人已自認合意終止勞動契約，核屬無據。又上訴人辯稱資遣費業已於101年6月17日經由公館鄉農會匯入被上訴人所屬帳戶，被上訴人所屬此帳戶為員工薪資帳戶，上訴人所屬人員有相關帳戶資料，未徵得被上訴人同意下將款項匯入，被上訴人無受領資遣費之意思。被上訴人既於101年6月9日以郵局存證信函主張上訴人終止與被上訴人間之僱傭契約不合法，請上訴人依法回復工作權，又豈會接受上訴人資遣費而同意終止契約？上訴人以事後單方之匯款行為，主張被上訴人有合意終止勞動契約，自無可採。又單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（參照最高法院80年度台上字第1470號判決意旨），即不得僅以上訴人業已於101年6月17日將上述資遣費經由公館鄉農會匯入被上訴人所屬帳戶之事實認被上訴人有合意終止勞動契約。
⑷又上訴人出具之離職證明書離職原因勾選非自願離職依
勞動基準法第11條第4款（見原審卷53頁原證4），亦可證明雙方非合意終止契約：按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院17年度上字第1118號判例、86年度台上字第3042號判決意旨參照），故從上訴人出具之離職證明書離職原因勾選非自願離職依勞動基準法第11條第4款，亦可證明雙方非合意終止契約。⑸綜上，上訴人抗辯兩造業已合意終止勞動契約，要無可採。
⒊綜上，上訴人並無業務性質變更之情形，亦無減少其所屬
清潔人員之必要，被上訴人亦得安置在上訴人公所清潔隊內，上訴人以「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」之事由，依勞動基準法第11條第第4款約止兩造勞動契約，核非有據，其終止之意思表示應不生終止兩造勞動契約之效力；又兩造間亦未於100年6月1日合意終止本件勞動契約，亦堪認定。
㈡、如被上訴人主張僱傭關係存在為有理，被上訴人請求自100年6月9日起至復職之日止，按月給付工資、年終獎金是否有理？如有理，其金額為何？⒈關於給付工資部分：
上訴人終止兩造勞動契約之意思表示既不生效力，且兩造亦未合意終止勞動契約，已如上述，則兩造之僱傭關係依然存續，另被上訴人最後任職上訴人處之每月薪資為26,400元（見原審卷239頁言詞辯論筆錄），如上訴人資遣被上訴人不合法，則被上訴人起訴之聲明第二項為有理由（見原審卷161、162頁言詞辯論筆錄），為兩造不爭執（見不爭執事實、㈦），又被上訴人於100年6月9日以銅鑼郵局16號存證信函通知上訴人略稱：主張兩造間僱傭關係仍然存續，上訴人依法應回復被上訴人原有之工作及薪資（見原審卷54頁原證5）。惟上訴人於同年6月27日以公鄉人字第0000000000號函回覆被上訴人略稱：被上訴人經管之工作大部分已回歸清潔隊隊員負責，且公廁亦有縣府補助經費委派專人清掃，建設課依業務需求將預算調整計畫改僱具有鐵工經驗及專長人員，爰依勞動基準法第11條第4款規定終止兩造間勞動契約並資遣被上訴人（見原證6）。揆諸民法第234、235、487條之規定，及最高法院92年度台上第1979號判決意旨。從而，被上訴人本於兩造勞動契約所生之之法律關係，聲明請求「確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在。」，及「上訴人應自100年6月9日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人26,400元，暨各自次月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，係屬正當，應予准許。
⒉關於年終獎金部分：
⑴按「有關工友年終工作獎金之性質一節，查勞動基準法
第2條第3款規定略以：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資…及其他任何名義之經常性給與均屬之」。同法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。…二、獎金：指年終獎金…」。復查軍公教人員年終工作獎金，係為激勵年終仍在職之軍公教人員（含技警工友，以下同）之工作士氣，安定軍公教人員生活，並因應農曆春節之需要，爰分年訂定年終工作獎金之發給規定發給之。該項獎金之發給自61年起迄今雖未中斷，惟係配合政府年度財政狀況辦理，性質上並非每年固定應付之給與，而係勉勵性質之非法定給與，非屬勞務對價性質之工資。」，固經行政院人事行政局於97年04月28日以局企字第0000000000號函釋在案（參照高雄市政府公報97年夏字第12期32頁）。惟觀之兩造所訂之「苗栗縣公館鄉公所臨時人員勞動契約」第11條有關被上訴人福利部分已載明：「乙方在本契約有效期間，享受甲方提供之各項福利設施及規定，於年終時如無重大過失，其年終工作獎金得比照公務人員年終工作獎金發給注意事項相關規定辦理。」之約款（見原審前案卷29至32頁），則上訴人並無採取與其他員工相異之年終獎金給付方式，以對待被上訴人之理由，是被上訴人於勞動契約存續期間，自得請求上訴人於年度終了時，給付已終了年度之1.5個月月薪年終獎金。然年終獎金之發放日期，於政府單位，通常係擇定國曆之次年，於次年農曆春節前發放，並非於當年國曆12月31日發放，考量政府機關於次年農曆春節之前一日即當年農曆之除夕日亦係放假，核年終獎金之發放日期至遲應為除夕日之前一日，始能因應農曆春節之需要等情，應認為上訴人縱未清償被上訴人年終獎金，亦係當年之農曆除夕日起，始負遲延責任，較合事理。
⑵從而，被上訴人本於勞動契約所生之法律關係，請求上
訴人給付「如遇有跨年度時，並按年給付被上訴人相當
1.5個月工資之年終獎金39,600元，暨自次月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，其中「並於各年度終了後當年農曆除夕日之前一日各給付被上訴人39600元，暨各自當年農曆除夕日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，核屬正當，應予准許，逾此範圍，係無理由，應予駁回。此部分，因涉及有關遲延責任法律規定之適用，雖兩造就「如上訴人資遣被上訴人不合法，則被上訴人起訴之聲明第項為有理由（見原審卷161、162頁）」不爭執，原審依職權適用法律，亦無不合，併予敍明。此部分被上訴人敗訴部分未聲明不服，已告確定。
㈢、被上訴人請求有關其特別休假日數工資42,240元是否有理？上訴人主張有民法第126條5年消滅時效是否有理？得請求金額為何？⒈按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，
所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張就被上訴人主張於97年1月1日以前尚有累計4
8日特別休假未休及特別休假日數工資42,240元一節並未爭執，惟於本院抗辯就該未休日數之工資超過5年之各年特別休假工資請求，已罹民法第126條「不及一年之定期薪資債權」之5年消滅時效等語；查，上訴人前開時效抗辯雖於本院審理時始提出，惟民法上私權之行使，尊重當事人之意思，如權利人長期不行使權利或知他人侵害其權利而不加以排除，勢將造成新的事實狀態，影響原有法律秩序之正當維持，故法律上認權利人長期在權利上睡眠者，即不值得再加以保護，乃有時效制度之規定，時效抗辯既係法律所賦予債務人之權利，且債權人之權利亦已非法律上所認為值得加以保護者，是上訴人雖於上訴二審後始提出時效之抗辯，仍應許其提出，否則即顯失公平。而查，上訴人始終均認定被上訴人與上訴人之僱傭關係於97年1月1日以前不適用勞動基準法，此項勞資爭議直至原審前案於100年3月7日判決，於100年4月7日確定（見本院卷205頁），才確定兩造間之僱傭契約自91年1月2日起，即有勞動基準法之適用（原證1），故被上訴人之此項請求權於100年3月7日或100年4月7日方可行使，被上訴人於101年4月19日始向原審具狀追加此項向上訴人請求給付未休之特別休假日數48日之工資合計42,240元（見原審卷9、10頁），而該項請求於101年7月25日送達上訴人（見原審卷34頁辯論意旨狀㈠），故被上訴人此項請求權並未罹民法第126條規定5年之消滅時效。上訴人此部分主張，亦難採信。
⒊又被上訴人係以勞動基準法第38條所定：「勞工在同一雇
主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」；同法第39條所定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」之規定，為其特別休假日數工資依據。查，勞委會於86年9月1日以86台勞動一字第037288號函公告指定公務機構技工、駕駛人、工友及公務機構清潔隊員，自87年7月1日起適用勞動基準法（見本院卷204頁）；該會復於87年1月5日以86台勞動一字第56414號函釋關於公務機構僱用之臨時工，是否適用勞動基準法疑義，認凡於公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，均應依該法規定辦理。至於按日計酬臨時僱用人員，如其所從事之工作與上開人員工作相同，即屬上開該等人員之範圍，應適用勞動基準法（見本院卷202頁）；此有勞委會上開二函附卷可稽。而依人事行政局87年9月16日87局企字第022250號書函就事務管理規則第328條工友釋疑，認就現行實務而言，事務管理規則所稱之工友，係指受僱於政府機關、學校、從事電工、木工、油匠、信差、花匠、雜役等提供事務性、勞務性之人員，此亦有該局書函附卷可憑（見本院卷203頁）。準此，如公務機構僱用之臨時人員，其所從事之工作與技工、工友、駕駛或清潔隊員工作相同者，即應自87年7月1日起適用勞動基準法。經查，被上訴人自91年1月2日起至99年2月28日止，先後多次與上訴人簽訂為期1年或2個月之勞動契約，被上訴人從事之工作為公園廁環境衛生管理及其他上級交辦事項，為兩造所不爭執，並有兩造所簽訂之苗栗縣公館鄉公所臨時人員勞動契約附卷可稽（見原審卷85至100頁被證1），且上訴人亦自承被上訴人負責公園環境整理及公廁清掃等工作。是被上訴人之工作既為公園環境及公廁清掃等工作，為從事花匠、雜役等提供事務性、勞務性之人員，性質上與事務規則所稱「工友」之工作性質當屬相同，依上開勞委會87年1月5日86台勞動一字第56414號函釋，兩造間之僱傭關係即應有勞動基準法之適用。又被上訴人自91年1月2日起受雇於上訴人，為兩造所不爭執之事實，則兩造間之僱傭關係應自91年1月2日起即應適用勞動基準法，被上訴人此部分之主張應堪採信。至於勞委會96年11月30日勞動1字第0000000000號函，所指非依公務人員法制進用之臨時人員，不包括業經勞委會公告指定適用勞動基準法之技工、駕駛人、工友、清潔隊員等，此觀該函公告事項二即明。
⒋本件兩造之勞動契約既應自91年1月2日起適用勞動基準法
，已如前述，而上訴人對於被上訴人於97年1月1日以前尚有累計48日特別休假未休一節並未爭執，則被上訴人依勞動基準法第38條、第39條之規定，自得請求上訴人給付此部分之特別休假之未休工資合計42,240元。即被上訴人於97年1月1日之前累計共48日之特別休假未請休（計算式：
14日《92、93年各7日》＋20日《94、95年各10日》＋14日《96年》＝48日），因此，被上訴人得向上訴人請求給付未休之特別假日數工資為42,240元（計算式：《每月工資26400元÷30日》×48＝42,240元）。從而，被上訴人請求上訴人應給付被上訴人97年1月1日以前未休之特別休假日數工資42,240元，及自追加之訴狀繕本送達上訴人之翌日即101年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。係屬正當，應予准許。
㈣、綜上所述，被上訴人依兩造間之僱傭契約之法律關係及上述勞動基準法之規定，聲明請求「⑴確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在；⑵上訴人應自100年6月9日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人26,400元，暨各自次月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並應於各年度終了後，於當年農曆除夕日之前一日各給付被上訴人39,600元，暨各自當年農曆除夕日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶上訴人應再給付被上訴人42,240元，及自101年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」為有理由，應予准許。被上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應准許。（被上訴人敗訴未聲明不服，已告確定，併予敍明）。原審就上述應予准許部分，如數判決，而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳振海中 華 民 國 102 年 6 月 20 日