臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度家上字第22號上 訴 人 張廷欽訴訟代理人 張鈞綸律師被 上訴人 劉勝宏
劉陳數子劉娟娟劉雅慧劉婷婷何劉連連劉張春共 同訴訟代理人 鍾明達律師被 上訴人 曾景煌訴訟代理人 俞浩偉律師被 上訴人 李泰禛
蔡水抱上列當事人間確認收養關係存在等事件，上訴人對於民國101年12月24日臺灣臺中地方法院100年度家訴字第460號第一審判決提起上訴，本院於102年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、被上訴人乙○○、癸○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審訴之聲明原為：「㈠確認原告與張廖○○有收養關係存在；㈡確認原告對被繼承人廖○○位於新北市○○區○○段○○○○號土地之遺產有六分之一之繼承權；㈢被告庚○○、己○○○、辛○○、丁○○、壬○○、甲○○○應與被告丙○○將民國（以下無特別註記者均為民國）100年12月7日新北市○○區○○段○○○○號土地所為之所有權移轉登記塗銷。㈣被告庚○○、己○○○、辛○○、丁○○、壬○○、甲○○○應將100年10月4日對前開被繼承人廖○○土地所為之繼承及分割登記塗銷，並將原告、被告庚○○、己○○○、辛○○、丁○○、壬○○、甲○○○、乙○○、癸○○、戊○○等人列為繼承人將前開土地辦理繼承登記為全體繼承人公同共有；㈤原告願供擔保，請求准予假執行。」，嗣於第二審經本院行使闡明權後，減縮及更正訴之聲明如後述上訴聲明㈡至㈤所示，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定，自應准許。
乙、實體方面
一、上訴人主張：㈠上訴人為張○○與張林○○之子，張○○於22年納張廖○○
為妾，張林○○於28年1月27日死亡，張○○即將張廖○○之身分由妾升正為妻。張○○於光復後之35年10月1日設籍斗六，戶籍登記申報張廖○○為妻，並為上訴人之生母。被繼承人廖○○於26年9月20日歿，其遺有一筆坐落新北市○○區○○段○○○○號之土地（下稱系爭土地），繼承事宜應適用臺灣舊習慣，該筆遺產性質上應為家產，屬各房全體之共有財產，而廖○○死亡時尚生存之子女計有長女李廖Ａ（即被上訴人乙○○、癸○○之母）、三女廖Ｂ（即被上訴人甲○○○之母，被上訴人己○○○之婆婆，被上訴人庚○○、辛○○、丁○○、壬○○之祖母）、四女張廖○○（即上訴人與被上訴人戊○○之養母），該三名女兒分別於69年8月12日、62年8月6日、73年1月18日去世，兩造均為被繼承人廖○○之繼承人。然被上訴人庚○○於100年間竟為辦理繼承事宜，以利害關係人之地位，向臺中市○○區及臺北市○○區戶政事務所提出更正上訴人母親欄位所載之「張廖○○」應為「張林○○」以及上訴人之出生日期，惟上訴人自日據時期已與張廖○○成立收養關係，自取得對被繼承人廖○○遺產之繼承權。況張廖○○業已死亡，本不許被上訴人再以確認之訴否認收養關係，然被上訴人對於上訴人既未提起確認上訴人繼承權不存在之訴，以「更正」戶籍記載之手法，達成實質否定上訴人與張廖○○間之收養關係之效果，並否認上訴人與張廖○○間之法定血親關係，致上訴人喪失為廖○○繼承人之身分。另被上訴人庚○○、己○○○、辛○○、丁○○、壬○○、甲○○○（下稱被上訴人庚○○六人）明知上訴人於100年4月15日已為本件訴訟，於同年10月14日取得起訴證明後業於同年10月18日註記於系爭土地登記簿，上訴人對於系爭土地仍有所有權，惟渠等竟於同年10月4日於○○地政事務所辦理繼承登記，並於同年12月7日以買賣方式移轉登記予被上訴人丙○○，被上訴人丙○○係於本件起訴後而繼受系爭土地之人，且於所有權移轉登記當時已知上訴人所提之起訴註記，卻未詢問出賣人之所有權是否有無效或得撤銷原因，即購買過戶，實屬買受人之重大過失，難認其為信賴登記而為登記之善意受讓第三人，自應受本件訴訟既判力所拘束。上訴人爰提起訴訟，請求確認上訴人與張廖○○有收養關係存在，並請求被上訴人丙○○返還系爭土地所有權。並聲明如後述上訴聲明㈡至㈤所示。
㈡上訴人與張廖○○間有收養關係存在：
⑴上訴人雖非張廖○○所生，但自幼即由張廖○○扶養暨收養
，並經常攜帶上訴人拜訪其娘家親屬，上訴人亦以日語之母親稱呼。上訴人自師範學校畢業後，每月均提供張○○及張廖○○日常生活費用，婚禮亦由兩位擔任主婚人，甚於張○○自60年失蹤、69年4月5日判決宣告死亡之前後，上訴人仍繼續扶養、定期探望張廖○○，上訴人、張廖○○及張○○均不曾有變更、更正戶籍登記事項之意思或行為，更遑論終止上訴人與張廖○○之收養關係。
⑵上訴人與張廖○○之收養關係雖無書面，然依日據時期臺灣
習慣，收養人與被收養人間意思表示一致即為已足，不以戶籍登記為要件。且依法務部93年編印之臺灣民事習慣調查報告親屬判例第162則（第285頁）之要旨，因當時上訴人未滿十五歲，張○○與張廖○○之合意即可成立收養關係，且張廖○○確有收養上訴人之意思及撫養之事實，足認上訴人與張廖○○自日據時期已成立收養關係。且張○○自上訴人生母張林○○死亡後未再婚娶，又於光復後申報張廖○○為妻之行為推論，張○○有將張廖○○「升正」或「扶正」，以使張廖○○取得妻即為繼母之地位，則張廖○○與前妻所生之子即上訴人間係為「準親生母」之關係，且該關係不只限於當事人之一身，彼此親屬之間亦發生與親生母子同一之親屬關係。另原審否認上訴人與張廖○○有收養關係存在，但肯認其間有「準親生母」之關係，此雖為日據時期臺灣舊習慣，難謂其等間之準親生母子關係於光復後即告消滅，而應類推適用民法親屬編施行法第11條規定，認二人間有擬制親子關係存在。且收養無血緣關係之子女而成立擬制血親關係，於光復後尚為有效，依舉重明輕之法理，光復前成立之準親子關係自無使其當然失效之理。
⑶觀其最高法院58年度臺再字第9號判例意旨可知，於日據時
期臺灣舊習慣非不容許子女收養配偶子女。且依內政部75年6月23日臺75內戶字第420562號函釋，並未否認於日據時期有繼母收養前妻子女之習慣，故內政部對繼母收養前妻子女，並未以「台灣無此舊習慣」為由予以全盤否定，而認應依事實認定之。
⑷原審謂「依據現行民法繼承編之規定主張繼承，然現行民法
關於繼母與夫前妻之子只能認係姻親關係」，顯然誤解民法繼承編施行法第8條之「依民法繼承編之規定定其繼承人」，擴大原條文「依民法繼承編」而成為「依整部現行民法（包括親屬編）」，據此否認上訴人之繼承權，於適用法律恐有違誤。且觀其最高行政法院91年度判字第598號判決意旨可知，關於收養之無效及撤銷，本不適用日本民法，惟其習慣不甚明顯，則以日本民法為法理而予補充，依上開見解及依「舉重以明輕」之法理及反面解釋，縱臺灣舊習慣並不明顯，參酌日本民法規定予以補充，配偶婚前收養之子女，他方如於婚後有收養之意思，仍得發生擬制血親即收養之效力。另據內政部所頒之繼承登記法令補充規定第29條：「日據時期夫或妻結婚前單獨收養之子女，其收養關係於婚後繼續存在。收養人後來之配偶除對原收養之子女亦為收養外，只發生姻親關係。」亦同此意旨。故如養子女尚得以由後來之配偶亦為收養而與之發生收養之擬制血親關係，則天然血親由後來之配偶收養，亦當同此原則。
⑸觀其日本民法規定可知，當夫妻之一方收養他方之子女時，
他方無須共同收養，只須同意即可，若他方未同意則可事後撤銷該收養。本件依證人證述，可證張廖○○於日據時期即有收養上訴人之意思表示，而上訴人之生父亦有同意，系爭收養關係成立且有效。
⑹被上訴人丙○○辯稱日據時期人民收養子女，除祭祀、繼承
別無他目的，逕而推論張廖○○無收養動機，此說法顯然以偏蓋全，無視人倫親情、踐踏家庭價值、違背社會事實。另本件收養關係係發生於日據時期，自無舊民法親屬編之適用，自無探討是否合於「自幼收養」要件之必要。且其所引74年民法修正增訂之1073條之1規定及其立法理由，指稱「收養直系姻親尚為傳統所不許」等語，係錯誤解釋立法理由，並無依據。
㈢上訴人就廖○○所有系爭土地有繼承權：
⑴廖○○死亡後雖依據日據時期戶籍謄本登記，由廖Ｂ繼任戶
主，然無論日據時期法院或我國現行實務，均不認戶籍登記有絕對效力，而廖Ｂ之子劉○○（生於00年0月00日）為廖Ｂ及其配偶劉○○之婚生子女，非事後準正，依劉○○出生時間逆推，廖Ｂ與配偶劉○○結婚時間不晚於27年年初（27年7月14日以前之181日至302日），廖Ｂ於27年年初即已因結婚而離家，依日據時期台灣舊習慣，單身女戶主離家，則失去戶主權。雖日據時期戶籍紀錄並無其離家之記載，然廖Ｂ於父喪不久後即結婚離家，由其子劉○○出生日期可證，其未辦理結婚離家之戶籍登記，因日據時期戶籍登記不具有絕對效力，故廖Ｂ縱未辦理戶籍變更，依臺灣舊習慣，仍然喪失戶主身分。廖Ｂ既已於廖○○死亡不久即與劉○○結婚離家，廖○○一戶僅餘廖鄭○，廖○○之家產（即系爭土地）未經鬮分，仍屬原戶全體家屬公同共有，事實上廖Ｂ亦從未辦理繼承登記。
⑵觀其最高法院87年度臺上字413號判決意旨：「依日據時期
台灣民事習慣，家產於未分割前，家屬對於家產之應有部分並未確定，因各家屬之應有部分，乃隨著家屬之死亡或出生等原因而發生變動。家產屬家族之共有財產，而非家長個人所有之財產。」，故廖Ｂ並非當然繼承廖○○之遺產，其戶主身分喪失後，依臺灣舊習慣即喪失繼承權，與廖Ａ、張廖○○等人相同，不得參與廖○○遺產之分配。退步言，雖日據時期臺灣舊習慣家產繼承與現行民法繼承概念有若干不相容之處，然可確定者係戶主僅為家產之管理人，直至鬮分家產時，始得確定可參加鬮分之應分親，從而確定應有部分。本件廖Ｂ於產鬮分前結婚離家，同時喪失戶主及家屬身分，自非臺灣舊習慣之應分親，即失去對系爭土地之公同共有所有權，對廖○○該戶家產並無應有部分。
⑶承上，廖Ｂ結婚離家後，廖○○一戶僅餘廖鄭○，未經親族
會議決定由其繼任戶主，日據時期戶籍登記亦無記載，則廖○○之遺產依臺灣舊習慣屬無人承認之繼承。依民法繼承編施行法、大法官會議釋字668號解釋、內政部50年12月30日台（50）內地字第74520號函規定可知，廖○○之遺產應由廖Ｂ、廖Ａ及張廖○○之全體繼承人繼承，其再轉繼承亦同。且上訴人無論依舊習慣與張廖○○間有準親子關係或為張廖○○所收養（此二者之成立，均為日據時期台灣舊習慣，不適用現行民法親屬編規定），依上開結論，對廖○○之遺產均有繼承權，故廖Ｂ之子孫否認其他繼承人之繼承權，即屬無理由。
⑷觀其最高法院87年度臺上字第413號判決意旨可知，戶主既
僅係家屬管理全部家產，應繼分之多寡、何人可參與家產鬮分，應視鬮分時何人為舊習慣得繼承該戶家屬定之。被上訴人主張以繼承發生時為準，實為誤解。
⑸綜上所述，上訴人就廖○○之遺產應依現行民法規定繼承，
則廖○○之三名子女即廖Ａ、廖Ｂ、張廖○○均有繼承權，其再轉繼承亦同。
㈣承上，廖○○之三名子女即廖Ａ、廖Ｂ、張廖○○均有繼承
權，上訴人與被上訴人庚○○六人、戊○○、乙○○、癸○○為系爭土地之公同共有所有權人，而被上訴人庚○○六人未經全體公同共有人同意，即辦理繼承登記並分割之，排除其他公同共有人之權利，上訴人自得依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條但書規定，請求渠等塗銷系爭土地之繼承登記。
㈤被上訴人丙○○並未善意受讓系爭土地而取得所有權，上訴
人請求被上訴人丙○○塗銷系爭所有權移轉登記係有理由：⑴上訴人既已依法於土地登記簿上明確註記訴訟繫屬中，則繼
受系爭土地之人於註記後，聲請所有權移轉登記，自屬所謂之明知，其所謂「信賴登記」、「善意推定」，自應包括土地登記簿上之所有登記事項，即登記之所有權人及本件訴訟繫屬中等事項。而其知情（即登記簿上有明確記載或取得人明知）之時點，以所有權移轉登記之時為準。
⑵土地登記事項乃公開之資訊，任何人均可從謄本中獲悉，明
瞭標的物之產權及抵押情形，於交易經驗上亦應向地政機關申請謄本閱覽以知悉訴訟情形，買賣不看土地謄本，即屬重大過失，被上訴人丙○○未盡查閱土地謄本之注意義務，不應認為善意。
⑶本件訴訟繫屬之註記，於該所有權之移轉登記前即已登記成
為土地登記事項之一部分，第三人自不得任意選擇其所欲「信賴」之有利部分而刻意忽視同樣登記於土地登記簿上之訴訟繫屬註記之不利部分，進而主張其為「善意信賴登記而不知」，故受讓人非屬善意，仍為本件判決之既判力所及。
⑷上訴人早已於100年10月18日針對系爭土地辦妥「訴訟繫屬
註記」，此為兩造不爭執事項，被上訴人丙○○卻仍於100年12月7日辦理系爭土地之所有權移轉登記，被上訴人丙○○顯然將「信賴登記」與「推定善意」之觀念刻意混淆。按「推定善意」，乃指若登記簿上無記載，且無證據證明其為明知，方符合善意推定保護之要件。本件已於土地登記簿上有記載，自始即不屬「推定善意」之範圍。又所謂「信賴登記」，應以移轉所有權時「信賴」土地登記簿上所登記之一切訊息為準（包括本件訴訟繫屬之事實），其既稱「信賴登記」，自受土地登記簿上所有登記事項之拘束，故被上訴人丙○○自不得主張其為善意受讓取得系爭土地所有權。
二、被上訴人則以：被上訴人庚○○、己○○○、丁○○、壬○○、辛○○、甲○○○、戊○○部分：
㈠上訴人為張林○○所生，張廖○○以親生母親之意思，並偽
造文書之方式登記為上訴人之母，其主觀上將上訴人視為婚生子女之意思，使戶政機關陷於錯誤而為生母之記載，足證張廖○○自始主觀上毫無收養之意思。且依證人張○○、張瑞之證詞，亦無法證明以日語叫媽媽，其主觀上即以生母或養母之意思為之，而戶籍上登記係生母而非養母，無法證明有收養之合意。又依當時民法規定，收養子女應以書面為之，上訴人當時設籍時已超過七歲，無自幼扶養之適用。上開事實，足證其等間自始即無收養意思及事實，上訴人與張廖○○間並無收養關係存在。
㈡張廖○○就廖○○遺產並無繼承權：
⑴被繼承人廖○○於日據時期死亡，應適用臺灣光復前繼承習
慣，且由日據戶籍謄本之「續柄」欄位可知，其死亡時之身分為「戶主」，依繼承登記法令補充規定第二、三點規定，日據時期臺灣省人之財產繼承分為家產繼承與私產繼承，而戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：①法定之推定財產繼承人；②指定之推定財產繼承人；③選定之推定財產繼承人，其中第一順序之法定推定財產繼承人係男子直系卑親屬，但被繼承人廖○○死亡時無男子直系卑親屬，致繼承人由第二順序與第三順序選定之。再者，依臺灣民事習慣調查報告，女子為繼承人之例不少，且依舊習慣，無男嗣時，女子非絕對不得為繼承人，女子繼承父之遺產，以別無男子繼承遺產時為限；依習慣，繼承人以留於被繼承人同一戶內者為限，女子之離家者，自亦無承受家產之權。因被繼承人廖○○之長女廖Ａ先於昭和五年九月一日結婚除戶，四女張廖○○亦於昭和八年五月十八日入戶於張○○為妾而除戶，嗣被繼承人廖○○於昭和十二年九月二十日死亡時，廖Ａ與張廖○○均已離家而無承受家產之權，僅三女「廖氏Ｂ」為戶內子女，並未離家，且戶籍登記為戶主相續，無論廖Ｂ當時婚姻狀況如何，或是否於繼承後遷徙，並不影響廖Ｂ因戶主相續而當然為財產之繼承人，並非被繼承人廖○○所有之女子直系卑親屬均為其繼承人，僅廖Ｂ有繼承權，上訴人自無從承繼張廖○○而取得被繼承人廖○○繼承人之地位。
⑵又大正11年控字第1050號判決、大正12年3月12日判決、明
治39年控字第281、282號判決均表明：依習慣，繼承人以留於被繼承人同一戶內者為限，女子離家者自無承受家產之權。依上開見解，關於繼承人決定時點應以繼承發生時為準。否則，嗣分割時，可能年代久遠，被繼承人已無戶籍，如何能留於被繼承人同一戶內，故上訴人主張以遺產分割時決定繼承人等情，應不足採信。本件廖Ｂ之子劉○○為婚生子女，依上訴人所主張以劉○○受胎時間推算廖Ｂ結婚時間不晚於27年年初，則廖○○26年9月20日死亡時，廖Ｂ仍未結婚離家，廖○○戶內僅有廖鄭○與廖Ｂ二人，且戶籍登記廖Ｂ為戶主相續，故僅有廖Ｂ有繼承人。
⑶被上訴人庚○○六人與丙○○簽訂買賣契約係於上訴人為訴
訟登記前，被上訴人移轉系爭土地所有權並非惡意，被上訴人辦理移轉登記為誠信履約之當然結果，上訴人請求被上訴人丙○○塗銷系爭所有權移轉登記並無理由。
被上訴人丙○○部分：
㈠上訴人與張廖○○間並無收養關係存在：
⑴依日據時期臺灣收養子女之目的及類型，倘若收養子女旨在
祭祀祖先，而張廖○○已嫁入張家為張○○之妾，實無必要再由張廖○○收養上訴人，更無藉由收養達祭祀廖家祖先之目的，故由收養目的觀之，張廖○○實無收養上訴人之動機。倘若自保全家產、繼承財產、養老反哺、幫助生計、擴張一家聲勢之觀點觀之，張廖○○自從出嫁時，自己即喪失對廖家財產之繼承權，故亦無基於上開目的而收養之可能。
⑵上訴人雖提出內政部75年6月23日臺75內戶字第420562號函
，該函示並未否認日據時期有繼母收養前妻子女之習慣。惟該函示係解釋該案有無民法第1079條後段收養子女無須書面規定之適用，並非針對「日據時期有繼母收養前妻子女之習慣」而為解釋，故該函示自不得作為張廖○○可收養上訴人之依據。另觀其74年6月3日民法所增訂之第1073條之1規定及其立法理由可知，我國傳統應無由繼母收養前妻子女之習慣。
⑶廖○○於民法繼承編施行於臺灣前死亡，尚屬於繼承開始在
民法繼承編施行前，廖○○死亡後，由廖Ｂ繼任戶主而為繼承人，本件繼承於民法繼承編施行前即已發生，而廖Ｂ於繼承發生時為合法繼承人，並非民法繼承編施行法第8條所規定之情形，自無該條文之適用，故上訴人就就廖○○所有系爭土地並無繼承權。
㈡被上訴人丙○○善意受讓系爭土地而取得所有權，上訴人請求被上訴人丙○○塗銷系爭所有權移轉登記並無理由：
⑴上訴人主張民法第767條規定，請求塗銷被上訴人就系爭土
地所有權移轉登記，上訴人應先證明其為系爭土地之所有權人。然誠如上述，上訴人無法舉證張廖○○有收養上訴人之意思表示，本件亦無民法繼承編施行法第8條之適用，故上訴人並非系爭土地所有權人之繼承人、所有人，其所為之主張並無理由。
⑵被上訴人丙○○因善意信賴土地登記謄本記載而認被上訴人
庚○○六人為系爭土地之所有權人，與渠等購買系爭土地，並取得系爭土地所有權，被上訴人丙○○之善意即受推定，應由上訴人就被上訴人丙○○為惡意負舉證責任。被上訴人丙○○於100年10月14日委託代書辦理系爭土地買賣，於100年10月12日向新北市○○地政事務所調閱系爭土地登記謄本，當時該謄本並無訴訟註記，被上訴人丙○○購買系爭土地時，顯然不知上訴人與被上訴人庚○○六人間有本件訴訟糾紛，更遑論知悉被上訴人庚○○六人並非系爭土地所有權人及登記有無效或得撤銷之原因，被上訴人丙○○仍為善意第三人。
㈢被上訴人乙○○、癸○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀答辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與張廖○○間有收養關係存在。㈢確認上訴人就被繼承人廖○○所有新北市○○區○○段○○○○號土地有繼承權存在。㈣被上訴人庚○○、己○○○、辛○○、丁○○、壬○○、甲○○○應將100年10月4日就前揭土地之繼承登記塗銷。㈤被上訴人庚○○、己○○○、辛○○、丁○○、壬○○、甲○○○、丙○○應將100年12月7日就前揭土地之所有權移轉登記塗銷。而被上訴人庚○○、己○○○、丁○○、壬○○、辛○○、甲○○○、戊○○、丙○○答辯聲明均為：㈠上訴駁回。被上訴人乙○○、癸○○均未到庭、亦未為答辯聲明。
四、上訴人與被上訴人庚○○、己○○○、丁○○、壬○○、辛○○、甲○○○、戊○○、丙○○經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴上訴人為張○○與張林○○之子，張○○於22年納張廖○○
為妾，張林○○於28年1月27日死亡，張○○即將張廖○○之身分由妾升正為妻。
⑵張○○於光復後之35年10月1日設籍斗六，戶籍登記申報張廖○○為妻，並為上訴人之生母。
⑶張廖○○並未辦理收養上訴人之登記。
⑷被繼承人廖○○於26年9月20日死亡，僅廖鄭○、廖Ｂ仍在
同一戶內，尚未離家，戶籍登記廖Ｂ為戶主相續；另長女廖Ａ已於19年9月1日結婚離家、四女張廖○○亦於22年5月8日入戶為張○○為妾而離家；廖Ａ、張廖○○於廖○○死亡時均因結婚離家而非廖○○之家屬，依日據時期之習慣法並無繼承權。
⑸廖Ｂ死亡後，被上訴人庚○○六人為廖Ｂ之全體繼承人。
⑹廖Ａ死亡後，其繼承人有癸○○、乙○○。張廖○○另有養女戊○○。
⑺系爭土地為被繼承人廖○○之唯一遺產。
⑻上訴人曾於101年10月31日將本件起訴訴訟繫屬事實辦理登記，並註記於100年10月18日有本件訴訟繫屬。
⑼被上訴人庚○○六人於100年12月7日將系爭土地以買賣為原
因，辦理所有權移轉登記予被上訴人丙○○，原因發生日期記載為100年10月14日。
㈡兩造爭執事項：
⑴上訴人與張廖○○間是否有收養關係存在？⑵上訴人就廖○○所有系爭土地是否有繼承權？
①廖Ｂ於廖○○死亡後結婚離家，是否喪失繼承權？斯時繼
承人決定之時點究為繼承發生時或遺產分割時？②若廖Ｂ結婚離家後亦喪失繼承權，廖○○之遺產於廖鄭○
死亡後成為無人繼承之遺產，上訴人主張依民法繼承編施行法第8條、民法第1138條第1項及釋字668號解釋，應由廖Ｂ、廖Ａ及張廖○○之全體繼承人繼承廖○○之遺產，是否有理由？⑶上訴人請求被上訴人庚○○六人塗銷繼承登記，是否有理由
？⑷被上訴人丙○○是否善意受讓系爭土地而取得所有權？上訴
人請求被上訴人丙○○塗銷系爭所有權移轉登記是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張：上訴人為張○○與張林○○之子，張○○於22
年納張廖○○為妾，張林○○於28年1月27日死亡，張○○即將張廖○○之身分由妾升正為妻；嗣張○○於光復後之35年10月1日設籍斗六，戶籍登記申報張廖○○為妻，並為上訴人之生母，張廖○○並未辦理收養上訴人之登記等情，業為兩造所不爭，並有戶籍謄本在卷足參（見100年度家訴字第70號卷第9至10、18頁），故應堪採信。
㈡上訴人雖主張其曾經張廖○○收養等情，然為被上訴人所否認。經查：
⑴按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生前，除本施行
法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第1條定有明文。臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項，不適用日本親屬繼承之規定，而依當地之習慣決之，此有最高法院57年度台上字第3410號判例可資參照。
⑵次查，臺灣日據時期，妾之身分係為合法存在，妾所生子毋
庸經丈夫之認領，當然得庶子身分，妾之行為能力與妻相同；父之妾與非其所生之子女間，並無親屬關係；夫妾之間，互負扶養義務，如夫死後，其妾留夫家守節者，正妻及夫之嫡系子孫，對其有扶養義務，此有法務部編印臺灣民事習慣調查報告可參（見第114頁）。再查，前清時代有關收養子女之實質要件，養親以男子為原則，故女子原則上無收養能力，但如未婚女子為自己家產之繼承或已婚女子得為亡夫，而收養子女，是為例外。日據時期收養子女之實質要件，沿習前清時代，至15年以後（日本昭和年代）之習慣，始認為獨身婦女如已成年，得獨立收養子女，此亦有前揭調查報告可參（見第161至162頁及第182頁註22）。末查，日據時期，依戶口規則，收養子女須申報戶口，但已未申報戶口，於收養之成立並無影響，此有前揭調查報告可參（見第171頁）。
⑶本件上訴人雖主張其與張廖○○於日據時期即成立收養關係
，自幼即受張廖○○扶養，且於光復後初設戶籍時，由其父張○○申報張廖○○為妻，並申報張廖○○為上訴人之母等情，惟查：依上訴人提出前揭日據時期戶籍謄本記載，僅有張○○收養張○○為養女記載，並無張廖○○收養上訴人之登記，本院審酌前述日據時期之臺灣舊習慣，養親以男子為原則，女子原則上無收養能力，雖認獨身已成年之婦女得獨立收養子女，然張廖○○當時已為張○○之妾，張○○於69年4月5日經法院判決宣告死亡，張廖○○於日據時期既非獨身，亦未為收養上訴人之戶籍登記，依當時之習慣，是否有收養上訴人之行為及意思，已有疑問。況上訴人為張○○與原配張林○○之子，為嫡子，於日據時期重視嫡、庶子之身分地位及權利行使之年代，當無讓身為嫡子地位之上訴人再讓張廖○○收養混亂嫡庶之分。況依前述，張廖○○雖身為妾，然其仍有受張○○或嫡子上訴人扶養之權利，故於斯時實無再予收養上訴人之動機，故上訴人主張張廖○○於張林○○28年1月27日死亡後，曾收養上訴人為養子，顯不符前揭臺灣習慣，而難以採信。
⑷上訴人雖另提光復後之戶籍謄本記載張廖○○為其生母，並舉證人張○、張○○之證詞為證，然查：
①證人張○即上訴人叔母於原審到庭證稱：「（問：原告是
如何由張廖○○扶養？）我們以前和原告父親及張廖○○都住在一起，後來我先生上班，我們就搬出去，那是30多年的事情。（問：張廖○○有無表示，要把原告收為養子？）有，作為母子一起生活，戶口也有登記的很明白。（問：原告如何稱呼張廖○○？）以日文的媽媽來稱呼」等語；證人張○○即上訴人堂兄證稱：「（問：原告小時候是如何由張廖○○扶養？）原告以日文的媽媽來稱呼張廖○○。原告是張廖○○養大的，原告小時候叫張廖○○阿姨，在我十多歲時，還在日據時期就改叫媽媽。（問：有無聽過張廖○○要收原告為兒子？）有，那時候張廖○○把原告帶去養，我有和張廖○○住在一起」等語（見原審卷第67頁）。
②本院審酌張廖○○與上訴人生父張○○原為夫妾關係，其
於上訴人之生母過世後，盡人倫養育之責，撫育上訴人，而上訴人於生母過世後，改稱張廖○○為媽媽，應屬人倫情理及共同生活親密稱呼之需，且上訴人雖身為嫡子而非張廖○○所親生，依前揭所述，日後對張廖○○仍負有扶養義務，故張廖○○不論基於人情倫理或法律權益，均有扶養上訴人之理由，自不得僅憑前揭事實，即認定張廖○○有收養上訴人為子之意思。另縱使上訴人成年之後仍繼續扶養、定期探望張廖○○，亦僅能證明上訴人對於張廖○○多年來之撫育盡反哺養育之恩，尚難據此即論斷張廖○○與上訴人間有收養關係存在。
⑸另按依照我國民法親屬編規定，法律擬制之親子關係以收養
關係為限，倘出於其他關係者，除民法親屬編施行法有特別規定者外，無該親屬編之適用，民法親屬編施行前所立之嗣子女，與其所後之父母之關係與婚生子女同，因民法親屬編施行法第九條定有明文，故承認該嗣父母與嗣子女間具有親子關係，至繼父繼子或嫡母庶子關係，雖發生於民法親屬編施行前，因民法親屬編施行法就此未有特別規定，故不能認其具有親子關係，此有最高法院58年度台再字第9號判例意旨可資參照。本件上訴人於原審雖另主張：張○○自上訴人生母張林○○死亡後未再婚娶，又於光復後申報張廖○○為妻之行為推論，張○○有將張廖○○「升正」或「扶正」，以使張廖○○取得妻即為繼母之地位，則張廖○○與前妻所生之子即上訴人間係為「準親生母」之關係，且該關係不只限於當事人之一身，彼此親屬之間亦發生與親生母子同一之親屬關係云云，依前揭判例意旨，顯不足採，併此敘明。
㈢張廖○○就廖○○之遺產並無繼承權：
⑴按前清時期，臺灣所謂「家產」係指家屬公同共有之財產，
「私產」則為家屬之個別財產，日據時期早期雖有沿習清代臺灣家產制度，然而於日據晚期，則因日本有意識移植日本民法繼承觀念而取代臺灣舊有習慣，為避免家產分析與日本民法財產繼承混淆，故臺灣繼承制度分為「戶主繼承」及「財產繼承」。亦即：
①被繼承人如為戶主，將有「戶主繼承」及「財產繼承」關
係，「戶主繼承」是由繼承人繼承戶主之身分地位，「財產繼承」則是繼承戶主遺留之「家產」。兩者之繼承順序，依序均為「法定之推定財產繼承人」、「指定之推定財產繼承人」、「選定之推定財產繼承人」，其中第一順序之法定推定財產繼承人係指直系卑親屬之男子，且必須為家屬，如已分戶或另創一家者，均無繼承權。唯一不同者，戶主繼承採取單獨繼承，由最優先順序之一名直系卑親屬男子繼承戶主地位人，而財產繼承則採多數繼承，得由最優先之同順序繼承人共同繼承家產。又日據時期女子原則上並無繼承權，然於家中無男子時，女子經親屬選定者亦得承繼家產，惟依前述習慣，繼承人以留於被繼承人同一戶內者為限，女子離家者，自無承受家產之權，此亦有前揭調查報告可參（見第400至402頁）。
②於家屬死亡時，僅有財產繼承關係，且僅有法定順序繼承
人，依序為「直系血親卑親屬」、「配偶」、「直系尊親屬」、「戶主」，同一順位之繼承人有數人時，則共同繼承之，無分男女嫡庶，亦不問是否與被繼承人同住一家，女子繼承亦毋庸經親屬協議，此有前揭調查報告可參（見第377、437、441至442、472至473、477至478頁）。
⑵本件被繼承人廖○○原為該戶之戶主，其於26年9月20日死
亡，僅廖鄭○、廖Ｂ仍在同一戶內，尚未離家，戶籍登記廖Ｂ為戶主相續；另長女廖Ａ已於19年9月1日結婚離家、四女張廖○○亦於22年5月8日入戶為張○○為妾而離家；廖Ａ、張廖○○於廖○○死亡時均因結婚離家而非廖○○之家屬等情，業為兩造所不爭，故本件廖○○死亡所遺留之財產繼承，應屬戶主死亡後之財產繼承即「家產繼承」，而非「私產繼承」，故應以同戶之家屬始有繼承，依前揭說明，離家之女兒廖Ａ、張廖○○均無繼承權。
⑶又廖○○於26年9月20日死亡後，戶內僅有廖Ｂ、廖鄭○二
人，由未離家之女兒廖Ｂ於26年9月20日繼承戶主地位；嗣廖鄭○於31年10月6日死亡等情，亦有日據時期戶籍資料影本在卷足憑（見原審卷㈠第100、102頁），本院審酌本件除前揭戶籍登記外，雖無法另外查得廖Ｂ繼承戶主時曾經親屬會議決議之事實，然依日據時期日本人嚴格管理台灣人之戶籍之情形，前揭戶主繼承登記當非憑空所能申辦，而前揭戶籍資料均無相關親屬異議之呈現，顯見親屬間就廖Ｂ繼承廖○○之戶主地位及家產，並無異議。本院復審酌廖Ｂ繼承戶主後，同戶之廖鄭○於31年10月6日死亡，戶內僅剩廖Ｂ一人，則廖○○原有之家產，於廖鄭○前揭死亡後，具有繼承人資格者僅剩廖Ｂ一人，其餘廖Ａ、張廖○○均無繼承權，故無家產分析之問題，故廖○○遺產繼承人於斯時應已確定。上訴人主張廖○○之家產於斯時並未分析，直至光復後民法繼承編施行後，應適用民法繼承編相關規定，而由於廖○○之三名女兒同為繼承人云云，顯屬無據，自不應採信。
㈣綜上所述，本件上訴人並未能證明其為張廖○○之養子，故
對張廖○○之財產並無繼承權。又張廖○○、廖Ａ於廖○○死亡時已結婚離家，對廖○○之財產亦喪失繼承權，而廖○○財產於廖鄭○31年10月6日死亡後，僅有廖Ｂ一人有繼承人資格，無家產分析之問題，斯時家產繼承人即應確定，且上訴人主張家產尚未分析，應於光復後民法繼承編施行後，適用民法繼承編之規定云云，均不足採信。上訴人請求確認其與張廖○○收養關係存在及其就廖○○所遺之系爭土地有繼承權，並請求被上訴人塗銷前揭繼承登記及所有權移轉登記等情，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，上訴人請求本院傳喚被上訴人即張廖○
○之親生女兒戊○○到庭作證，本院認戊○○就「張廖○○並無繼承廖○○遺產」一事已不爭執，且張廖○○對系爭土地並無繼承權已如本院前所析述，故上訴人前揭證據調查之聲請，應屬不必要證據之調查，自不應准許。此外兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
家事法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 張瑞蘭法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高勳楠中 華 民 國 102 年 9 月 11 日