臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度家上字第49號上 訴 人 駱炎德訴訟代理人 梁宵良律師複 代 理人 徐曉萍律師被 上 訴人 駱安婕法定代理人 鐘家蔆訴訟代理人 林道啟律師上列當事人間請求塗銷繼承權登記等事件，上訴人對於中華民國102年4月23日臺灣臺中地方法院101年度家訴字第560號第一審判決提起上訴，本院於102年8月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、被上訴人主張：㈠被繼承人駱○○為被上訴人之父、上訴人之胞兄；其於民國
92年4月6日死亡，遺有如原判決附表所示5筆土地（下稱系爭土地）之遺產，原應由其配偶即被上訴人之母甲○○、長女駱佳欣及次女即被上訴人繼承，然當時因駱○○驟逝，孤兒寡母無心處理系爭遺產，加以上訴人長期跟隨駱○○，對其財產狀況知之甚詳，故為方便處理駱○○系爭遺產事宜，家族乃協議其他順序繼承人均拋棄繼承，由甲○○及上訴人共同繼承，是駱○○形式上之繼承人僅有甲○○及上訴人。惟上訴人於取得駱○○形式上之繼承人地位後，竟不顧當初其與甲○○所訂之協議，否認被上訴人為駱○○真正繼承人之地位，致生諸多紛爭，被上訴人乃對上訴人提起確認被上訴人對駱○○繼承權存在之訴，案經原法院以98年度重家訴字第7號判決被上訴人勝訴確定。是被上訴人應為駱○○之繼承人之一，上訴人並無繼承權甚明。而上訴人於前揭確認繼承權存在之訴尚未確定前，即於93年7月23日就系爭土地辦妥繼承登記，然上訴人對駱○○之繼承權不存在之訴既嗣經法院確定判決在案，則上訴人於93年7月23日與甲○○以駱○○之共同繼承人身分所辦理之繼承登記，已侵害公同共有人被上訴人對系爭土地之所有權，依法應予塗銷。另甲○○亦同意將系爭土地於93年7月23日與上訴人以繼承為登記原因（原因發生日期為92年4月6日），向臺中市太平地政事務所（下稱太平地政事務所）所辦理之公同共有登記予以塗銷，如本件判決確定後，甲○○即同意前往辦理。
㈡又被上訴人之父親駱○○係於92年4月6日死亡，因此被上訴
人對駱○○之遺產繼承，始於92年4月6日，當時上訴人就被上訴人係駱○○之繼承人身分並無爭議。嗣被上訴人之法定代理人甲○○於92年6月2日以法定代理人身分為被上訴人聲明拋棄繼承，及駱○○之第二順位繼承人駱○○、駱○○○，以及駱○○之第三順位繼承人駱○○、陳駱○○、駱○○、駱○○同於92年6月2日聲明拋棄繼承權後，上訴人才主張其為駱○○之繼承人。依最高法院53年台上字第592號判例及司法院大法官會議解釋釋字第437號解釋要旨，上訴人於駱○○死亡之時，對被上訴人係駱○○之繼承人身分地位既未爭執，而於被上訴人法定代理人甲○○代理被上訴人為無效之拋棄繼承聲明後，才自居為繼承人，與甲○○共同處分駱○○之遺產，則上訴人應係侵害被上訴人已取得之權利，而非侵害繼承權。
㈢復按繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回
復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權（最高法院40年台上字第730號判例意旨參照）。申言之，以繼承回復請求權為訴訟標的訴請回復繼承權之訴，包括確認繼承人資格之確認之訴及請求回復繼承標的之一切權利之給付之訴。本件被上訴人前向原法院訴請確認對駱○○之繼承權存在，既經原法院以98年度重家訴字第7號判決被上訴人勝訴確定，上訴人自應受上開確定判決之效力所拘束，是上訴人已無主張其因時效完成而取得繼承權之餘地。何況被上訴人提起本件訟訴乃係本於民法767條所有物返還請求權之規定，並以繼承人中之一人為全體繼承人之利益，請求上訴人辦理塗銷其就系爭土地之繼承登記，而非依民法第1146條規定行使繼承回復請求權。被上訴人既未同時主張繼承權及所有權受侵害，即無普通規定與特別規定同時適用時，應優先適用特別規定之情形。故上訴人主張應優先適用二年短期時效之主張，即無足採。縱認本件有民法第1146條規定之適用，惟為了保護未成年子女之利益，其時效亦應自被上訴人家族會議為其選任特別代理人或於被上訴人成年具有行為能力時認定為「可行使請求權時」，並以該時點為消滅時效之起算點。準此，上訴人對駱○○之遺產繼承權並不存在。從而，被上訴人因繼承而為系爭土地公同共有人之一，自得依民法第767條、第828條準用第821條規定，請求上訴人與甲○○塗銷上開繼承登記。並於原審聲明：上訴人應將系爭土地於93年7月23日與甲○○以繼承為登記原因（原因發生日期為92年4月6日），向太平地政事務所所辦理之公同共有登記予以塗銷。
二、上訴人則以：㈠本件被繼承人駱○○生前出名以家族資金從事土地買賣投資
，其突於92年4月6日死亡，留有債權債務未處理，遂經家族會議決議，其他法定順序繼承人均拋棄繼承，由上訴人與甲○○為繼承人，以共同處理駱○○與家族及他人間之債權債務。被上訴人之法定代理人甲○○乃與上訴人一起於93年7月23日辦理系爭土地之繼承登記，可見被上訴人之法定代理人甲○○於斯時即知悉該辦理繼承登記事宜，應認被上訴人於斯時亦知悉該辦理繼承事宜。則被上訴人對上訴人主張繼承回復請求權，依民法第1146條第1、2項規定，其時效應自93年7月23日辦理系爭土地繼承登記時起算，迄被上訴人提起本件訴訟時，其繼承回復請求權已因時效完成而消滅。即或不然，惟原法院98年度重家訴字第7號民事判決已於98年8月2日確定，則被上訴人自斯時起即明知其就系爭土地有繼承權，竟未一併訴請上訴人辦理塗銷其就系爭土地之繼承登記；被上訴人於該案件確定後逾2年，始提起本件訴訟，其請求權時效亦已消滅。是以，被上訴人之繼承人地位應已為表見繼承人即上訴人所取代，被上訴人自不得再對上訴人行使基於所有權之回復請求。
㈡再者，原法院98年度重家訴字第7號判決參酌大法官會議釋
字第437號解釋意旨，亦認定：「……被告雖於繼承開始時，並未否定原告真正繼承人之繼承資格，亦無排除其對繼承財產之占有、管理或處分，而係原告法定代理人上揭無效之聲明拋棄繼承後，第三順位之被告與原告法定代理人共同繼承後，發生侵害遺產之事實，有如前述，繼承開始後，當事人間對『繼承權之有無』有爭執，仍有民法第1146條之適用，原告訴訟代理人前揭所認無民法第1146條繼承回復請求之適用，容有誤會，應無足取」等語。即認本件兩造之爭議，有民法第1146條繼承回復請求規定之適用，其於本件應有爭點效之適用。
㈢復按「繼承回復請求權為特別請求權，於被上訴人爭執繼承
人資格時，應以繼承回復請求權優先適用，上訴人雖可提出個別物上請求權，請求遺產標的物之返還，但被上訴人仍得主張繼承回復請求權之時效，以資抗辯。……且繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權（參看司法院院解字第3997號解釋及本院40年台上字第730號判例）」（最高法院97年度台上字第965號判決參照）。次按「……依民法第1146條第2項規定，上訴人之繼承回復請求權即罹於時效而消滅，且應優先適用，不因上訴人主張所有權、不當得利或侵權行為，而異其結果……」（最高法院98年度台上字第2315號判決參照）。原判決未注意及繼承回復請求權為特別請求權，應優先適用，且繼承回復請求權如罹於二年時效而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，應由表見繼承人取得其繼承權，原繼承人不得對表見繼承人主張所有物物上請求權等情；遽認繼承回復請求權與個別物上返還請求權，為獨立併存之二權利，不因繼承回復請求權之時效消滅，而影響個別物上返還請求權之行使，進而准許被上訴人於原審之請求，明顯與法有違。
㈣綜上，被上訴人於繼承回復請求權因時效完成消滅後，仍依
民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭土地之繼承登記，並無理由等語，資為抗辯。並於原審聲明：駁回被上訴人之訴。
貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、本院得心證之理由
一、按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：㈠直系血親卑親屬。㈡父母。㈢兄弟姊妹。㈣祖父母。先順序繼承人均拋棄其繼承權時，由次順序之繼承人繼承。民法第1138條、第1176條第6項前段分別定有明文。可知遺產繼承人分為血親繼承人及配偶兩種；血親繼承人有先後順序之別，有先順序繼承人時，後順序繼承人即不得為繼承，而配偶繼承人即與各順序之血親繼承人共同繼承。再按父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。民法第1088條第2項亦有明定。本件被上訴人主張：
駱○○於92年4月6日死亡，而被上訴人（於00年0月00日出生，現年17歲，仍為未成年人）為駱○○之女，上訴人為駱○○之胞弟，分屬第一順位及第三順位之繼承人，則駱○○所遺系爭土地本應由駱○○之配偶甲○○與其第一順位之被上訴人繼承，然因先順位之繼承人均拋棄繼承，故僅由第三順位之上訴人與甲○○共同繼承，並於93年7月23日就系爭土地辦理繼承登記；惟因被上訴人之法定代理人甲○○代理被上訴人聲明拋棄繼承，已違反被上訴人之利益亦即違反民法第1088條第2項規定而無效，嗣經原法院於98年7月2日以98年度重家訴字第7號判決確認被上訴人對駱○○之繼承權存在，並於98年8月2日確定等情，業據被上訴人提出相關戶籍謄本、系爭土地登記第二類謄本及98年度重家訴字第7號判決為證（見原審卷第9-26、40頁及本院卷第45頁），並經本院依職權調閱上開卷宗查明無誤，復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實。
二、再者，被上訴人主張：其提起本件訟訴乃係本於民法767條所有物返還請求權之規定，並以繼承人中之一人為全體繼承人之利益，請求上訴人辦理塗銷其就系爭土地之繼承登記，而非依民法第1146條規定行使繼承回復請求權，故本件並無繼承回復請求權二年短期時效之適用等語。說明如下：
㈠按司法院大法官會議於86年10月17日所著釋字第437號解釋
之解釋理由書中固謂「繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利」，惟繼承回復請求權為特別請求權，尤其本件兩造既曾就被上訴人對駱○○之繼承權是否存在甚有爭執，被上訴人固先於98年間提起前案訴訟（即原法院98年度重家訴字第7號），請求確認被上訴人對駱○○之繼承權存在；復於101年間提起本案訴訟，請求回復其所得繼承之系爭土地所有權，可見被上訴人於本件訴訟所為請求仍包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，自應優先適用繼承回復請求權。換言之，被上訴人雖可提出個別物上請求權，請求上訴人將系爭土地之繼承登記名義塗銷，但上訴人仍得主張繼承回復請求權之時效，以資抗辯。
㈡次按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之
。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同，民法第1146條定有明文。再按自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效完成後行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，被繼承人財產上之權利應認為繼承開始時已為該自命為繼承人之人所承受（司法院37年院解字第3997號解釋參照）。復按凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害（大法官會議釋字第437號解釋參照）。又按繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權（最高法院40年台上字第730號判例參照）。經查：
⒈被上訴人之法定代理人甲○○前代理被上訴人聲明拋棄繼
承，已因違反被上訴人之利益亦即違反民法第1088條第2項規定而無效，嗣經原法院以98年度重家訴字第7號民事判決確認被上訴人對駱○○之繼承權存在確定在案，則第一順位之被上訴人對駱○○之繼承權既然存在，第三順位之上訴人對於駱○○之遺產即不得為繼承。顯見上訴人確曾以駱○○之第三順位繼承人身分就系爭土地辦理繼承登記，而繼承系爭土地之所有權，致侵害駱○○之第一順位繼承人即被上訴人之繼承權甚明。
⒉至上訴人抗辯：被上訴人之繼承回復請求權時效，應自93
年7月23日辦理系爭土地繼承登記時起算，故其時效已完成而消滅等語。惟被上訴人則否認本件有民法第1146條規定之適用，並主張：縱認本件有該規定之適用，為了保護未成年子女之利益，其時效亦應自被上訴人家族會議為其選任特別代理人或於被上訴人成年具有行為能力時認定為「可行使請求權時」，並以該時點為消滅時效之起算點等語。然查，本件被上訴人雖係基於民法第767條所有物返還請求權為本件請求，但上訴人仍得主張繼承回復請求權之時效，以資抗辯，前已說明。再者，被上訴人之法定代理人甲○○前代理被上訴人聲明拋棄繼承，固因違反被上訴人之利益亦即違反民法第1088條第2項規定而無效。然而，被上訴人之法定代理人甲○○嗣已於97年11月27日委任林道啟律師，代理被上訴人對上訴人提起原法院98年度重家訴字第7號訴訟，請求確認被上訴人對駱○○之繼承權存在，案經原法院判決被上訴人勝訴，且於98年8月2日確定。又按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，為民法第1146條第1項所明定，惟被上訴人之法定代理人甲○○並未於前開訴訟一併訴請上訴人辦理塗銷其就系爭土地之繼承登記；直至101年10月3日始又委任林道啟律師，代理被上訴人對上訴人提起本件訴訟，請求上訴人辦理塗銷其就系爭土地之繼承登記。況且被上訴人之訴訟代理人林道啟律師亦於本院言詞辯論期日陳稱：「本件係法定代理人（即甲○○）為未成年人之利益提起訴訟，故無不能代理之情形」等語（見本院卷第53頁反面），可知本件被上訴人既有法定代理人甲○○，且其法定代理人甲○○並無不能行代理權之情事，故本件即無依民事訴訟法第51條規定，為被上訴人選任特別代理人之情形。
則被上訴人所主張：縱認本件有民法第1146條規定之適用，為了保護未成年子女之利益，其時效亦應自被上訴人家族會議為其選任特別代理人或於被上訴人成年具有行為能力時認定為「可行使請求權時」，並以該時點為消滅時效之起算點云云，要屬無據，尚難採憑。
⒊依上所述，被上訴人於98年8月2日原法院98年度重家訴字
第7號判決確定時，即已知悉其對駱○○之繼承權存在，則被上訴人自斯時起即得對上訴人請求回復其得自駱○○繼承之權利。準此，本件繼承回復請求權之時效縱遲自98年8月2日被上訴人就前案訴訟確定時起算，而至被上訴人於101年10月3日提起本件訴訟之日止，顯已罹於民法第1146條第2項規定之二年時效，是上訴人為時效抗辯，為有理由。依前揭說明，被上訴人對上訴人之繼承回復請求權既已因時效完成而消滅，應認上訴人自本件繼承開始時，已就駱○○所遺系爭土地取得繼承權。
三、從而，被上訴人固依民法767條所有物返還請求權之規定，並以繼承人中之一人為全體繼承人之利益，請求上訴人辦理塗銷其就系爭土地之繼承登記；惟因本件上訴人仍得主張繼承回復請求權之時效，以資抗辯；且被上訴人對上訴人之繼承回復請求權既已因時效完成而消滅，應認上訴人自本件繼承開始時，已就駱○○所遺系爭土地取得繼承權，故被上訴人訴請上訴人辦理塗銷其就系爭土地之繼承登記，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
家事法庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 102 年 9 月 4 日