臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度家上字第56號上 訴 人 邱世芳訴訟代理人 施瑞章律師被 上訴人 邱洪菊訴訟代理人 羅宗賢律師複 代理人 林威成律師被 上訴人 邱永豐
邱新建顏邱春花邱進來邱永必上列當事人間代位請求撤銷調解事件，上訴人對於民國102年2月22日臺灣臺中地方法院100年度家訴字第628號第一審判決提起上訴，本院於民國102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件經上訴人就原審備位聲明部分全部撤回起訴後，僅剩原審先位聲明部分之訴，又上訴人於原審先位聲明以：「㈠確認被上訴人就坐落彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號未保存登記之房屋（下稱系爭建物）所成立後述系爭分割協議書無效。㈡前項分割協議書確認無效後，原由被上訴人邱洪菊聲請履行協議糾紛所成立之後述系爭調解亦應宣告無效。㈢被上訴人應將系爭建物所有之權利（含事實上處分權）回復為被繼承人邱○○名義，並為被上訴人所公同共有狀態。」，上訴人於本院變更聲明如後述上訴聲明所示，本院審酌上訴人原審為本人訴訟，其聲明之真意未經原審法院行使闡明權予以特定明確，再審酌其於本院變更後之聲明即確認本件基於後述分割協議書及調解之法律關係不存在，應屬原審聲明之更正（上訴人嗣已表明為更正聲明），且為被上訴人所同意，故應予准許；又上訴人撤回有關回復公同共有之請求，亦應准許。另上訴人雖於本院追加請求確認系爭建物為被上訴人公同共有，然經核並無確認必要，經本院另以裁定駁回該追加之訴，核先敘明。
二、被上訴人邱進來、邱永必、邱永豐、邱新建、顏邱春花未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，按家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠被上訴人邱進來、邱永必、邱永豐、邱新建、顏邱春花（下
合稱邱進來等五人）為被繼承人邱○○之子女，被上訴人邱洪菊為被繼承人邱○○之配偶，邱○○於民國（下同）76年7月5日死亡，留有系爭建物，依法應由被上訴人共同繼承。
又被上訴人邱永必、邱進來均尚負債予上訴人，至今尚未清償完畢，有臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）92年度執字第42號、19652號債權憑證可稽。因被上訴人遲未達成分割遺產之協議，上訴人依民法第242條前段代位權行使之規定，以終止繼承人間公同共有關係為由，依民法第1164條規定，向彰化地院代位對各繼承人提起分割遺產之訴，經彰化地院100年度家簡字第9號（下稱另案）審理在案。惟被上訴人明知被上訴人邱進來、邱永必尚有未償債務存在，且系爭建物因分割遺產案於100年4月12日已繫屬在彰化地院，竟在法院開庭通知書送達後，於100年5月30日共同立下侵害上訴人債權之「分割協議書」（下稱系爭分割協議書），後更以「履行協議糾紛」為由，於100年7月13日在臺中市南屯區調解委員會成立調解（下稱系爭調解），簽訂100年民調字第368號調解書（下稱系爭調解書），嗣經原審法院於100年8月2日以100年度核字第7978號核定在案，被上訴人並將系爭建物稅籍登記名義人變更為被上訴人邱洪菊一人。
㈡被上訴人均明知被上訴人邱進來、邱永必尚負債於上訴人，
被上訴人邱進來等五人竟在系爭分割協議書中，故意將渠等就系爭建物之公同共有權利全部讓與被上訴人邱洪菊；嗣又由被上訴人邱洪菊之委任律師，與被上訴人邱進來共同代理邱永必、邱新建、邱永豐、顏邱春花為民法第106條前段禁止之「自己代理」法律行為，而成立調解。且被上訴人邱洪菊在系爭調解程序之委任律師，除為邱洪菊於彰化地院99年度訴字第176號、本院99年度上易字第363號第三人異議之訴之訴訟代理人；在上訴人與被上訴人邱進來於彰化地院北斗簡易庭98年度斗簡字第49號、彰化地院98年度簡上字第139號等第三人異議之訴事件中，復為被上訴人邱進來之訴訟代理人，可見被上訴人邱進來及其所代理之邱永必、邱新建、邱永豐、顏邱春花，在與被上訴人邱洪菊之委任律師成立調解時，均明知且有意以此調解之方式，造成其等無資力之狀態，故意使上訴人之債權無從求償，而受侵害。被上訴人等顯然故意通謀虛偽意思表示，並以損害上訴人之債權為主要目的，已涉犯刑法第356條毀損債權罪，並違反公序良俗。
㈢縱被上訴人稱邱進來等五人係為履行扶養義務，故以對系爭
建物之公同共有權利讓與被上訴人邱洪菊，惟由民法第1114條、第1116條、第1117條、第1118條規定及最高法院91年台上字第1798號判例意旨可知，渠等仍負有扶養母親邱洪菊之法定義務，並不因系爭分割協議、系爭調解所為對價之約定，而解免法定扶養義務，是渠等行為亦有權利濫用，違反民法第148條規定之情形。
㈣再者，協議分割公同共有之遺產為法律行為之一種，倘和解
、調解之法律行為，有違反民法第71條強行規定、民法第72條違反公序良俗、民法第86條通謀虛偽之意思表示，該和解、調解仍為無效，不因訴訟上之和解已逾聲請繼續審判之期間，或鄉鎮市調解委員會所為之調解已逾提起撤銷調解之訴之期間，而變更為有效之法律行為。
㈤綜上所述，系爭分割協議、系爭調解基於通謀虛偽意思表示
、違背公序良俗、違反民法第148條強制規定，依民法第71條、第72條、第87條規定，應為無效。爰求為判決：確認被上訴人於100年5月30日就系爭建物所為系爭分割協議書，及100年7月13日於系爭調解所成立系爭調解書之法律關係不存在。
二、被上訴人部分：被上訴人邱洪菊部分：
㈠系爭建物原屬被繼承人邱○○之遺產，由全體繼承人即被上
訴人等繼承取得所有權，惟系爭建物係未辦保存登記之建物，依民法第759條規定，未經登記不得處分者，僅限於物權處分行為，關於不動產之事實上處分行為，則不在該條之限制範圍。故關於系爭分割協議書及調解書所載被上訴人邱洪菊依夫妻剩餘財產分配請求權利取得系爭建物之1/2權利，及被上訴人邱進來等五人均將其等就系爭建物之各1/12分權利讓渡予被上訴人邱洪菊，皆係指就系爭建物之事實上處分權利。
㈡上訴人邱洪菊係本受扶養權利而取得系爭建物，乃正當權利
行使，系爭分割協議、系爭調解並無通謀虛偽意思表示、權利濫用或違背公序良俗而無效之情形：
⑴被上訴人邱洪菊為00年0月0日生，已無謀生能力，確有受扶
養之必要，被上訴人邱進來等五人本於法定扶養義務，共同約定將系爭建物之另一半權利讓與邱洪菊，參照最高法院48年台上字第29號、62年台上字第316號判例意旨，被上訴人間自無成立通謀虛偽意思表示之情。且被上訴人邱進來、邱永必係履行法定扶養義務，渠等將所分得系爭建物之權利移轉給被上訴人邱洪菊，亦同時減少所負擔之債務，總財產並無減少，自無民法第242條所稱害及上訴人債權之情形；亦難認被上訴人等主觀上有何侵害上訴人債權之意圖。
⑵依行政院主計處公佈之100年平均家庭收支資料顯示，彰化
縣居民每年每人基本生活支出為205,800元【計算式：（148,865+579,670）÷3.54=205,800】，故被上訴人邱進來、邱永必所各應負擔扶養母親邱洪菊之義務為每年41,160元。另關於系爭建物（應有部分2分之1）於彰化地院98年度司執字第18555號強制執行事件中鑑定價額為586,000元，則整棟建物價額為1,172,000元，而邱進來、邱永必各僅能分配取得系爭建物之12分之1，價額為97,666元（計算式：1,172,000÷12=97,666）。又從系爭調解筆錄成立之時迄今已3年，即邱進來、邱永必所應給付邱洪菊之扶養費各計123,480元，則其二人將所分配取得系爭建物之權利作價97,666元給付邱洪菊作為扶養費，仍不足依法所應給付之扶養費，是系爭調解書所載內容合情合理，並無任何通謀虛偽之情。
⑶系爭調解書是由被上訴人邱永必、邱新建、邱永豐、顏邱春
花等人之許諾由被上訴人邱進來代理，而與被上訴人邱洪菊成立系爭調解，且係為履行扶養義務，無任何權利濫用或違反民法第106條雙重代理之情。
⑷又依民法第87條第2項規定，虛偽意思表示隱藏他項法律行
為者，適用關於該項法律行為之規定。倘認系爭調解書是由被上訴人基於通謀虛偽意思表示作成，但被上訴人邱進來等五人可能是以拋棄繼承之意思，或是贈與之意思，或是給付扶養費之意思等等，而由被上訴人邱洪菊取得系爭建物全部權利，則被上訴人邱洪菊取得系爭建物全部權利即非無效，亦無不法之情。
被上訴人邱進來等五人部分：經合法送達，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人就其原審先位聲明敗訴部分為一部上訴（上訴人於原審備位聲明部分已全部撤回起訴），上訴聲明：㈠原判決關於後開第二項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認被上訴人於100年5月30日就坐落彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號未辦保存登記之房屋所為分割協議書，及100年7月13日台中市南屯區調解委員會100年度民調字第368號調解書之法律關係不存在。而被上訴人邱洪菊則答辯聲明為：上訴駁回。
四、上訴人與被上訴人邱洪菊經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴被上訴人邱進來五人為被繼承人邱○○之子女，被上訴人邱
洪菊為被繼承人邱○○之配偶，被繼承人邱○○於76年7月5日死亡，留有系爭建物。
⑵被上訴人於100年5月30日簽立系爭分割協議書，協議書內容
為：「由被繼承人邱○○之配偶即邱洪菊行使夫妻剩餘財產分配請求權利，就系爭建物先行分配取得1/2權利，所餘1/2權利再由全部繼承人各分配1/12權利。又繼承人邱洪菊為其餘繼承人之母，其餘繼承人依法應扶養邱洪菊，故繼承人邱進來、邱永豐、邱永必、邱新建、顏邱春花等人均同意就系爭建物將所分配取得之1/12權利讓渡予母親邱洪菊，以作過去及將來所應對母親邱洪菊給付扶養費之對價」。
⑶被上訴人嗣因「履行協議糾紛」事件，於100年7月13日經臺
中市南屯區調解委員會成立系爭調解，並經原審法院於100年8月2日以100年度核字第7978號核定在案，被上訴人並將系爭建物稅籍登記名義人變更為被上訴人邱洪菊一人。
⑷被上訴人邱進來、邱永必積欠上訴人債務，至今尚未清償完
畢，上訴人依民法第242條前段代位權行使之規定，於100年4月12日向彰化地院代位對各繼承人提起分割遺產之訴，經該院100年度家簡字第9號審理，並裁定停止中。
㈡兩造爭執事項：
⑴系爭分割協議、系爭調解是否基於通謀虛偽意思表示所為？
是否有違反民法第148條規定而依民法第71條規定無效之情形？是否有違背公序良俗而依民法第72條規定無效之情形？⑵上訴人主張系爭建物為未保存登記建物，被上訴人雖因繼承
而取得公同共有權，但非經登記不得處分，故系爭建物仍為被上訴人公同共有，是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人未能舉證證明被上訴人基於通謀虛偽意思表示而訂定系爭分割協議書或為系爭調解：
⑴上訴人主張：被上訴人邱進來五人為被繼承人邱○○之子女
，被上訴人邱洪菊為被繼承人邱○○之配偶，被繼承人邱○○於76年7月5日死亡，留有系爭建物；被上訴人全體於100年5月30日簽立系爭分割協議書，協議書上記載：由被上訴人邱洪菊行使夫妻剩餘財產分配請求權利，就系爭建物先行分配取得1/2權利，所餘1/2權利再由全部繼承人各分配1/12權利，而被上訴人邱進來五人依法應扶養邱洪菊，故繼承人邱進來、邱永豐、邱永必、邱新建、顏邱春花等人均同意就系爭建物將所分配取得之12分之1權利讓渡予母親邱洪菊，以作過去及將來所應對母親邱洪菊給付扶養費之對價等情，業為被上訴人所不爭，故應堪信。
⑵又依民法第1116條第1項第1款、第1117條第1項及第2項規定
，被上訴人邱洪菊為被上訴人邱進來五人之母，若其無財產足以維持生活，被上訴人邱進來五人即有扶養義務。本件被上訴人邱進來、邱永必雖為上訴人之債務人，然渠二人因對被上訴人邱洪菊負有扶養義務，將系爭建物各1/12之事實上處分權讓予被上訴人邱洪菊，作為扶養義務費用之對價而免除另為支付扶養之債務，渠二人整體財產並未因此而減少；且系爭建物之應有部分2分之1於前揭執行事件中鑑定價額為586,000元，此有不動產估價報告書影本一份在卷足參（見本院卷第126頁），則全棟建物價額為1,172,000元，而邱進來、邱永必各僅能分配取得系爭建物之1/12，價額僅有97,667元（計算式：1,172,000÷12≒97,667）。又從系爭調解筆錄成立之時迄今已28月，若邱進來、邱永必二人前揭建物價額抵扣扶養費用，每月僅有3,488元（97,666÷28≒3,488），故被上訴人邱進來、邱永必二人所移轉系爭建物價值所能抵扣之扶養費用不到10萬元，尚難認渠二人此舉有何通謀虛偽意思表示或故意侵害上訴人債權之情事。
⑶又本件被上訴人邱永豐、邱新建、顏邱春花並非上訴人之債
務人，渠三人將系爭建物各1/12之事實上處分權讓予被上訴人邱洪菊，作為扶養義務費用之對價，更無法認定屬通謀虛偽意思表示而為。從而上訴人主張被上訴人六人明知上訴人代位被上訴人邱進來、邱永必提起遺產分割訴訟而仍為系爭分割協議，即認有通謀虛偽意思表示或共同侵害上訴人債權等情，尚不足採信。
㈡上訴人未能舉證證明系爭分割協議或系爭調解有違反民法第148條或公序良俗之情事：
本件被上訴人邱進來五人對被上訴人邱洪菊負有扶養義務而將系爭建物事實上處分權讓與被上訴人邱洪菊作為給付扶養義務之對價，而上訴人之債務人邱進來、邱永必所讓與事實上處分權之價額分別不到10萬元，均已如前述，則上訴人主張被上訴人訂定系爭分割協議書及成立系爭調解，有權利濫用或違背公序良俗之情事，亦難採信。
㈢綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人之系爭分割協議及
系爭調解係基於通謀虛偽意思表示而為，且亦無法證明被上訴人有權利濫用或違反公序良俗之情事，故上訴人主張系爭分割協議書、系爭調解均無效，請求確認系爭分割協議及系爭調解之法律關係不存在，即無理由，不應准許。原審判決為上訴人敗訴之判決，應無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈣末按，本件上訴人提起本件確認訴訟所得之利益應為被上訴
人邱進來、邱永必就系爭建物之事實上處分權之價額，依前述渠二人分別僅有1/12事實上處分權，核算價額應分別為97,667元，共計195,334元，故本件除應退還上訴人溢繳之裁判費外，應屬不得上訴第三審之事件，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
家事法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高勳楠中 華 民 國 102 年 12 月 25 日